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【期刊名称】 《河北法学》
从民法典编纂的政治化和反政治化角度看民法典编纂的必要性
【英文标题】 From the Prospective of the Politicalization and Antipoliticalization of the Compilation of the Civil Code
【作者】 张建文【作者单位】 西南政法大学
【分类】 其他
【中文关键词】 民法典;民法典编纂的政治化与反政治化;民法典编纂的政治性
【英文关键词】 civil law;the politiealization and antipoliticalization of the compilation of the civil code;political nature of the compilation of the civil code
【文章编码】 1002-3933(2004)06—0027—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 27
【摘要】

通过对我国民法典编纂中的政治化与反政治化的现象入手,分析了民法典编纂的政治化与通常的民法典编纂的政治性的区别,揭示在我国目前的情况下所独有的民法典编纂的政治化与反政治化现象,从而提出民法典编纂在中国是一个机遇的问题,而不是一个内在必要性的问题。

【英文摘要】

This article examines the differences between the politicalization and the general political nature of the civil code from the prospective of the politicalization and antipoliticalization 0f the compilation of the civil code.It reveals this unique phenomena h1 our country currently and therefore the author confirms that it is a problem of opportunity for the compilation of civil code.not necessity.

【全文】法宝引证码CLI.A.119474    
  
  

对于“现在是否需要编纂民法典”这样的问题,无论是在世界上曾经进行过民法典编纂的国家中,还是在我们目前的民法典编纂(以下简称法典编纂)过程中都不时地有人提出这样的问题。笔者再次提出这个似乎是不成问题的问题,而且在“是否需要编纂民法典”之前加上“现在”一词意在解释和追问:现在的民法典编纂是否适宜?民法典的编纂到底是一个内在必要性的问题还是一个机遇的问题{1}?

一般说来,科学的问题大都有比较确定的有时甚至是唯一的答案,体现为以知识累积的方式所进行的直线运动,哲学则是类似于指向同一个圆心并不断变换基点的圆周运动,主要不是在于获取知识而是在于不断地提出问题{2}。“现在是否需要编纂民法典”的追问也不在于能够向读者提供获得更多的知识的机会,而是在于转换一个角度,改变一个基点,来审视和思考一个不新鲜的问题。对任何一个问题所做的尝试性的解答并不能终结对同一个问题在不同的时刻不同的地方所进行的新的尝试,反而是在鼓励进行更多的尝试,这正是带有哲学性问题的魅力所在,本文所面对的问题正是这样一个法学领域中的哲学问题。

本文以我国民法典编纂过程中政治化与反政治化的矛盾为基点,阐明民法典编纂中政治力量和学术力量的关系,也即立法者和(不限于法学的)学者之间的关系,阐明法典编纂不是一个内在必要性的问题而是一个机遇的问题,同时在阐述的过程中区分民法典编纂的政治化与民法典编纂的政治性的区别。笔者之所以不揣简陋,将自己的想法提交公共舆论的评判,以期克服自己的懒惰与怯懦,这也就正好应了Immanuel Kant所说的:“要有勇气运用你自己的理智……懒惰和怯懦乃是何以有如此大量的人,当大自然早已把他们从外界的引导之下释放出来以后,却仍然愿意终

身处于不成熟状态之中。”{3}自己也常常追问自己:“我们目前是不是生活在一个启蒙了的时代?”

