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【期刊名称】 《河北法学》
技术在先使用与专利权冲突的探讨
【英文标题】 Studies on Priority in the Realm of Patent Technology
【作者】 李华何艳珍孙广丽【作者单位】 石家庄经济学院
【分类】 专利法【中文关键词】 在先权;专利权;法律冲突;中止审理
【英文关键词】 priority;patent rights;conflict of law;suspension of action
【文章编码】 1002—3933(2004)06—0157—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 157
【摘要】

在我国专利法中,仅对外观设计专利,在第23条规定了授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突,而对发明和实用新型专利没有做出明确规定。这是否意味着对于发明专利和实用新型专利不存在在先权原则制约?如果对此两类专利不存在在先权制约,如何理解适用专利法第63条第2款规定的,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有的范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权?不视为侵权的行为属于对专利权的合理使用还是专利权的取得不得损害他人在先权利?不解决上述问题,就无法分清实践中专利技术的在先使用和专利侵权的界限,由此可能导致截然不同的法律后果。以程序法的视角和保护知识产权国际公约协定确立的基本原则为背景,从明确保护专利技术的在先使用权、专利技术在先使用权抗辩专利权的法律适用、专利技术在先使用权的效力地位及保护途径三个方面来探讨解决上述问题。

【英文摘要】

Priority js definitely adopted for an industry design.Is it the same with an invention or utility model?If not, how do we apply the Article 63(2)of the Patent Law,using the 8an2e way as an patent,making the similar product to patent product,or making ready for production before the application flor patents and only used in the original same way.is not regarded as the cases of infringements of the patent,right?The author discusses the relation of priority and patent:infringement by way of procedure and the principle of IP and upholds solving those above problems on basis of protection of priority and patent rights.

【全文】法宝引证码CLI.A.119493    
  
  

在先权原则,在我国商标法中得到了充分确认。商标法9条明确规定,申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第31条规定,申请注册商标不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第41条规定,违反在先权原则的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。在专利法中,仅对外观设计专利,第23条明确规定了授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突,而对发明和实用新型专利没有做出明确规定。这是否意味着对于发明专利和实用新型专利不存在在先权原则制约?如果对此两类专利不存在在先权制约,如何理解适用专利法63条第2款规定的,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有的范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权?不视为侵权的行为属于对专利权的合理使用还是专利权的取得不得损害他人在先权利?不解决上述问题,就无法分清实践中专利技术的在先使用和专利侵权的界限,由此可能导致截然不同的法律后果。本文从三个方面探讨解决上述问题。

一、明确保护专利技术的在先使用权

专利法63条第2款之规定应理解为对专利技术在先使用权的保护,而非对专利技术的合理使用。合理使用概念首先是在著作权法中确立的。我国著作权法22条规定了著作权人以外的人在某些情况下使用他人已经发表的作品,也就是行使依法本属于著作权人有权行使的权利,可以不经著作权人的许可,不向其支付报酬,但应当指明作者的姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人的其他权利。严格地讲,这些情况已经构成对著作权的侵犯,只是出于考虑社会公众的利益以及这些行为在一定的技术发展水平背景下对著作权人的利益损害不大,法律上不认为是侵权行为,并在理论上称这种使用为合理使用。中小学减的负已经加到家长身上了

合理使用的本质特征在于,被使用的知识产品是知识产权人创造完成的,知识产品的权利无疑义地归属于该权利人;未创造知识产品的第三人在符合法定条件下不经权利人同意、无偿的、仅表明权利标的来源的一种使用行为。专利法63条第2款规定的情形不符合合理使用的基本特征。因为我国专利制度实行的是先申请原则,而非先发明原则。对于同一项发明创造,专利权授予最先申请的人。这就意味着如果甲完成发明构思早于乙,但是晚于乙去申请专利或没有去申请专利,甲就得不到专利权。尽管甲得不到专利权,但是不能剥夺甲对自己创造完成的与乙相同的技术成果进行开发利用的先占权利。这是基于先占原则,劳动产生权利说或诚实信用原则的必然反映。谁先创造,谁先使用,谁就是在先权益人。在先发明人实施自己创造完成的发明成果当然不必也不可能去征求他人的许可。在先权人使用的是自己搞出的成果,而合理使用者使用的是他人的科技成果,这是在先使用和合理使用的根本区别。所以,专利法63条第2款之规定应理解为对专利技术在先使用权的保护,而非对专利技术的合理使用。笔者认为,在先权益的核心内容或狭义内涵就是完成发明创造者对自己的智力劳动成果先天就具有的占有、使用、收益和处分的权利。其消极方面的权能则表现为排除他人干涉、妨碍的权利。因此,专利法63条的规定应理解为立法者通过从消极方面列举不视为侵犯专利权的行为肯定了保护发明创造的在先使用权原则。

