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【期刊名称】 《行政法论丛》
转型发展中的中国行政指导研究
【作者】 包万超【作者单位】 北京大学{宪法与行政法学博士生}
【分类】 行政法学【期刊年份】 1998年
【期号】 1(第1卷)【页码】 266
【全文】法宝引证码CLI.A.1205518    
  目次
  第一部分 导论:在政府与市场之间寻求平衡的制度尝试
  第二部分 转型与发展视野中的中国行政指导
  第三部分 中国行政指导的理论探索
  一、行政指导的内涵、性质
  二、行政指导的外延
  三、行政指导的分类
  四、行政指导的法律关系
  第四部分 中国行政指导的制度实践
  一、行政指导的沿革:“改造型”及其影响
  二、转型发展与“调整型”指导模式的形成
  三、市场、经济一体化与“发展型”行政指导
  第五部分 转型发展中的合法性危机与制度选择
  一、中国行政指导面临的合法性危机
  二、合法性探索与分类
  三、如何依法指导
  四、程序控制:目标合理性与过程合理性
  五、信赖保护与司法审查
  第一部分 导论:在政府与市场之间寻求平衡的制度尝试
  从亚当?斯密(Adam Smith,英国)的《国富论》到哈耶克(F. A. Hayek,奥地利)的《通向奴役之路》,从凯恩斯(John M. Keynes,英国)的《就业、利息与货币通论》到J?布坎南(Jame M. Buchanan,美国)的《自由、市场和国家》以及近25年来规模宏大的罗尔斯(John Rawls,美国哲学家,代表作:《正义论》——作者注)与诺齐克(Robert Nozick,美国哲学家,代表作:《无政府、国家与乌托邦》——作者注)之争,这些划时代的著作与争论无疑都曾试图对政府与市场的关系这一影响社会发展的核心问题作出一劳永逸的回答,这200年来我们关于政府与市场能够做些什么的有关知识的理解曾得益于他们的努力。然而,自本世纪30年代以来,我们目睹到的诸如严重的经济危机、滞胀以及中央计划经济模式在数十个国家的兴衰等种种现象表明,市场失效与政府失败的双重缺陷是普遍存在的,社会的发展更多是经验性的,而不是思辨性的。正如享利?基辛格博士所言:在现实生活中并不存在“纯粹的市场制度”与“纯粹的计划经济”,政治家的任务应该是找出并实现二者的最佳结合。[1]对这个问题最富有务实的、创造性的探索应首先归功于日本的“实战派”经济学家[2],以及该国的经济企划厅、通产省和大藏省。肇始于“下村理论”的形成和《国民所得倍增计划(1961—1970)》的提出,从理论到制度;日本大力倡导和普遍推行以诱导性经济计划和产业政策为基础的行政指导战略。这一战略作为重要的制度因素之一创造了世人公认的日本经济奇迹,在制度经济学和行政法学界也产生了划时代的影响。政府的角色首次被界定为“指导者”,它不同于“守夜人”、“总管家”,也有别于“裁判员”。[3]随着世界经济一体化的逐步形成,一种民族性的、同时也是世界性的日本经验——行政指导制度正备受关注。[4]尤其是进入90年代以来诸多的变化正向我们展示这样的一个事实:基于务实的态度,努力从制度上探求政府与市场的平衡已成为越来越多国家的共识。对行政指导的关注,包括:
  俄罗斯和波兰等数十个过去实行中央计划经济的国家已选择向市场经济转型,在这个转型过程中,日本的行政指导型市场模式受到最广泛的考察、借鉴。在世界银行的推动下,这些转型国家曾于1992年4月在伦敦举行了具有历史意义的“计划经济管理在全球的变化国际研讨会”,主题为:经济转型中的政府能力。政府重新被置于经济转型的中心位置,它的主要职能是指导而不是干预。[5]中国政府近年来在促进市场经济转型和世界经济一体化方面迅速地、富有成效地从制度上推进了行政指导建设。在农业、国有工业以及对外贸易与经济合作等领域,一系列的指导性法律与政策已成为当今中国政府施政的主要依据(详见本文第四部分)。
  美国对行政指导的态度有了戏剧性的变化。早在里根政府时期,日美汽车、电子产品贸易摩擦已开始升级,美国人指责日本政府对企业进行指导无异于“裁判员也参与了踢球”,[6]特别是强烈批评作为产业政策手段的行政指导不透明并产生不公正。但具有讽刺意味的是,里根总统和布什总统曾先后于1984、1987和1990年三次赴日“讨个公道”,再次要求日本政府采取行政指导,扫除市场准入障碍、解决贸易摩擦。[7]克林顿总统较前任略胜一筹,变反对、限制日本行政指导为借鉴、利用,可谓“师夷长技以制夷”。克林顿在第一任内努力实现的一个战略目标,同时也是使其得以连任的重要原因之一,就是他力图通过行政指导,鼓励、支持、推进企业兼并以增强美国经济在全球具有更强的竞争力。行政指导卓有成效:据美国新泽西州证券资料公司统计,近5年来,美国企业兼并潮流如火如荼,规模之大,范围之广,是历史上从未有过的。1996年美国兼并案达10150件,占全球兼并案22729件的45%,兼并金额达6588亿美元,占全球兼并额1.14万亿美元的59%。此前美国1994、1995年兼并额也分别达到3419、5188亿美元。[8]政府陆续公布的《企业兼并指南》是一揽子振兴经济方案的重要内容,“美国政府对企业说:‘大就是好’,震惊世界的波音一麦道合并,除了经济因素外,更重要的是政治因素,没有美国政府的默许甚至是支持是不可能实现的”。[9]
  1993年公布的日本行政程序法设专章规范行政指导。至此,在日本风行了30多年的行政指导制度开始步入全面、严格的规范化道路。
  1992年,“行政指导与公法秩序”被列为德国公法学年会主题之一。
  1995年,我国台湾地区行政程序法草案曾列专章规范行政指导。
  1996年,韩国行政程序法设专章规范行政指导。
  1997年5月1日,英国工党大选获胜,布莱尔组阁。针对保守党多年来推行的私有化政策“固然提高了生产率,加强了企业的竞争能力,但导致失业加剧、收入悬殊、贫富差距进一步扩大等社会问题”,新政府接受英国宏观经济研究会和海外发展研究院的“施政建议”,其中包括重点借鉴日本的治国经验,决心运用产业指导政策、经济计划在内的一切手段加强和完善政府的调控能力,最终建立一个“多数人享有权利、财富和机会的社会”。
