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【期刊名称】 《比较法研究》
基本矛盾、虚假的必然性与司法裁决的意识形态性质
【副标题】 邓肯·肯尼迪的《司法裁决批判》简评【作者】 於兴中
【作者单位】 兰州大学【分类】 司法
【期刊年份】 2010年【期号】 4
【页码】 142
【全文】法宝引证码CLI.A.1149156    
  一、其人其书
  1758年10月25日,当威廉·布莱克斯通(Sir William Blackstone, 1723-1780)步入牛津大学的教室走向讲坛时,他无论如何也没有想到,那天他开始的一系列演讲将会被印刷成文字,名之为《英格兰法律释义》( Commentaries on the Laws of England),统驭普通法世界达一个世纪之久。也没有想到他的这部著作将会对大洋彼岸的新大陆发生深远的影响—《独立宣言》、美国宪法及法律都深深地打上了布莱克斯通的烙印。当然也更不会预料到200多年之后,他的作品仍然不肯退出历史舞台,引致一位年轻的哈佛教授对其进行鞭辟入里的剥析,引起学界的广泛关注。这位年轻教授就是日后要成为批判法学领军人物之一的邓肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)。
  邓肯·肯尼迪于1942年出生于华盛顿哥伦比亚特区,1964年毕业于哈佛大学,获经济学学士,后入耶鲁法学院主修法律。1970年毕业之后,为联邦最高法院法官波特·斯图尔特(Potter Stewart)作书记员一年,旋被哈佛大学法学院聘为教授。1976年成为全职教授。1996年成为一般法理学卡特讲席教授。2004年获阿姆斯特丹大学私法荣誉博士学位。在哈佛主讲的课程包括合同法、侵权法、财产法、信托法、法律程序、美国法律思想、私法理论、法律与发展等十数门。肯尼迪的口才十分之好,讲起话来口若悬河,滔滔不绝,且善于调动学生的积极性。因此深受学生欢迎。
  人们都知道肯尼迪是一位很有影响的法理学者。{1}他的研究领域十分广泛,涉及法律思想史、法社会学、法律现象学等众多理论法学。自1970年以来,发表了大量作品,其中有些已成为当代法理学中的经典。除著名的“布莱克斯通的《释义》的结构”一文外,“私法审判中的形式和实质”、“作为训练等级制度的法律教育”等也都是脍炙人口之作。肯尼迪在1983年出版“红宝书”《法律教育和等级制度的再生产》,当时曾在法学界引起轰动,{2} 2007年由纽约大学出版社正式出版。该书成为研究批判法学的学者的必修课。
  作为批判法学的主要代表之一,肯尼迪对西方自由主义法学和法律制度的批判始自对法律教育的批判,进而从对法律学说的批判走向对司法实践的批判。近年来,他的批判矛头似乎正在指向全球化这一充满矛盾的话题。{3}与罗伯特·昂格(Roberto MangabeiraUnger)不同,肯尼迪一开始就不具有建构宏观理论,从而取代自由主义法律制度和自由主义法学的抱负,或许可以说他的方法一开始就是属于后现代主义的(比如将解构主义应用于法学研究),只不过当时后现代主义法学还没有形成气候,人们所熟知的还是批判法学运动,因而他一直被看作批判法学的代表。在其后期的一些作品,如《性感衣着及其它》(Sexy Dressing, Etc.)和《司法裁决批判》( Critique of Adjudication)这两本书中,肯尼迪的后现代主义倾向得到了非常清楚的展现。他是一位在批判法学和后现代主义法学发展过程中承前启后的代表人物。
  本文所要论及的《司法裁决批判》一书是肯尼迪1997年出版的专论。{4}有出版社计划出版该书的中文版,译者嘱我撰文,对该书略作介绍,以便使读者对肯尼迪的思想和该书的内容有一个大概的了解。{5}我在哈佛法学院读书时,上过肯尼迪的课,后来客座哈佛授课时也曾同他有过数次交谈,对其人其书略有了解,故不避拙陋、聊述己见,仅供读者参考。
  二、基本矛盾与虚假的必然性
  要了解肯尼迪的思想,大概需要首先了解他经常使用的两个基本概念:“基本矛盾”( Basic Contradiction)和“虚假的必然性”( False Necessity),以及一系列诸如辩解、掩饰、否认等等批判法学和后现代法学中频频出现的概念。此外,肯尼迪所追求的方法多元主义也是理解他的思想的关键。
  肯尼迪在“布莱克斯通的《释义》的结构”一文中指出,法学工作者通过对法律规则进行分类、分析和解释,掩盖了现代生活中无所不在的矛盾,企图使统治者和被统治者双方都神秘化,使他们相信一种奴役状态的“自然化”、“自由”和合理性。他的文章着重探讨企图否认基本矛盾或为其辩解的动机。他认为在此方面布莱克斯通的书特别值得注意,因为布莱克斯通是促成美国自由主义法律思想的一个关键人物,他的学说通过学术形式首次使英国的法律现状合法化。他在一个对现代读者颇为陌生的较大结构中提出了一些人们并不陌生的论据和范畴。尽管他对乌托邦式的法制事业作了许多贡献,但总起来说,“布莱克斯通的《释义》的结构”一文,显然使纯粹的社会现象“自然化”,即刻画了一种“虚假的必然性”。{6}
