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【期刊名称】 《中国法学教育研究》
法律硕士论文质量与案例研究:现状考察与改善建议
【副标题】 基于83篇“惩罚性赔偿”学位论文的研究
【英文标题】 Case Study and Quality of Juris Master's Thesis
【英文副标题】 Status quo investigation and improvement proposal: A Study on 83“Punitive Compensation” Dissertations
【作者】 李友根
【作者单位】 南京大学法学院{教授,法学博士},南京大学中国法律案例研究中心{主任}
【分类】 法律教育
【中文关键词】 法律硕士;论文质量;案例研究;惩罚性赔偿
【期刊年份】 2017年【期号】 1(第1辑)
【页码】 12
【摘要】

中国知网所收录的2014—2015年期间以“惩罚性赔偿”为标题的83篇法学硕士、法律硕士学位论文具体内容表明,法律类研究生学位论文在选题来源方面偏重制度研究,研究思路上存在着立法论的偏好,对于中国司法案例关注甚少,而对于外国文献的研读则较为肤浅,从而论文质量尚有很大的提升空间。其中重要的原因在于案例研究意识的匮乏与案例研究能力的欠缺。因此,为了提高法律硕士论文水平和法律硕士培养质量,应当将案例研究方法与能力确立为法律硕士教学的重要内容,当然也需要教师在教学理念、案例研究能力等方面的转变。