  ……
  行政指导缘何方兴未艾?我们看看日本国内的评论。
  被誉为通产省行政指导之父的佐桥滋先生如是说政府统制弊端甚多,人们不欢迎;自我管理也得不到人们期望的效果;较好的办法是吸收两者的长处,实行诱导式管理。”[10]“这种管理的成效是由行政指导的特殊功能决定的,即行政指导的应急性、简便性、温和性、稳定性与隐密性。”[11]这些功能在以下三方面显示出特殊的优越性:首先,弥补法律之不足。“在社会法治国家当中,行政主体为达成日益专业分工、多元化的行政任务,原本即可自由选择行政行为的方式以完成行政任务。尤其在缺乏法律依据,却不能以无法律依据为由推卸行政责任时,以法律所未规定的‘非形式化行政行为’便为行政机关所采用,以便解决日益复杂的行政任务”。[12]其次,降低行政成本。“行政指导由于圆滑、临机应变等特性,可减少传统型行政行为如命令处分等强制行为所引起的对抗及摩擦,较易实现行政目的。”[13]“在产业政策的领域利用行政指导的理由在于无论对行政机关还是对企业,行政指导要比具有法律强制力的权力行为有利。行政指导可以更灵活地而且妥善地应付经济社会的急速变化,行政指导因为是基于企业方面的同意和协助下进行的,所以能够更有效地实现其目的。而且,行政指导能够避免行政程度和诉讼引起的法律纠纷,所以成本不高。另外,行政指导多由在批准低息贷款、补助金等方面有权给予或拒绝给企业各种各样重大利益的行政机关实施,所以,对企业来说,服从行政指导,无论在整体方面还是在长远方面都是有利的。”[14]最后,行政指导还增强了国民自主能力。“因科技不断进步,经济发展也多有变化,国民在某种程度上有必要接受行政机关的指导,例如指导中小企业的现代化、农业构造的改善等,使人民能更加适应现代社会生活。”[15]学界认为,在日本,行政指导得以广泛采用还有民族性格与文化方面的特殊原因,即国民的天真心理和便利主义,儒家思想中的唯上和尊权意识以及强烈地保持协调、避免争斗的倾向。
  今天,行政指导得以被越来越多的国家重视,我认为主要还有两方面的原因。
  最重要的一点,也是从最深层次来理解行政指导制度,它首先体现了一种深厚的人文精神,这种精神就是“平衡”。[16]行政指导制度是人们长期以来寻求政府与市场间相互作用之最佳结合点的选择结果。“小政府、大市场”的自由主义模式首先在逻辑上陷入了两难境地:“政府的存在是一种必要的恶”,那么为什么还需要政府?“完全竞争的市场仅仅是一种假设”,那么为什么在现实中要把这种假设当作真理来推行?过分信赖市场而又不加思索地怀疑政府使自由主义政策在实践中无法获得持久的活力。正如世界银行行长詹姆斯·D?沃尔芬森所言:“这样的政府就会无害了,但也做不了多少好事了。”[17]而“大政府、小市场”的管制型模式又忽视人格的独立性、创造性和市场自主性。行政指导制度体现了丰富的“平衡”内涵,是对若干最具实质意义的人文精神的认同:独立政府与市场之间不能互相替代,也不应有主次、先后之分,它们都能够在各自的领域内发挥作用;平等,政府指导市场,而政府的指导比命令和计划更能尊重市场规规律;民主,指导本身就是协商的过程,在强制和自愿之间达成一种富有成效的合意;宽容,行政指导的灵活性使其在理论预设和变动不居的现实间留下可错余地;责任,有职权必有责任,管制型政府不可能负起真正的责任,而在自由主义政策下,政府面对复杂多变的市场只能失职,行政指导是一种非命令式的积极行政,利用知识、信息和财力等各方面的优势,主动引导市场主体创造更大的社会福利,是真正负责任的政府所无法推卸的选择。行政指导制度既尊重了权威,也保证了市场的自主性,因此更容易为各方面所接受。
  另一个原因,也是行政指导制度得以广泛推行的直接动力,即是经济转型与国际经济一体化的形成。在统一的国际市场里,“国民经济”的整体利益代替了“原子化的个人”利益成为政府首先关注的问题。企业的国际竞争力决定着民族经济的兴衰。任何一个有积极进取志向和责任感的政府都不能坐视这种严峻的挑战。如何一方面有效抵制外国经济的“侵略”以保护民族工业,另一方面又设法增强国内企业竞争力去抢占国际市场,如《汽车工业产业政策》(1994)规定国家以高关税抵制进口汽车,而重点通过扶持和指导国产汽车的集约经营战略增强国内汽车企业的国际竞争能力。这个“经济民族主义”情结正使越来越多国家的政府殚精竭虑。作为“合法”选择的结果,行政指导制度自然“当仁不让”。[18]
  政府与市场的关系以行政指导制度为契机向行政法学界提出了一些新的课题:回到现实生活中去,看看我们的政府在这方面正在发生着什么样的变化,那些赖以施政的依据:政策、计划、纲要、法律……以及行为的方式与目标等等,所有的这些变化在多大程度上反映和实现了我们所希望追求的社会价值,又在多大程度上体现了我们所理解的法治观念与原则,然后重新回到行政法学界自身,看看我们的学科体系和研究重点是否也应作出相应调整?“知难行易”!行政法学界有责任、也有能力为中国行政指导的健康发展发挥学术引导之功能。
  现实有自己的品格,中国行政指导的实践更有自己的特点。在转型与发展时期的中国,谋求政府与市场平衡的行政指导探索更是任重道远,这恐怕是历史向中国政府及行政法学界提出的一大难题。
  第二部分 转型与发展视野中的中国行政指导
  厉以宁教授提倡用转型发展理论分析中国经济。[19]我认为,这个理论视角对于研究中国当前的行政指导现象具有同样重要的意义。由于特殊的历史背景,中国行政体制改革首先在行为方式上获得了突破性的进展(与此形成反差的是机构改革和职能转变一直滞后)。这主要表现为行政指导的广泛推行。与此同时,政府更加慎重地考虑采用强制手段。在从计划经济向市场经济转型过程中,政府最初以改革指令性计划为契机,引入和不断扩大指导性计划的范围并相应地放松了对国有企业的管制。尔后,为解决推进重点产业、增强国有企业的国际竞争力、缩短东西差距、缓解失业等一系列发展中的问题,政府及时运用了指导性产业政策,鼓励兼并,扶持再就业工程,指导农业技术革新,引导与支持乡镇企业……。中国政府的行政指导始终与中国经济的转型与发展这两大问题紧密相连。缺乏转型发展观念,就无法深入理解中国行政指导。