  肯尼迪认为,美国主流法律文化使人相信,个人自由目标的实现既必须依赖社会强制行为,同时又与它水火不容。他者(家庭、朋友、政府官员、文化界人物、国家)对我们来说是必要的,因为他们使我们成为我们自己,并在关键时刻保护我们不受毁灭。然而,在使我们成为自己并保护我们的同时,他者(即家庭、国家等)又以灭绝来威胁我们,将一种显然远非好的混合物强加给我们。我们在社会中所体验到的自由的代价就是难以避免的同质性,将我们自己彻底地融入其他人。这种代价是高昂的。就自由而言,我们与别人的关系既是必要的又是不相容的。这是一种无所不在的基本矛盾。这一基本矛盾不仅存在于我们生活的方方面面,而且,更为重要的是,它具有法律意义,因为任何法律问题都会直接关系到集体强制力的法定内容。{7}
  肯尼迪认为,对这种基本矛盾,法学家们采取了一种调和或否认的态度,用一系列的概念范畴、理论技巧及文字修辞手法掩饰或掩盖了基本矛盾,将他们描述为一种必然的结果。而事实上,这种必然性完全是人为的,虚假的。具有讽刺意味的是,这种虚假的必然性却在美国主流法学思想中被信以为真。在他看来,布莱克斯通的最大成就在于他将自由主义的政治口号“权利”转化为几千个普通法规则,使它们成为国家所强制执行的、治理老百姓日常交往的一套复杂规则。{8}
  肯尼迪认为,这种基本矛盾也是法律的不确定性的根源,集中表现在人类社会生活中个人主义与利他主义的冲突上。这种矛盾普遍存在于各种法律争端之中。比如,在言论自由案件中,言论自由的主张代表了个人主义,而主张言论自由不得侵犯公共利益代表了利他主义;在劳动争端的案件中,罢工自由代表了个人主义,而主张罢工自由不得违背雇佣自由的则代表了利他主义。法官在判决的过程中,可能倾向于个人主义,强调个人自由方面,也可能倾向于利他主义,强调社会的合作与保障方面。法官究竟从哪一种立场出发进行法律推理,从而得出相应的裁决,完全是主观的、任意的。
  不过,肯尼迪对基本矛盾这一观点的坚持并没有持续很久。1984年,在一次和PeterGable的谈话中,肯尼迪认为,“基本矛盾”的观点已经完成了它的使命,沦为一种空洞的口号。更为严重的是,这个概念已经被自由主义者和保守主义者据为己有,替自己的政治目的辩护。{9}至此以后,这个概念便渐渐失去了它的意义。而肯尼迪所倡导的矛盾分析法也成为后现代主义者更为猛烈的批判方法的前奏。
  三、关于《司法裁决批判》我反正不洗碗,我可以做饭
  曾任教于斯坦福大学,现为哥伦比亚大学教授的威廉·西蒙认为,肯尼迪的《司法裁决批判》是可以和哈特的《法的概念》及德沃金的《法律的帝国》三足鼎立的佳作。{10}在一般的意义上说,肯尼迪将该书视为由沙特、马库塞及福科等人所开创的现代/后现代批判的主题的延续。这些作家通过对“官方的”、“资产阶级的”文化的批判来挑战资本主义。所不同的是,肯尼迪所批判的对象更为具体。他运用这些学者的思想资源和理论范畴,对司法裁决进行了剥析,指出了司法裁决在何种程度上强化了美国社会和经济的分层。{11}
  肯尼迪指出,该书的主旨在于揭示法律决定,尤其是司法决定的政治性。他试图将美国的法律方法—一种彻底的相信和深刻的怀疑主义之间的不易平衡的关系同欧洲大陆的社会理论、哲学及心理学传统相结合。其核心内容是政治是如何影响司法活动的,而法官造法又是如何反过来影响政治的。在对不同观点进行了分析以后,作者提出了一套自己对裁决的看法(前言)。
  该书的讨论涉及到社会理论、哲学、法律教育、文化研究等领域。它同时对美国的法律经验及与之相适应的各种理论流派的演变作了一种历史的梳理,并将之与英国及欧洲大陆的类似经验予以比较。肯尼迪着重强调其批判倾向于美国法律批判的所谓“病毒性”( viral)流派,亦即诞生于20世纪上半期,认为法律问题并没有正确答案的自由主义中的一支。由法律现实主义者和批判法学学者后来发展壮大的这一派理论既强调司法决定中的政策考虑,也强调这种考虑的意识形态本质。这幅法官是政治行为者的图景完全与自由主义的法制理想相冲突。这种理想认为法律与政治、政策与意识形态,司法与立法程序之间存在着实质性的区别。同其他批判法学学者一样,肯尼迪赞同颠覆所谓司法适用和司法造法之间的区别。
  不过,值得注意的是,他更提倡一种对司法实践的“内在批判”。这与其他批判法学学者主张的所谓逻辑的批判是大不相同的。肯尼迪的内在批判主要有两个概念:蒙蔽误导(bad faith)和否认(denial)。肯尼迪认为美国的法律话语迫使法官成为意识形态的执行者,根据他们熟悉的自由主义或保守主义的意识形态选择规则,作出决定。这种活动的蒙蔽误导特点在于否认意识形态选择的成分。在肯尼迪看来,意识形态选择的成分乃是一种“秘密”,就像一个家族的不光彩的丑事一样,家庭成员个个都心知肚明,但又断然否认。故此,他在该书第九章