一、我国民法典编纂的政治化与反政治化

目前一股失落的情绪笼罩着曾经轰轰烈烈喧嚣一时的法学界{4},民法典编纂所激起的法学家(特别是民法学家)的热情的狂潮已经过去,在民法典的编纂是具有内在必要性的这个潜在的前提下,所进行的和所讨论的民法典编纂这个事件,给所有的支持民法典编纂并认为我国目前已经完全具备进行民法典编纂的条件的人当头一棒,一桶冷水应该可以使人清醒地看到:我国目前并不具备必要的进行民法典编纂的条件。笔者认为,在去年已经第一审议的人大法工委的室内稿草案之所以搁浅,就是在这个问题上:对许多敏感的制度,比如国家所有权、集体所有权、私人所有权制度怎么设计的问题,它本身应当是政治改革的任务,是属于政治国家的任务,必须借助于宪法的改革才能够水到渠成地纳人民法典中,而不是通过民法典这个市民社会中的市民之间的生活规则的编纂就可以完成。而学者们特别是参加起草民法典草案建议稿的学者们所期望的是通过民法典编纂将本应由政治国家通过政治改革实现的任务通过编纂民法典来实现,从而将民法典编纂政治化,成为民法典编纂中政治化的力量,成为一支为了民主和法治的理想而坚定前行的队伍;而立法者[1]尤其是现在可以在很大程度上影响立法进程的人对民法典草案建议稿的大胆突破和政治化倾向,有着本能的警觉,这对掌握国家立法权力的立法者来说,也是无可厚非的,出于某种考虑,或者是其他的无法言明的原因,他们有意地在抵制和反对将民法典编纂政治化,从而使民法典完成它所不能完成的政治改革的目标的做法,而致力于民法典编纂的反政治化,成为反对民法典编纂政治化的力量。

在本小节的结尾,应当指出在一些法学著述中经常出现的民法典编纂的政治性与民法典编纂的政治化的区别,这个区别对于本文所揭示的民法典编纂的政治化与反政治化的现象有着极大的意义。所谓的制定法的政治性就是从法律实证主义的角度出发,认为所有的通过制定法形式创制出来的新法律规范的来源以及本质都具有政治性。制定新的、旨在改变现有法的法律规范行为始终是一种政治行为{1}。民法典的编纂活动也是一种政治活动,具有一定的政治性,这与“法典编纂的非政治化、法典编纂的完全技术性、纯粹属于法学工作者工作性质”的观点并不矛盾,前者的意思是说决定进行法典编纂和法典基本框架以及与审议通过方面的程序等有关的关键性决议或者法案是政治性的决定,仅仅涉及是否要进行法典编纂,以及法典的基本框架如何确定,最终的法典如何审议通过等形式方面;后者意在说明法典编纂的内容上和技术上非政治化,是符合法学工作者的工作性质的。而民法典编纂的政治化和反政治化意味着在民法典编纂的内容的确定和斟酌上,渗透进去了政治上的思考和强烈倾向。

二、对民法典编纂的政治化与反政治化的动因分析

在提出了本文所揭示的那种现象之后,那么究竟哪些人属于致力于民法典编纂政治化这一方,哪些人又属于反对民法典编纂政治化那一方呢?

不回答这个问题,将会使得本文对于民法典编纂中的政治化与反政治化的力量的冲突与矛盾的描述和揭示成为没有对象的活动或者根本就是梦中呓语或者病中幻想。但是要回答这个问题,又具有非同一般的难度,参与起草的学者很少有人愿意或者能够将对自己民法典编纂中种种问题的政治倾向,清晰地向公共舆论表达出来,仅仅是从已经发表的文章和著述中,才能发现论文盼作者或者起草活动参加人的倾向——当然这种描述隐藏在种种表象背后的事物的工作并不是绝对地完美和精确。在已经介绍了如何辨别民法典编纂的政治化的支持者和反对者的方法后,也就没有必要再进行细微的区别和具体的划分,这可是个得罪人的差使。法小宝

作为民法典编纂过程中的一个重要现象,那么,何以会发生这种现象?

梁慧星先生在《中国民法典草案建议稿序言》[2]中说:草案“既着重于中国现实社会问题的对策,更着眼于中华民族之未来,旨在建立竞争、公平、统一的市场经济秩序,及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序,为中国最终实现真正的人权、民主、法治国家和现代化奠定基础。”体现了民法典草案建议稿起草小组强烈的价值取向和理性追求。下面的梁先生的在同一文章中的另一段话更道出了几乎是全体参与起草民法典建议稿草案的学者同时也是大多数没有参与起草活动的学者们的心声:“课题组全体同志深知,国家立法之权操在立法机关,现今之立法体制尚未符合立法科学化与民主化的要求,民法起草工作小组亦徒有虚名,专家建议并未受到真正重视,不敢奢望此民法典草案能为立法机关所采纳。但课题组全体同志本着对科学、民主、法治之追求,对人民、民族、国家、学术负责之精神,倾其心力,谨慎从事,完成此民法典草案。”从中也透漏出了在参加起草建议稿的学者们的建议稿中以及没有参加起草建议稿的学者们的所发表的文章中,可以说是完全没有或者说没有完全考虑决定我们未来的民法典的形态的立法的指导思想的现实,把学术插上了理想(科学、民主、法治)的翅膀,越飞越高了,在这种超越现实的立法指导思想的成果中间,必然或者说很大程度上将可能应该由政治改革完成的工作,放到自己的目标中来,这就是民法典编纂政治化的一个动因。