  “转型”是指中国正从计划经济体制转变到市场经济体制,从内向型经济向国际经济一体化转变;“发展”是指中国正从不发达状态迈向现代化(包括行政现代化、法制现代化)。中国就是一个转型的发展中国家。正是由于转型与发展这两项任务结合在一起,中国所面对的问题的复杂性不是简单移植某国模式或搬用任何一种现成的理论所能解决的。正如梁治平先生所言:“由于特定的历史原因,中国的发展往往面临选择上的两难。比如,它需要大力(甚至是不惜矫枉过正地)鼓吹市场经济自发秩序的有效和优越,同时又必须承认现代经济活动中大量国家干预的合理性;它迫切需要建构一个区别于且外在于国家的自主的社会,同时又不能不接受社会国家化和国家社会化的现实;它需要一个强有力的国家以保证社会转型的顺利完成,同时又必须在许多方面对国家现有权能予以限制以完成对国家的改造。诸如此类的矛盾不仅出自事物的内在性质,同时也源自一个将现代与后现代的不同要求集于一身的特殊情境。这种情形无疑使得谋求市场、社会与国家之间均衡的努力更加不易成功。”[20]作为寻求政府与市场之间平衡关系的制度性尝试之一,构建中国的行政指导制度所遇到的问题尤其错综复杂,它往往面临效率与公平、市场自主与制度垄断、合意与强制之间的两难。这仅仅是价值选择和体制创新面对的困境。事实上,“转型发展”正影响着行政指导的一切方面。这个新的理论视角对于我们分析、研究中国的行政指导制度将在本体论意义上和方法论意义上都有新的突破。比如:
  (一)关于借鉴别国经验。这10年来(以罗豪才教授主编的《行政法论》为起点,该书首次在国内行政法学界探讨行政指导问题),学界对行政指导的关注更多体现为对他国经验的转述,这种研究方法是必要的,也富有成效。目前我们关于行政指导的有关知识部分地源于这些学者的努力。然而这仅是问题的一方面,“他山之石”能否攻“中国之玉”,还有待于我们去考察这块“玉”的质地。这也许正是学术研究的重点和难点。我们介绍日本情况较多,这不仅因为日本为“行政指导之母国”,也缘于两国在经济发展模式和文化传统方面存在较多的相似性,但无论如何,日本社会目前既无“转型”问题,也无突出的“发展”问题(现代化业已实现)。这决定了中日行政指导制度在价值选择和体制运作方面存在着重大分野。如日本学界不重视非制度因素对行政指导的影响,但中国不能。官员的素质、政党政策、传统的管制习惯以及行政指导赖以发挥功效的直接动力——财税、金融等制度性和非制度性的支持,中国必须面对这些非制度性事实并找出解决办法。又如,由于法制现代化基本实现,民主制度也渐趋完善,日本的行政指导制度在效率与公平、强制与合意之间不存在太紧张的冲突,但中国不然,由于宪政力量的不均衡以及相对资源的缺乏,政府强调一种价值的同时往往以牺牲另一种价值为代价。我们提高了效率,但未能兼顾公平,相反,城乡差别、东西差距、贫富悬殊、机会不均等问题更加突出,我们一方面强调合意(中国政府也认为不能用强制手段推行行政指导),另一方面又不得不在事实上施加更多的强制,因为中国不存在完善的形成合意的保障机制,也因为在转型发展时期,政府把它自身促进和保持发展的能力奉为合法性的最高原则,从而效率、秩序压倒了公平与自由,等等,诸如此类的矛盾要求中国行政指导的发展更加注重各种价值的平衡。这就是政府为什么最近大力鼓励振兴西部乡镇企业、资助农业技术革新和支持再就业工程的原因。再谈一个小问题,日本学界对行政指导的分类对中国具有如此重要的意义吗?[21]我看,未必。日本学界没有对行政指导作内外、具体与抽象之分,因为这两种分类不符合日本法制的现状,对司法审查也没有直接的指导意义,但中国不然。日本学界的分类只有在认识层面上有意义,却不符合中国法制现实,很少具有立法、执法和司法审查方面的实质意义。
  (二)关于“市场经济下的行政指导”的提法。近年,国内学界多以此为主题展开对行政指导的探讨,我不赞成这种做法。诚然,行政指导应市场经济的转型而发展,但中国目前尚未实现市场转型,是在“转型发展”时期。混淆这两个阶段必然导致对行政指导的研究出现应然性和实然性的冲突并在现实中产生这样一种倾向:凭想象代替艰苦细致的考察,用既有的理论剪裁丰富多彩的行政实践,将别国的模式套用错综复杂的中国现实。我们面对的是“转型发展时期”的中国行政指导,我们的研究包涵实然和应然两个方面,应然只是未来的目标,它既不能替代实然,也不是用来责难后者的一种设计。转型发展时期的行政指导现象,有一部分是合乎经济发展规律的,也有一部分是违背了客观经济规律的产物。这两方面都应加以考察,在现实中总结经验,也在现实中吸取教训。
  转型发展观的导入正使我们充满责任感地面对中国现实本身。它不仅关乎方法,也决定着学术研究的质量。***明说过:“知之真切笃实处即是行,行之明确精察处即是知。”[22]研究视角的转换是否也能为中国行政指导的发展带来某些“知行合一”的变化?我们有理由朝着这个方向寻找答案。
  第三部分 中国行政指导的理论探索
  我们要建立一种什么样的行政指导制度很大程度上取决于我们如何去理解这种制度。一个基本的理论前提是:我们如何去界定行政指导的内涵、外延、类别、性质和法律关系。我认为这五个问题将长期影响中国行政指导研究的方向和质量。“行政指导”首先是日本“实战派”经济学家的用语,60年代中期以后行政法学界开始关注这一术语并进行规范化。类似的制度在德国称为“Das informale Verwaltungshandeln,”意即“非型式化行政行为”。美国称之为“Executive Direction”。[23]在中国,罗豪才教授最先在1988年出版的《行政法论》里专设一节探讨行政指导,在我国行政法学界堪称开了先河。同年,国家计委派团赴日考察产业政策与行政指导制度。自此,行政指导在实务界得到普遍的借鉴和推广。行政法学界多年来尚未有深入考察政府在这方面的变化。[24]理论与实践的脱节要求我们重新回到起点:是用理论去剪裁经验,还是用经验去衡量理论?我看,还是应该选择后者,多一些归纳,少一些推理。
  我在本部分将通过具体的指导性文件和个案集中考察转型发展时期中国行政指导在上述五方面的理论界限。
  一、行政指导的内涵、性质