【全文】法宝引证码CLI.A.1233848    
  一、问题的提出
  自我国1995年建立法律硕士专业学位教育以来,在规模迅速发展、毕业生大批进入社会、专业学位教育的影响不断扩大的同时,法学教育界、司法实务界、法律硕士研究生们以及社会各界对学位体制、培养机制、课程体系、培养质量、就业前景等也一直进行着反思、改进、讨论、质疑甚至批判,而法律硕士研究生毕业论文的质量就是其中一个焦点问题。从现有学术文献的公开评价来看,似乎有一种毕业论文质量较差的印象。例如,有学者统计了某法学院2014年参加论文答辩的132位法律硕士的学位论文,发现在论文送审阶段有124篇论文(占93.94%)需要程度不同的修改才能参加答辩,而在最终参加答辩的126位法律硕士中还有28人的论文(占22.22%)需要重大修改。[1]参与法律硕士研究生教学、论文指导以及参加过本校及其他学校法律硕士研究生论文评阅或答辩的教师们,可能也会有这样的总体感受与印象。
  但是个别学校的数据可能反映不出全国的整体情形,不同选题的学位论文也具有学科的特殊性,而教师个人的主观感受也不一定全面与客观,因此考察法律硕士学位论文的质量还需要新的角度与方法,尤其是因为学位论文质量评价的至关重要性——在我国研究生教育的制度设计中,学位论文具有特别重要的地位,一定程度上是研究生教育质量在学校阶段的综合体现与全面反映——因此学位论文的质量应当成为观察、分析、评估研究生教育质量的核心内容。
  为此,笔者准备以内在的视角去深入考察学位论文的质量问题:选择某一个特定法律领域中的主题,搜集全国范围内各法学院研究生的所有相关学位论文,在认真研读的基础上,从专业的角度给予整体性的考察与分析,并就所发现的问题探讨其背后的原因,最后从提意、改善学位论文质量的角度,对法律硕士研究生教育提出一些意见与建议。
  二、方法的说明
  (一)学位论文主题为“惩罚性赔偿”
  在考察研究生学位论文的水平与质量时,特别是当这一考察是服务于发现问题、寻求对策这一目标时,不能简单地从外在的视角去分析一篇论文的学术规范、语言表述与篇章结构,而是要深入学位论文的研究领域,从内在的视角去考察论文的具体内容与分析思路,进而分析论文作者的写作态度、写作水平以及知识功底、研究方法等问题。而且,鉴于当今信息时代文献资料搜集的便利性,对学位论文的考察还必须要立足于全国范围内的大数据背景,即要收集阅读所有的相关主题论文,方能真正对某一特定论文进行客观的评价与分析。
  因此,这就要求学位论文的考察评价者必须对该主题有充分的资料占有与研究基础,方能“居高临下”地对相关学位论文的质量进行把握与评价。由于笔者近年来在教学研究中一直关注惩罚性赔偿问题,也发表了相关的论文,对国内外该领域的立法、司法与学术研究的文献资料有较为丰富的收集整理,因此也有一定的积累与基础可以对有关以惩罚性赔偿为主题的学位论文进行考察与分析。
  为此,笔者在中国知网优秀硕士论文库中,以“惩罚性赔偿”为主题进行搜索,获得了1370多篇法律类研究生学位论文。
  (二)学位论文作者包括法学硕士与法律硕士
  本文的主题虽然是探讨法律硕士研究生的学位论文质量,但在收集与研读时,仍然将法学硕士学位论文也一并纳入,并未刻意地加以区分。这一选择的主要考虑有两个因素:其一,通过后文的分析可以发现,至少在学位论文的写作方面,所谓法律硕士与法学硕士在培养目标(即应用型与研究型)、培养类型(即专业学位与学术学位)等方面的区别实际上是不存在的,因此将法学硕士的学位论文一并纳入分析的视野,并不影响我国硕士学位论文质量的总体评价,而且可以增加分析的样本数量;其二,将两类学位论文统一进行分析,有助于反思长期以来人们的一个认识误区,即认为法学硕士的学术水平优于法律硕士,从而也有助于法学硕士培养机制、培养方法等方面的改革与完善。
  (三)学位论文的撰写时间为近两年
  在1370多篇惩罚性赔偿领域的学位论文中,笔者仅选择了2014年和2015年两年内标题含有“惩罚性赔偿”字样的学位论文,共计83篇。这一方面是基于时间、精力的考虑,笔者短时间内不可能全部阅读如此巨大数量的学位论文,而且这83篇论文实际上也已经具有了充分的代表性。另一方面则是近两年的立法、司法实务与学术研究为惩罚性赔偿的学位论文写作提供了丰富的文献支撑,从而更有利于考察我国研究生的学位论文质量与写作水平。具体而言:
  第一,2013年《消费者权益保护法》的修订、2014年《食品安全法》和《商标法》的修订,立法者不仅继续肯定了惩罚性赔偿制度,而且大幅度地提高了惩罚性赔偿的额度(包括倍数提高和最低赔偿额制度的建立),因此无论是立法过程中广泛的社会讨论和学术研究,还是司法实践中对于此类案件更广泛的审理裁判,都使该问题成为社会热点与学术焦点。
  第二,2014年1月1日起,最高人民法院建立的裁判文书网开始发布全国各地各级人民法院的生效裁判文书,任何人均可免费登录该网站阅读、浏览裁判文书全文,从而更为方便地获得案例素材,使研究生们在撰写惩罚性赔偿的学位论文时,除了以往的北大法宝、法意等案例库外,有了更为丰富而全面的案例资源支撑。
  第三,自2010年建立案例指导制度以来,最高人民法院分别于2013年11月和2014年1月发布了第17号指导案例和第23号指导案例,分别涉及汽车欺诈销售适用《消费者权益保护法》第49条进行加倍赔偿、消费者明知食品不符合食品安全标准而购买并援引《食品安全法》第96条要求10倍赔偿的问题,不仅表明惩罚性赔偿问题是最高司法机关所关注的重要问题,更为学术研究包括硕士论文写作提供了很好的选题。
  (四)必要的补充说明
  本文作者所阅读、分析的学位论文,均来自于中国知网的公幵数据库,在下文的分析过程中,为了保障、强调资料来源的准确性并尊重学术规范,不可避免地需要援引具体的学位论文,并在脚注中标出作者的姓名和所属学校,也会在相关表格中用列表说明有关统计数据。但这些分析与评论既不是评估与排名,也不是对特定学校、特定学生的学术判断。
  此外,尤其需要特别声明的是,下文的分析与研究是基于这样的基本假定与立场的,即所有的学位论文不存在剽窃、抄袭,都是论文作者独立阅读、参考、撰写的结果。因此,下文的分析不能被理解为笔者对这些论文作者的学术态度、学术水平、学术规范的怀疑与指控。我不休息我还能学
  三、现状的考察
  (一)学位论文的总体分布情况
  83篇学位论文中法学硕士论文与法律硕士论文基本上各占一半,具体分布如下:

┌─────────────────────────────┬─────────────┐
│法学硕士40篇                       │法律硕士43篇       │
├────┬────┬────┬────┬────┬────┼────┬────┬───┤
│民商  │经济  │知识  │环境  │理论  │比较  │非法本 │法本  │在职 │
│法学  │法学  │产权  │法学  │法学  │法学  │    │    │   │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│24   │8    │4    │1    │2    │1    │32   │10   │1   │
└────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴───┘