不仅专利法63条反映了保护在先使用权原则,对发明创造的新颖性审查机制也确认了保护在先使用权原则。专利法22条规定授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过(最低检索衡量依据是7个国家和两个专利国际组织EPT和PCT自1920年以来的全部专利文献以及最近5年以来全世界169种期刊上登载的论文)、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日后公布的专利申请文件中。即通常简称的三公知原则“国内外公开发表、国内公开利用、专利文献所公告”。如果某一技术在申请日前已经三公知了,未授权的,专利局应驳回申请。已授权的专利局应宣告专利权无效。用新颖性原则来考量,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备的技术创造显然使得专利申请者就该同样技术去申请专利应不能被授予,因为该技术发明已因发表或因制造使用或因正在实施或许可他人利用的方式而可能为一定范围的公众所知,丧失了新颖性。所以新颖性审查机制的存在也客观上满足了专利法保护在先使用者的合法权益。

我国加入世贸后,世贸组织的一系列协定也成为我国法律渊源的一部分。TRIPs条款第27条在专利权的例外中规定,各成员可对专利授予的专有权规定有限的例外,只要此类例外不会对专利的正常利用发生无理的抵触,也不会无理损害专利所有权人的合法利益,同时考虑第三方的合法权益。TRIPs条款确立的衡平原则,也要求我们在保护专利权的同时,要考虑第三方在先的合法权益,不能偏袒此权利而忽视彼权利。

综上,通过分析我国专利法立法旨意和法律规定及TRIPs条款精神,我们应当把保护专利技术的在先使用权作为专利法的一项基本原则,与保护专利权人的专有权利一样得到同等的重视和尊重。目前司法实践和理论研究中比较重视公共利益保护和专利权人专有权保护之间的衡平,对第三人的在先权益救济还很薄弱。这种权利歧视的偏见不仅存在于公众舆论界,也存在于相当一部分法律工作者的法律思维中,甚至司法解释中也反映出对权利保护的厚此薄彼。2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第15条,要求人民法院在审理侵犯专利权纠纷案件时,涉及权利冲突的,应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。第16条,又明确列举了在先取得的合法权益包括:商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有的包装或者装潢使用权等。从列举中可以看出司法解释的在先权利主要针对的是外观设计专利而言的,司法解释没有从专利技术的新颖性制度要求和TRIPs条款的大背景下考虑在先权,也没有考虑在先权的自然本质属性。学理上通说认为{1},在先权益可能是注册取得的权利和利益,但通常是不需经过注册,只要是在先存在的就应享有的一种权利范畴。如果把在先权益仅仅解释为已经在先注册的法定权利,那么在先权的概念根本就没有必要引人法律之中了。在先权本质上是一种因劳动而产生的自然权利,在一定时候与注册权利合为一体,用法定权利吸收了原始的自然权利,比如技术创造的在先权利可能是程序软件作品著作权或技术经营秘密权利或发现权。在先权也可能是尚未被法定概念化但却能为在先占有人带来经济效益和社会价值的民事利益,如技术诀窍、专门问题的对策方案等。不能以具体的创造行为尚无明确的法定的权利名称相对应,就认定在先权益不存在。笔者认为,只要这种技术客体确实是在先存在的,是可诉的范围,就可以通过司法判决确认这种在先权益应得到保护。所以,笔者以为最高法院对专利在先权的第16条司法解释实际上是多此一举,是一种倒退。重蹈了我国宪法中存在的对财产权歧视保护的覆辙——即被广大学者和社会实践强烈呼吁应当修正的“……宪法保护国家和集体财产免受侵害,保护公民个人的合法财产免受侵害……”。

二、专利技术在先使用权抗辩专利权的法律适用

如何适用专利法63条第2款规定,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有的范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权?学者和法官有不同的观点。有代表性的一种观点认为{2}专利法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李静冰.知识产权权利冲突的成因与处理原则——保护在先权利应成为知识产权法的一项原则(A).中国律师2000年大会论文集(C).

{2}刘春田.知识产权法(M).中国人民大学出版社,2002.238.

{3}陈子龙.知识产权权利冲突及司法裁量(A).郑成思.知识产权文丛·第三卷(C).中国政法大学出版社,2000.424.

{4}庄志和.天明美术印刷有限公司诉官窑中心印刷厂侵犯专利权纠纷案(J).最高人民法院公报,2000,(5).

{5}北京市高级人民法院.北京科海益华应用电子公司诉北京市专利管理局专利行政纠纷案(A).北京法院名案判解(C).法律出版社,2001.105.

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