  国内行政法学界关于行政指导的内涵与性质大致有以下几种主要观点:
  观点一行政指导是行政机关非以公共权力为依据而作出的,以相对人自愿行动为前提而达到行政目的的行为。”“行政指导是行政的一种方法或手段。就每一具体行政指导来讲,它又是一种行为。”[25]“所谓行政指导,是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事物范围内,为适应复杂多变的经济和社会生活的需要,基于国家的法律原则和政策,在行政相对方的同意或协助下,适时灵活地采取非强制手段,以有效地实现一定的行政目的,不直接产生法律效果的行为。”[26]
  观点二行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态,谋求相对人响应而依据法律政策采取的非权力行政执法活动。”[27]
  观点三行政指导,就是国家行政机关在其所管辖事务范围内,对于特定的人、企业、社会团体等,运用非强制手段,获得相对人的同意或协助,以实现一定行政目的的行为。”[28]
  观点四行政指导可以说是指国家行政机关为了实现一定行政管理目的,针对社会上具体的公民、法人或其他民间组织,主动采取不直接产生法律效果、不具有法律约束力和国家强制力的行为,取得相对人的同意,并协助去实施。”[29]
  观点五行政指导是行政机关根据行政管理的实际需要,在法律、法规规定的权限范围内以引导、鼓励等方式,取得相对人同意与协力而共同有效地实现行政目标所实施的非强制性行政管理手段。”[30]
  观点六所谓行政指导,是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内,对于特定的人、企业、社会团体等,运用非强制性手段,获得相对人的同意或协助,指导行政相对人采取或不采取某种行为,以实现一定行政目的的行为。”[31]
  观点七:“行政指导是行政机关在其职责任务或管辖事务范围内,为适应复杂多样化的经济和社会管理需要,基于国家的法律精神原则或政策,适时灵活地采取非国家强制性手段,取得相对人同意或协力,以有效地实现一定行政目的的主动行为。”[32]
  观点八行政指导就是特定的行政主体,为了达到一定的行政目的,应用行政权威来影响相对方自动完成行政所意图的行政活动。”[33]
  上述诸种定义表明这样一种现状:行政法学界关于行政指导的内涵和性质在较多方面已达成共识,但也存在不少差异(见表1)。
  表1:中国行政法学界对行政指导内涵的理解(截止1997年5月)

┌──────┬───────────────┬───────────────┐
│内涵    │基本共识           │主要分歧           │
├──────┼───────────────┼───────────────┤
│主体    │行政主体、行政机关      │特定的行政主体        │
├──────┼───────────────┼───────────────┤
│对象    │行政相对人          │特定的行政相对方       │
├──────┼───────────────┼───────────────┤
│依据    │在职责范围内(有组织法依据) │基于法律原则与政策      │
├──────┼───────────────┼───────────────┤
│目的    │具有行政目的         │               │
├──────┼───────────────┼───────────────┤
│手段    │柔性的非强制手段       │既是一种行政行为,也是一种手段│
├──────┼───────────────┼───────────────┤
│性质    │非权力性行政行为、事实行   │凡行政行为均属权力性行为   │
├──────┼───────────────┼───────────────┤
│法律效果  │不具有直接法律效力      │               │
└──────┴───────────────┴───────────────┘

  注:本表制作参阅了上述8种定义之外的相关论述。
  问题的关键在于:形成共识、产生差异的基础是什么?这些结论是思辨性的,还是实证性的?通过考察转型发展时期中国行政指导的实践,我认为应强调以下几点:
  (一)行政指导既是一种行政行为,又是一种行政手段。该论
  断是理解整个行政指导制度的前提。从这个角度考察,行政指导在行政手段和行政行为中占有非常重要的地位(见表2)。这意味着,行政指导不应当只被理解为一种行为,作为一种指导性行政手段,它几乎适用于所有行政领域,
  (图略)
  表2:行政指导的地位
  与此同时,行政机关更加谨慎地考虑运用法律强制手段。我认为,正是基于这个意义,罗豪才教授指出行政指导作为一种新型的行政手段,广泛地运用于各个行政领域,是市场经济条件下政府施政的中心。[34]转型发展时期的中国已证明了这点,行政指导的推行导致在传统计划经济社会中形成的过于强硬僵化的命令式行政体制正逐步解体,一种以指导性法律、政策、计划为主要依据的行政指导体制初步确立。以农业、国有企业、对外贸易与经济合作三大经济领域为例。从1985年开始,中央政府先后颁布了60多部指导性法律与政策(见本文第四部分,表5),并以此作为最重要的施政依据和施政手段。行政指导在这些领域不仅是一种行为,而更重要的是表现为一种手段,传统的命令体制及其僵硬的强制手段在制度上基本消失。
  (二)一切行政机关在根据组织法规定的职权和所管辖的事务