  由此可见,在学术类法学硕士的二级学科中,除了法律史、宪法行政法学、刑事法学、诉讼法学、军事法学、国际法学几个学科与惩罚性赔偿主题没有直接的联系外,其他学科均有研究生撰写惩罚性赔偿的学位论文。而大部分学校并未将在职法律硕士的学位论文授权中国知网发布,因此仅收录1篇。
  由于有些学校并未将其研究生的学位论文授权中国知网发布,有些学校则由于其研究生这两年没有撰写以惩罚性赔偿为标题的论文,因此83篇来自47所学校的学位论文并未包括全国所有拥有硕士学位和专业学位授权点的学校。但从下表可以看出,这些学校具有一定的广泛性和代表性,足以反映我国法学类研究生毕业论文的全貌。

┌───────────────────────┬────────────┐
│论文作者所在学校               │篇数          │
├───────────────────────┼────────────┤
│华东政法大学                 │10           │
├───────────────────────┼────────────┤
│吉林大学                   │5            │
├───────────────────────┼────────────┤
│东北财大学                  │5            │
├───────────────────────┼────────────┤
│广东外语外贸大学               │3            │
├───────────────────────┼────────────┤
│重庆大学                   │3            │
├───────────────────────┼────────────┤
│西南政法大学                 │3            │
└───────────────────────┴────────────┘

  有2篇论文的学校共有13所:广西师范大学、上海大学、华南理工大学、北京交通大学、西北大学、南京师范大学、云南大学、广东财经大学、中国政法大学、华侨大学、郑州大学、安徽大学、辽宁大学。
  有1篇论文的学校共有28所:湘潭大学、清华大学、天津商业大学、北方工业大学、烟台大学、黑龙江大学、湖南师范大学、扬州大学、西安建筑;科技大学、山东师范大学、首都经贸大学、西北师范大学、西南财经大学、浙江师范大学、宁夏大学、厦门大学、上海社科院、苏州大学、河北大学、江西师范大学、新疆师范大学、天津师范大学、广西民族大学、中国海洋大学、中国青年政治学院、大连海事大学、中国社会科学院、内蒙古大学。
  由此可见,83篇学位论文作者的所在单位既有综合性大学,也有师范类大学、理工类大学、财经类大学;既有部属院校,也有地方院校;既有985大学,也有211大学和普通大学。全面地反映了我国法学研究生教育的整体格局。
  (二)论文题目与篇章结构的制度研究偏好
  就83篇论文的题目与讨论的主要问题而言,可以分为下列几类:

┌────────────┬───┬─────────────────┬───┐
│主题内容        │篇数 │主题内容             │篇数 │
├────────────┼───┼─────────────────┼───┤
│惩罚性赔偿整体研究   │11  │知识产权与惩罚性赔偿       │4   │
├────────────┼───┼─────────────────┼───┤
│惩罚性赔偿法理研究   │8   │专利、商标或著作权与惩罚性赔偿  │16  │
├────────────┼───┼─────────────────┼───┤
│消费者法与惩罚性赔偿  │13  │其他领域的惩罚性赔偿       │31  │
└────────────┴───┴─────────────────┴───┘