另外一个重要的原因就是随着经济与社会改革的深化和社会主义市场经济的建立和进一步完善,经济的发展与政治改革的滞后形成一种反差,也就是说一些市场经济中所提出的正当要求得不到政治上的(法律的)表达和认可,难以名正言顺地推广开来,以此为源头的体系也无法以此为基础在法律上建立起来。

总之,民法典编纂的政治化的支持者们所赞同的是要在民法典编纂的过程中在未来的民法典的范围内实现对现实的来自政治对民法的制度安排问题的束缚,更大地实现市民社会对政治国家的抗拒和对国家权力提出的限制的要求,这是内在的方面,外在的方面则是要借助民法典编纂向世界各个不同的国家不同的法系展示中国法学对于世界的贡献,昭告一个民族的伟大的时代的来临和一个国家的伟大的法典的诞生。民法典编纂的反政治化的支持者们所考虑的是在尽可能地不突破现行意识形态对民法制度安排的束缚,仅仅汇编现有的民事法律文件就了结,似乎没有更多的梦想和追求。究竟是从实用主义的角度还是局限于立法机关领导人的政绩意识的影响,外人难以窥测。但是不能将由全国人大法工委民法室负责起草的民法典草案视作一种是某个人或者某些人的意愿和行为,“问题根本就不在于个人,而是在于一种制度”{4}!从民法典编纂的政治化和反政治化的矛盾中,我们能否指责学者们(特别是参加起草民法典草案建议稿的学者们)的将民法典编纂政治化的努力越出了自己的应有的或者说现实的职责范围?易言之,是否可以说学者们在这场民法典编纂的运动中表现得太过于理想化了,而代表立法机关的反对民法典编纂政治化的人太过于保守了,或者说没有追求了,从而将民法典编纂进程的暂时停止看作是他们的过错?法学对于立法乃

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(德)霍尔斯特·海因里希·雅科布斯.王娜译.十九世纪的国民法科学与立法(M).北京:法律出版社,2003.43,34,43.

{2}张志伟,冯俊,等.西方哲学问题研究(M).北京:中国人民大学出版社,1999.3.

{3}(德)康德.答复这个问题:“什么是启蒙运动?”(A).历史理性批判文集(C).北京:商务印书馆,1990.22;(法)M·福柯:什么是启蒙?(J).国外社会学,1997,(6):1—11.

{4}易继明.认真地对待学者——闲话学者与最近的民法草案(J).法学,2003,(5):34—43.

{5}(德)弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.徐章润译.论立法与法学的当代使命(M).北京:法律出版社,2001.6.

{6}孙鹏.民法法典化探究(J).现代法学,2001,(2):17—25.

{7}肖厚国.民法法典化的价值、模式与学理(J).现代法学,2001,(2):7—16.

{8}何清涟.中国改革的历史方位(A).经济学与人类关怀(C).广东:广东教育出版社,1998.15.小词儿都挺能整

{9}王树义.20世纪90年代俄罗斯联邦法学理论(J).国外社会科学.2000,(5):14—20.

{10}鄢一美.俄罗斯第三次民法法典化——写在俄联邦新民法典中译本出版之际(J).比较法研究,2000,(1):54、65.

{11}张晋藩.清代民法综论(M).北京:中国政法大学出版社,1998.241.

{12}邓正来.邓正来先生话中国法学的重建(J).法治与社会发展,2003,(5):158.

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