  范围内有权采用行政指导。行政指导本来就是一种行政方法,不必具有行为法上的依据。如国家计委1996年先后两次公开申明不赞成搞朔天运河工程并暗示将竭力在财政、信贷方面予以遏制(参见《新华月报》1996年第6期)。计委的指导在其职权范围内,但没有具体的法律规定计委在这方面应作出指导。然而,一个“合法、合理”的行政指导行为应当适用法律优先的原则并且要符合上位政策,尤其是执政党政策,在转型发展时期的中国,后者似乎显得更为重要。看看产业政策的几个例子,国务院在《关于当前产业政策要点的决定(1989)》中规定,“产业政策的制定权在国务院。为了保证国家产业政策的实施,各部门和各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府应根据国家产业政策,结合本部门、本地区的特点,拟定实施办法,并报国务院备案”。这里,关于产业政策的制定权,国务院的《决定》就是最高的“法律”。《90年代国家产业政策纲要》(1994)的根据是:为贯彻党的十四大精神和十四届三中全会决定,根据我国经济发展的现状和趋势,特制定《……纲要》,作为今后制定各项产业政策的指导和依据。制定《汽车工业政策》(1994)的根据是:汽车工业是党的十四大确定的我国国民经济的支柱产业,对新时期我国经济发展具有重要影响。《指导外商投资方向暂行规定》(1995)第1条指出:“……根据国家有关外商投资的法律的规定和产业政策的要求,制定本规定。”
  (三)行政指导的对象不限于特定的行政向对方。制定诱导性产业政策、计划、刚要以及诸如《乡镇企业法》之类的法律,这类“抽象行政指导”面向全局、针对不特定的多数人,又称“宏观行政指导”(应松年,1992)或“普遍的行政指导”(罗豪才,1996)。
  (四)行政指导不具有法律强制力,但通常有事实上的强制力。
  日本行政程序法第32、33、34条关于禁止强制和胁迫的规定恰好反证了行政指导存在事实上的强制力。正如田中二郎所言“实际上,若不接受行政指导,就会有遭到某种制裁,乃至其他不利益待遇的可能,所以绝大多数相对方是义不容辞地听从行政指导的”。[35]住友金属事件即是一个例证。[36]再看看中国的情况。一方面,政府承诺杜绝以强制手段推行行政指导,另一方面,又不断施行事实上的强制力。前者以国家体改委、计委《关于组建和发展企业集团的几点意见》(1987)和《股份制试点企业宏观管理的暂行规定》(1992)为例。《意见》规定:各级政府和行业主管部门应根据产业政策和企业组织结构的合理化要求,积极引导企业参加有关集团,但不得采取行政手段自上而下地强行组织。企业集团不得兼有政府的行政职能。从中央到地方,都应在信贷指标中划出专项额度并运用经济手段和法律手段,积极扶持和保障企业集团的发展。《规定》要求:政府各级计划部门要积极参与和支持股份制企业的试点工作,主动转变职能,改善宏观管理方式,对股份制企业的组建和试点进行分类指导;关于施加事实上的强制力,以国务院《关于搞好纺织工业生产和调整工作的通知》(1994)为例。针对1993年棉花减产致使大中城市国有棉纺企业原料紧缺、经营困难的现状,为组织好棉纱的均衡生产、加快纺织工业的结构调整和技术改造,国务院要求各级政府劝告各国有棉纺企业从大局出发,控制棉纱生产总量,对不听劝告、盲目超产的企业要采取控制棉花供应、限电和控制流动资金贷款等行政、经济手段,促其减产、停产。《90年代中国产业政策》(1994)和《指导外商投资暂行规定》(1995)关于“限制”类产业也有类似的规定。
  (五)行政指导的性质可表述为:没有直接法律强制力的诱导
  式权力性行政行为。在这三个要素中,笔者尤其强调“权力性”。
  部分学者关于“非权力性”的论断在逻辑上是脆弱的,而且没有任何实证依据。试看一种有代表性的论述,“行政指导是非权力行政执法活动。从是否影响相对人意志的角度(注意“影响”—注),可把行政活动分为两类:一类是权力活动,如课征赋税、许可、禁止某种行为、取消某种资格等;另一类是非权力活动,如希望、建议、劝告、指导性计划等(“指导性计划”?—注),后者可统称为行政指导行为”。“从指导层次的角度可分为宏观行政指导和个别行政指导……前者通常表现为法律、法规、规章或文件的形式,后者多表现为具体措施的形式。”“1989年3月15日《国务院关于当前产业政策要点的决定》就属于对我国整个国民经济产业结构调整的宏观指导。”[37]如此逻辑用反推法可证伪:
  (图略)
  从上述逻辑可推导出:制定法律、法规、规章或文件的行为属于非权力行为。这不但有悖于法理,也直接与《宪法》第62、67、89,90条相抵触。诸如此类的逻辑矛盾多年来一直重演于行政法学界、原因无疑有:(1)日本的影响。在学术上,“行政指导”属于“舶来品”,中国首先转述了日本的理论和经验。在日本,最初推行行政指导时,强调其与传统的“特别管制权力”的区别,田中二郎、柳濑良干等人都指出行政指导作为“民权主义的行政法”制度是对穗积八束官僚式行政法的超越。因此,在战后很长一段时间里,日本人很容易把以强制手段推行的行政行为与特别权力划等号。对这一观点的泛化即是认为所有权力行为都具有强制性。通过建议、劝告、提倡、鼓励等方式表现出来的行政指导行为不具有强制力,因此也不属于行政处分等权力行为。日本的行政指导理论并最先通过我国台湾的林纪东、翁岳生、管欧等人的翻译、介绍而影响了大陆行政法学界。我们正是在这一背景下认可了行政指导的“非权力”性质。(2)中国传统的行政管制模式也给我们一种印象:权力意味着强制。事实上,强制只是行使权力的其中一种手段,否则,我们在逻辑上是在支持专制。正如美国学者罗伯特?达尔(Robert. Dahl)所言权力是一种多重的影响力。”(3)长期以来,学界对中国行政指导的研究缺乏足够的实证考察。
  我以为,凡行政行为均属权力性的。行政指导在两个方面区别于行政许可、处罚等其他权力性行为:诱导式的、不具有直接的法律强制力,即不能直接以不服行政指导为由付诸强制手段。行政指导的作出以及指导赖以发挥实效的诸种措施都是基于行政权力。
  (六)行政指导一经作出,即具有某种法律效力,它绝不能归属为事实行为。但抽象行政指导和具体行政指导的效力是有区别的。该观点详见本部分“行政指导的法律关系”。
  至此,关于行政指导的定义大致可以作如下表述:
  行政指导是行政机关通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导促使相对人自愿作出或不作出某种行为以实现行政目标的一类权力性行政行为。
  二、行政指导的外延
