查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学》
法条竞合可以从重选择
【副标题】 与肖开权同志再商榷【作者】 冯亚东
【分类】 刑法总则【期刊年份】 1984年
【期号】 12【页码】 10
【全文】法宝引证码CLI.A.1106285    
  《法学》1984年第8期发表了肖开权同志的《法条竞合不能从重选择》一文(以下简称《肖文》),对拙文《论法条竞合后的从重选择》(载《法学》1984年第4期,下称《竞文》)提出商榷意见。由于该争论在某种程度上关系到司法实践中是否严格执法的原则性问题,也关系到如何灵活地运用法律武器打击犯罪问题,故笔者再提出以下商榷意见。
  《肖文》开宗明义以小标题提出,“《冯文》的实质在于废弃法律条文”,这不能不令人赫然。综观《肖文》内容,却未必能推出这个结论。他说:“以上归结起来只有一句话:谁认为法律的规定违反了他认为的大原则,谁就可以不用它”。这段话偷换了概念,将《竞文》所提的“罪刑相适应”的基本原则换为“他认为的大原则”,于是,《竞文》就成了离开刑法基本原理而由作者随心所欲地“认为”了。众所周知,“罪刑相适应”的原则并不是某一个人的主观认为,而是我国刑法界公认的客观存在的社会主义刑法的基本原则。由于犯罪情况的千变万化和我国刑法中还存在一些疏漏之处,在执法中有时会出现难以处理的情况,而不处理又不行。为了解决这些难题,执法部门理所当然地要在法律规定的范围内进行慎重而灵活的考虑,学术界也相应地会对之作出一些解释和探讨。《竞文》提出法条竞合的从重选择,就属于这样一种情况,其目的是要寻找一种既不违反法律规定,又能罪刑相适应地惩办犯罪分子的有效办法,这又有什么不能容许的呢?
  关于立法和司法各自的权限,《肖文》认为,“司法机关只有严格执行立法机关所制定的法律条文的规定的职责,没有使法律条文‘失去独立成罪’、‘实际上不复存在’的权力,更莫说是执法人员和学者、专家”。对此,笔者完全赞同。但《肖文》以此反驳法条竞合的从重选择,却难以立论。其一,在司法实践中,执法人员面对纷繁复杂、千差万别的各种案件,不可能简单地、不费思索地搬取某一法律条文对号入座,而总是要仔细斟酌,反复推敲,以选取一个与犯罪行为最适应的法律条文。在这个选择法条的过程中,执法人员从“罪刑法定”、“罪刑相适应”等基本原则出发,去判断一个案件的处理是否符合这些原则,其间不可避免地会涉及到对立法合理性的考虑,对法条是否符合基本原则进行评断。这是执法人员很自然的逻辑思维过程,没有这些就谈不上执法,这根本不存在什么“站在立法机关的上面去了”。其二,《肖文》也肯定法条竞合的存在,当特殊法条与普通法条竞合时应运用特殊法条。既然存在竞合,就必然带来竞合后的选择问题,既有选择就有取舍,就势必出现用这一条文而不用另一条文的情况。
  《肖文》认为根本没有“特殊法条的刑罚应重于或至少应等于普通法条的刑罚”的法理,这太武断了。所谓法理,就是法学理论,属于学术讨论的范围。既是学术讨论,就应当允许发表不同的见解,提出新观点,过去没有,并不等于现在和将来都不能有。学术讨论自然有正确和谬误之分,这有赖于司法实践的检验和理论上的摸索总结,而不能不许讨论。
  至于粟登荣案的赃款“为什么不能追回”,司法实践中类似情况不胜枚举,无庸赘述。既

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1106285      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多