  其中有31篇研究“其他领域的惩罚性赔偿”的论文,分别涉及旅游法、食品安全法、保险法、劳动法、商品房买卖、产品责任法、环境法、医疗侵权、反垄断法、合同法、侵权法,主要内容基本都是该领域惩罚性赔偿的构建、适用或者完善问题。
  所谓“惩罚性赔偿的整体研究”,基本上都是以“惩罚性赔偿研究”、“惩罚性赔偿制度研究”、“我国惩罚性赔偿制度研究”或“论我国惩罚性赔偿制度的完善”等为论文题目。“惩罚性赔偿的法理研究”则以惩罚性赔偿中的某一法理问题为标题和研究对象,如“惩罚性赔偿的程序机理”、“惩罚性赔偿的法理分析”、“惩罚性赔偿的法经济学分析”、“惩罚性赔偿的合理性”等为标题。“消费者法与惩罚性赔偿”一类的学位论文,则大多以“论我国消费者权益保护法中的惩罚性赔偿制度”、“消费者惩罚性赔偿请求权”、“知假买假适用惩罚性赔偿制度研究”等为标题。“知识产权与惩罚性赔偿”类的学位论文,或者是以“论我国知识产权领域惩罚性赔偿制度的完善”、“知识产权惩罚性赔偿制度研究”为标题,或者是以“论商标法中的惩罚性赔偿”、“论我国专利侵权惩罚性赔偿制度的构建”、“著作权惩罚性赔偿制度研究”为标题。
  由此可见,在83篇学位论文中,绝大部分论文都是以惩罚性赔偿制度作为研究对象,可以说是一种长期以来普遍存在的制度研究的论文类型。即使从题目上似乎是问题研究的论文,实际上仍然是一种制度研究。例如,在一篇题为“惩罚性赔偿的法经济学分析”的法学理论硕士学位论文中,其引言部分提出了作者的思路是:“拟借助经济分析的工具对惩罚性赔偿适用的正当性进行分析论证,以此来明确惩罚性赔偿在我国适用的应然范围,指出我国现行法律关于惩罚性赔偿规定存在的问题和不足,并为我国设立惩罚性赔偿基金的制度构想提供理论依据。”然而,从该论文的篇章结构可以发现,这实际上仍然是一篇制度研究的论文:第一部分是“惩罚性赔偿的历史渊源及其责任性质”(包括内涵、历史渊源、责任性质三部分内容),第二部分是“惩罚性赔偿的约束条件”(包括惩罚性赔偿的目的、约束惩罚性赔偿激励作用的因素等内容),第三部分是“域外惩罚性赔偿的一般考察”(包括适用范围、适用条件、赔偿额度的确定、适用的相关考虑因素),第四部分是“我国惩罚性赔偿的规定及其完善”(包括我国惩罚性赔偿立法及其存在的问题,如适用范围有限、适用条件苛刻、赔偿标准不合理、赔偿数额不明确,以及完善的建议),第五部分是“惩罚性赔偿公益基金的制度构建”。而所谓的经济分析工具实质上就是用交易成本、最大化、均衡、效率等词语替换或解释相关法律概念,更与后面几部分内容没有什么关系。[2]
  而这样的内容结构几乎是83篇学位论文(除了极少数几篇外)中绝大部分论文的普遍状况,均由引言、概述、外国介绍、我国现状、存在问题、完善对策、结论等部分组成。
  例如,在标题为“惩罚性赔偿制度”一类的学位论文中,其典型的结构是:引言、惩罚性赔偿制度理论概述、惩罚性赔偿制度的历史沿革、各国惩罚性赔偿制度的比较研究、在我国建立惩罚性赔偿制度的重要性和可行性、我国惩罚性赔偿制度存在的立
  法缺陷及立法建议、结语。[3]
  在概述部分,一般先介绍惩罚性赔偿的几种定义(例如美国侵权法重述、布莱克法律辞典、王利明教授、杨立新教授、金福海教授等的定义)、性质(公法责任还是私法责任抑或经济法责任)、功能(惩罚、威慑、补偿、激励等)、特点(与补偿性赔偿、罚款、罚金、惩罚性违约金等的区别)。
  在历史沿革和外国的介绍与比较部分,一般从古代的起源、英国的判例谈到美国的发展、大陆法系国家的拒绝以及德国(在人格侵权、知识产权、劳动等领域)的有限接受后,再总结其启示部分。
  在我国建立惩罚性赔偿制度的重要性、必要性或正当性部分,一般先介绍该领域所存在的严重状况(例如消费者利益严重受损、知识产权侵权的严重性等),现行补偿性赔偿所存在的不足(难以弥补原告的各种损失),现行行政处罚与刑事制裁的不足(如罚款很低或者罚款的适用概率低等),惩罚性赔偿制度功能对于弥补上述缺陷的重要意义,进而得出结论。
  我国惩罚性赔偿立法现状与缺陷这一部分,往往针对主体范围界定、客体范围适用、赔偿基数确定、倍数强制规定等进行分析与批判,重在强调这一制度的缺陷。
  (三)研究思路的立法论偏好
  通过上述学位论文题目与篇章结构的介绍,我们可以发现这些论文反映出典型的立法论研究偏好与特点,即论文的立足点与核心内容是在分析我国现行惩罚性赔偿制度的缺陷后,提出建立或完善我国制度的建议与对策。