  罗豪才教授在《行政法论》(1988)一书中有初步探讨。[38]学界关于宏观行政指导(普遍的行政指导)和个别行政指导的区分实际上也涉及了这个问题。对外延的描述取决于对内涵的界定,这两个问题互为表里,构成了探讨行政指导制度的最基本的理论前提。我的理解见表3。
  表3:中国行政指导的外延

┌───────┬────────────────┬──────────────┐
│例证     │例证              │附注            │
│指导形式   │                │              │
├──┬────┼────────────────┼──────────────┤
│抽 │指导性法│《乡镇企业法》(1996)、《农业技│“法”并非行政机关颁布,但几│
│象 │律、法规│术推广法》(1993)、《国务院关于│乎毫无例外,目前指导性“法”│
│行 │、规章 │鼓励外商投资的规定》(1986)、《│均由国务院提案、起草并集中规│
│政 │    │股份制试点企业宏观管理的暂行规定│定行政机关的鼓励、限制、扶持│
│指 │    │》(1992)           │、示范、建议等行为。因此,可│
│导 │    │                │列为行政指导范畴,类似日本的│
│  │    │                │《企业合理化促进法》、《机械│
│  │    │                │设备临时措施法》,日本行政法│
│  │    │                │学界普遍认为这类法律属于典型│
│  │    │                │的助成式行政指导。     │
│  ├────┼────────────────┼──────────────┤
│  │指导性政│《90年代国家产业政策》(1994)、│产业指导政策是中国行政指导制│
│  │策   │《汽车工业产业政策》(1995)、《│度的核心部分。       │
│  │    │国务院关于对现有企业有重点有步骤│              │
│  │    │地进行技术改造的决定》(1982)、│              │
│  │    │《国务院关于在若干城市试行国有企│              │
│  │    │业兼并破产和职工再就业有关问题的│              │
│  │    │补充通知》(1997)       │              │
│  ├────┼────────────────┼──────────────┤
│  │指导性计│《全国企业技术开发计划》(1989)│从1993年8月开始,中国政府决 │
│  │划   │、《全国第三产业发展规划基本思路│定只对极少数重要产品实施指令│
│  │    │》(1993)           │性计划管理,今后的计划都应当│
│  │    │                │是预测性的、指导性的,并强调│
│  │    │                │指令性计划也可以变通。   │
│  ├────┼────────────────┼──────────────┤
│  │行政纲要│《90年代中国农业发展纲要》(1993│中国行政指导富有特色的组成部│
│  │    │)、《90年代中国食物结构改革与发│分,1992-1996年制定的全国性 │
│  │    │展纲要》(1993)、《质量振兴纲要│发展纲要约有28件,超过了日本│
│  │    │》(1997)、《1989—2000年全国资│60年代的总和。       │
│  │    │源综合利用发展纲要》(1989)  │              │
│  ├────┼────────────────┼──────────────┤
│  │信息指导│《当前的产业发展序列目录》(1989│必须具有行政目的,因此,诸如│
│  │    │)、《控制建设和改造生产能力的产│公布股票行情、汇率等信息就不│
│  │    │品目录》(1990)、《全国企业技术│属于行政指导。       │
│  │    │开发项目的方向和重点》(1989)、│              │
│  │    │《指导外商投资目录》(1995)  │              │
│  ├────┼────────────────┼──────────────┤
│  │舆论指导│《正确认识当前股票市场》,《人民│由政府组织、支持并有明显的行│
│  │    │日报》特约评论员,1996.12.20  │政目的。舆论指导是中国行政指│
│  │    │《燕化走出内涵发展成功之路》,新│导的独特的组成部分。    │
│  │    │华社,1997.4.22电        │              │
└──┴────┴────────────────┴──────────────┘

  

┌───────┬────────────────┬──────────────┐
│例证指导形式、│例证              │附注            │
│方法     │                │              │
├──┬────┼────────────────┼──────────────┤
│具 │示范、建│①《乡镇企业东西合作示范工程方案│自《企业转换经营机制条例》(│
│体 │议、劝告│》(1995)要求各级政府根据国家产│1992)颁布后,具体行政指导在│
│行 │、提倡、│业政策、区域优势和效益,确立1000│政府管理的经济领域里被大量推│
│政 │赞成、鼓│个东西合作示范项目,为中西部乡镇│行。政府的身份也从“管制者”│
│指 │励、限制│企业的发展和提高起示范和导向作用│逐步变为“指导者”。具体行政│
│导 │等   │,截止1997年4月24日《乡镇企业改 │指导的发展引起了诸多新的法律│
│  │    │革和发展的报告》公布,包括广东科│问题有待研究。       │