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【参考文献】

{1}关于肯尼迪的法学著述,国内学者沈宗灵、信春鹰、张文显、朱景文等作过不同程度的评介,请参阅。

{2}肯尼迪:《法律教育与等级制度的再生产》(Legal Education and the Reproduction of Hierarchy AFAR, Cambridge,1983)。

{3}肯尼迪:“法律与法律思想的三次全球化:1850-2000” ( "Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000" in The New Law and Economic Development, Duncan Kennedy, Cambridge University Press, 2006)。

{4}肯尼迪:《司法裁决批判》[ A Critique of Adjudication (fin de siecle),Harvard University Press, Cambridge, 1997]。

{5}译者李诚予,译事尚在进行中。本文参考了他的部分译文。

{6}肯尼迪:“布莱克斯通的《释义》的结构”,载《布法罗法律评论》1979年第28卷,第209页;参见沈宗灵,“批判法学在美国的兴起”,《比较法研究》1989年第2期。

{7}肯尼迪,同注6,第209页。

{8}肯尼迪,同注6,第213页;又见前引沈宗灵文。都拉黑名单了,还接个P

{9}肯尼迪(与Peter Gabel合著):“碾过贝多芬”[ Roll Over Beethoven" , Stanford Law Review, 36 (1984) : 15-17] 。

{10}见《司法裁决批判》护封。

{11}见《司法裁决批判》前言(以下涉及本书的内容直接在正文引述后标注其所在页码)。

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