  这种以立法论为主要研究思路的偏好最为典型与极端的反映是针对刚刚制定和实施的法律规定。例如,2013年12月25日全国人大常委会修订了《消费者权益保护法》(其中的亮点之一是惩罚性赔偿制度),并于2014年3月15日起实施。对于这一修改,诸多的学位论文不是去研讨如何解释、适用与落实这一修改后的制度,而仍然是将重点放在分析制度的缺陷、寻求完善的对策上。一篇写作完成时间为2014年4月、题目为《论消费者权益保护中的惩罚性赔偿制度》的法律硕士学位论文,在介绍惩罚性赔偿的基本理念、我国消费者保护引入惩罚性赔偿的重要性和必要性、惩罚性赔偿的域外考察和我国惩罚性赔偿现状后,重点探讨了我国消费者权益保护中惩罚性赔偿的不足(包括主体概念不明确、主观过错范围狭窄、惩罚性赔偿金不合理),并提出了完善的对策建议。[4]而此后的学位论文则更是如此:“修改后的制度存在哪些缺陷,该怎样去完善,是本文的研究重点。”[5]
  立法论研究思路对于尚未建立惩罚性赔偿制度的法律领域本来是具有特别重要的意义的,需要作者进行严密的论文写作,进而为立法者提供有益的建议与充分的论证。但是在诸多学位论文中,普遍存在的是一种过于简单化的论证与写作。例如,由于我国现行法律尚未在相关领域(如环境侵权、专利侵权等)建立惩罚性赔偿制度,有些学位论文的主题就是这些领域惩罚性赔偿制度的建立,是一种典型的立法论课题,其选题当然是具有重要意义的。但是,作者们往往基于概述(介绍环境侵权与惩罚性赔偿的基本知识)、必要性与可行性(介绍环境污染的严重性和其他法律惩罚性赔偿制度的实践)、制度构建这样一种论文框架而进行单一进路的叙述,却忽略了这样一些基本问题的分析:为何现行法律制度没有采用惩罚性赔偿?环境污染严重情形的本质原因是行政执法不力还是受害人追究动力不足?提高罚款额度是否足以解决现状?特别是这些论文未能对惩罚性赔偿与罚款的关系作深入的讨论,从而使得有关论证难以具有说服力,而后的制度构建也就纯粹的自说自话了。[6]
  学位论文中体现的立法论研究特点,是对现行法律规定缺陷的分析以及基于此而提出的立法建议或完善对策,至于在法律修改或制度完善以前,司法实务中如何加以解释与适用,则基本上不加分析与讨论。由此在阅读若干篇学位论文后,读者可能会得出这样一种印象,即任何法律规定都是存在缺陷因而需要完善的。例如,最高人民法院2003年发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定:“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”对于被理解为惩罚性赔偿的“不超过购房款一倍”这一数额的规定,有的学位论文批评道:“这是一个裁定的且弹性的条款,且弹性竟是1%到100%,因此赔偿金标准过于笼统,与《消法》中的规定相差甚远。……虽然表面上看起来会有利于个案的公正,然而在赋予法官如此大的自由裁量权的同时,避无可避地也会导致司法腐败的发生,这必将会影响整个司法公正。”[7]对于《消费者权益保护法》第55条规定的“商品价款3倍的赔偿”或《食品安全法》规定的“商品价款10倍的赔偿”,则又被指责为过于僵化,不能适应现实生活中各种复杂的情况,没有给法官以具体案件具体判断的自由裁量权。“这种一刀切的方法违背了公平的理论,严重违反了责任和过错相应的侵权之基本原则。”“法官没有裁量空间,法官无法对案情进行自由科学地行使自由裁量权。”[8]
  (四)援引中国司法案例的严重匮乏
  立法论研究是法学研究的重要内容,也是法学界服务于法治建设的重要方面。但是,立法论研究并非简单地从外部论证立法内容的必要性、重要性,更需要从内部论证其正当性,而且这种正当性的论证不仅需要考察法律制度体系的内在协调性,更需要对于相关制度实际运行的经验教训的总结。而对于着眼于制度完善、修改的立法论研究来说,既有行政执法与司法审判的经验教训,更应当是研究的基本素材与关注重点。因此,即使开展真正意义上的有价值的立法论研究,也应当是建立在解释论研究的基础之上。土豪我们做朋友好不好
  惩罚性赔偿制度的研究就是如此。从1993年制定《消费者权益保护法》以来,我国的惩罚性赔偿制度已经实行了二十多年,行政执法与司法审判所处理的此类案件非常丰富,也充满着争议与困惑。仅以《食品安全法》第96条惩罚性赔偿规定的司法适用为例,[9]北京大学的王成教授在2012年发表的论文中搜集了24起案例,据此对该制度的实际作用进行了实证研究;[10]2013年笔者也在北大法宝上搜集到了88件涉及食品安全法10倍赔偿条款的裁判文书。至于与惩罚性赔偿有关的所有案例,更是不计其数。笔者在中国裁判文书网上,以“惩罚性赔偿”进行裁判文书的全文搜索发现,2014年以来的裁判文书中涉及惩罚性赔偿的就有3560件(访问时间为2016年7月26日)。可以想见,惩罚性赔偿的司法裁判案例是何其丰富,更遑论知假买假的王海现象类案件在实务界、理论界所引起的分

  ······

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