│  │    │隆集团在内的425个具体指导、扶持 │              │
│  │    │项目已建成,政府在此针对每个合作│              │
│  │    │乡镇企业起具体的指导作用;②国务│              │
│  │    │院转批的《关于选择一批大型企业集│              │
│  │    │团进行试点的请示》(1991.8.28) │              │
│  │    │颁布后,机电部、冶金部、能源部、│              │
│  │    │航天工业部等12个部、局最先选择第│              │
│  │    │一汽车制造厂、武汉钢铁公司等55个│              │
│  │    │大型企业进行深入定点,具体指导、│              │
│  │    │组建企业集团。         │              │
└──┴────┴────────────────┴──────────────┘

  三、行政指导的分类
  分类对于行政指导的研究及其在实际操作中的规范化都有很大的帮助。目前国内行政法学界广为接受的分类方式有:(1)从有无法律依据的角度划分为有法律依据的行政指导和无法律依据的行政指导;(2)从指导层次角度的不同所划分的宏观行政指导与个别行政指导的分类;(3)以行政指导的对象是否具体为标准而划分为普遍的行政指导和个别的行政指导;(4)以行政指导的功能差异为标准,分为管制性行政指导、调整性行政指导、授益性行政指导;(5)以行业或部门管理领域为标准分为教育、科技、商业、对外贸易等若干类别。其中,功能性分类标准最受学者所重视。这应首先归因于日本学者成田赖明,早在《现代法?第四卷》((日)岩波书店1966年版)一书中他就作出了“功能性”分类并得到日本大多数行政法学者的认同。中国不少行政法学者从字面到含义,完整地接受了这种分类,甚至在一些教科书中把它列为唯一的分类形式。笔者很不赞成这种“移植”,在日本,功能性分类具有立法和司法上的意义,规制式行政指导一般要求有行为法上的依据;规制式与助成式指导往往可以通过司法审查提供信赖保护,调整式指导一般不纳入司法审查的范畴。然而,在中国,功能性分类并没有类似日本的法律意义,调整式指导在中国实际上是行政调解。
  如果结合转型发展时期中国的法制背景(宪法、行政组织法、行政行为法等)、现行的司法审查体制和行政指导制度,那么某些新的分类标准也许会产生更为现实的法律意义。我认为,对中国行政指导可作三种非常有意义的分类:
  (一)根据行政指导是否针对特定的对象为标准,可分为抽象的行政指导和具体的行政指导。这种分类的价值在于:
  1.“抽象”与“具体”是《行政诉讼法》和中国司法审查制度(如关于“具体行政行为”的司法解释)确立的法律用语(宏观行政指导、普遍的行政指导与个别行政指导三者都不是法律用语),应该为各方面接受,并为有针对性地进行程序控制和救济提供了理论共识。
  2.具有组织法上的意义。一切行政机关都可以在组织法规定的权限、事务范围内作出具体行政指导。但抽象行政指导的作出不仅要有组织法根据,而且也通常基于具体法律或上位政策的授权。如中国产业政策的制定权,根据国务院《关于当前产业政策的决定》(1989),产业政策的制定权在国务院,省级及计划单列市的政府应拟定实施办法并报国务院备案,对国家产业政策作补充的,须报国务院审批,其他地方政府不能再制定产业政策的实施办法。这些规定符合《宪法》第89条对国务院的授权范围,因而具有法律效力。
  3.具有程序法上的意义。对抽象指导与具体指导的程序控制方式是有区别的。如日本行政程序法第35条规定:对特定相对人作出指导要明确说明指导的宗旨、内容和负责人,并且如无特殊障碍,必须以书面形式作出。第36条规定,对复数人为对象的行政指导(接近本文理解的抽象指导),必须规定出指导的共同内容予以公布。根据日本行政惯例,制定指导性产业政策,还必须通过审议会形式制定。中国政府对抽象行政指导的制定程序已作出许多有实质意义的程序规定,如《90年代国家产业政策纲要》(1994)规定建立国家产业政策审议制度。有关部门提出的产业政策草案和对产业发展有重大影响的政策草案,须经国家计委审查和协调,并由国家计委组织国务院有关部门、产业界、学术界和消费者群体进行科学论证和民主审议后,由国家计委会同有关部门报国务院批准后发布执行。”《质量振兴纲要》(1997)也规定了类似的“联席会议制”。
  4.具有救济制度上的意义。对违法和不适当的抽象指导,可根据《宪法》第6789104条及《地方组织法》第8、44、59条规定的权限,由权力机关和上级政府审查撤销或变更。对具体行政指导的救济,可直接适用《行政诉讼法》第211条或通过明确的司法解释而最终纳入司法审查的范围。
  (二)根据行政指导所针对的对象的性质为标准,可分为内部行政指导和外部行政指导。前者针对下级行政机关,如《关于深化高等教育体制改革若干意见的通知》(国办发[1995]第43号)、《政务信息工作暂行办法》(1995)、《关于1996年国有企业改革工作实施意见的通知》(国发[1996]第11号);后者针对行政相对人,如《指导外商投资方向暂行规定》(1995)。
  这种分类标准在中国具有特殊意义。
  1.内部行政指导大量存在,相当一部分指导性政策、纲要是直接面向下级行政机关的,甚至有一大批规定了具体指导模式而对行政相对人有直接指导意义的政策、纲要规定等也只在行政系统内部颁行。1997年4月20日,国家教委颁布了关于《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》,这个指导性规章却以“内部文件”的形式下发,没有在《人民日报》或《中国教育报》等任何一份报刊上全文刊出,而只作简单的报道、介绍。诸如此类的行政指导文件怎么会产生良好的功效呢?因此,认真关注和研究中国的内部行政指导有利于克服行政指导制度的技术问题和规范化问题。类似的指导性政策在日本和韩国都作为外部行政指导并直接、全文向社会公布。
  2.内外行政指导之分之于中国的救济制度也有特殊意义。司法审查只针对外部行政行为(美、日、英等国家也审查对相对人不利影响的内部行政行为),因此,如何界定行政指导的“内”和“外”,在中国,这不但影响行政功能的实现程度,而且直接决定行政相对人的权利是否得到救济这一重大问题。
  (三)根据我国行政指导制度的历史沿革及宏观功能性标准,可划分为改造型、调整型与发展型三种类型,这种分类有利于理解、考察我国不同时期行政指导的价值目标与实际运作体制。具体见本文第四部分。
  四、行政指导的法律关系
  日本行政程序法(1993)的颁布结束了学术界长期以来的一个争论:作为指导者的行政机关和被指导者的行政相对人是否存在行政法律关系?法律作出了明确而肯定的回答:起码存在程序法律关系。
  国内行政法学界多年来在这个问题上持否定的态度,既然行政指导是一种非权力性事实行为,就不可能产生法律关系。但罗豪才教授在《行政法学》(北大出版社1996年版)一书和《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》(1996)一文中对这一问题有了突破性的拓展有些行政行为,虽然相对方的权利义务不产生直接的影响,但对作出这一行为的行政机关有约束力,例如,行政机关作出一定的行政指导行为,承诺如果相对方接受行政指导,将获得物质奖励;当行政相对方接受了行政机关的行政指导,却无法获得奖励时,行政机关就应承担因不兑现已经作出的承诺的法律责任。现代行政法治原则要求对这类行为引起的行政关系加以规范和调整。在这类特殊的行政法律关系中,行政机关是义务主体(兑现承诺的义务),相对方是权利主体(获得物质奖励的权利)。这和一般的行政法律关系在权利义务内容上有明显的区别。过去我们忽视了对这类行政法律关系的研究,而事实上,对相对方不具有直接的约束力的行为引起的行政法律关系是现代行政法的重要内容之一。”[39]笔者认为应当朝着这个方向去研究行政指导问题。
  争论的关键要素无非有两个:指导者与被指导者之间是否存在权利、义务关系?这种关系是事实上的,还是法律上的(政策本身没有独立的属性,国务院政策绝大部分属于法规性文件)?
  让我们先考察一下中国的实际情况(见表4)。
  实证的考察显示了一个基本事实:行政指导关系也是一种权利、义务关系,这种关系也通常表现为法律关系。指导性法律、法规、规章、计划、政策、纲要在目前的中国绝大部分属于广义的法律和法律性文件(全国人大常委会法工委在编订《中华人民共和国法律法规全书》中,把计划列为“法律性决定”,把国务院发布的通知、政策、纲要界定为“法规性文件”。因为这些文件也通常规定行为模式,写进了权利义务内容,从形式、内容到效力都很接近法律、法规)。诚然,现在仍存在不受行为法具体规定指导模式、权利义务内容约束的行政指导关系,一方面是转型发展时期法制不健全的原因,另一方面也因为转型时期的行政指导更需要灵活性和效率。但不管是基于何种推理,一个不容争辩的趋势即是:越来越多的行政指导行为正从事实状态转向法制状态,大量的行政指导关系正逐步转化为明确的行政法律关系。
  行政指导的法律关系有区别于一般行政法律关系的诸多特性:
  (一)从法律关系的性质上看,行政指导具有民事法律关系的性质,即禁止强制,强调意思自治与平等合意。田中二郎、柳濑良干等人认为,行政指导是“民权主义的行政法”,本意即在此。
  (二)从法律关系的产生看,行政指导具有阶段性时效。即行政指导作出后,最初只对指导者本身有约束力,相对人可自由权衡是否接受,一旦接受了,指导关系才告成立。这有点类似于民事合同中的“要约-承诺”形式。一般行政行为对双方当事人的约束力是同步的。
  (三)从法律关系的内容上看,权利义务的配置具有明显的不对等性。但不是一般行政法律关系中着重行政机关的权利而强调相对人的义务,而是相反:行政机关承担种种兑现承诺的义务,而对相对人的义务规定得很少,这种反差使得后者看到“有利可图”而自愿接受指导。
  (四)在程序法律关系上表现为对行政机关的宽容:程序规则简捷而灵活。行政指导因其“应急性、温情性、适当性和隐蔽性”而受推崇,大概是由于程序控制较少的原因。日本行政程序法(1993)对行政指导的程序要求只有三项:禁止强制或胁迫、说明情况(指导者的姓名、指导宗旨及其指导内容),书面指导。而行政处分行为受到包括听证在内的详细、明确与严格的程序限制。中国目前已公布的指导性法律和法律性文件也规定了一些程序规则,如禁止事前强制和胁迫、审议会、联席会议制、先行试验、公布等,但不全面、不规范,尤其是对大量的具体行政指导几乎没有程序控制。
  表4:目前中国三种重要的行政指导及其法律关系(例证)

┌────────┬────────────────────┬─────────┐
│权利、义务   │政府(行政机关)            │企业(行政相对人)│
│指导方向    │                    │         │
│        ├───────┬────────────┼─────────┤
│        │权力(权利) │职责(承诺的义务)   │权利与义务    │
├────────┼───────┼────────────┼─────────┤
│鼓励、支持汽车工│①目的在于引导│第10条:国家重点支持的企│①权利:国内任何一│
│业集团化    │汽车企业集团化│业或集团1995年底前应具备│家汽车企业或集团只│
│依据:《汽车工业│和实现“强强联│的条件及发展目标是:1.年│要响应政府的号召并│
│产业政策》(1994│合”,参与国际│产汽车30万辆以上的生产规│在1995年底前达到第│
│,规章)    │竞争,建成中国│模,年销量20万辆以上,技│10条规定的7个条件 │
│        │的支柱产业。 │术开发资金不低于3%的,国│及发展目标之一,从│
│        │②提出发展重点│家支持其向生产规模60万辆│1996年开始都可以享│
│        │和扶持条件(第│以上的目标发展。    │受第11条的优惠。政│
│        │10条)。   │第11条规定符合上述条件的│府无故拒绝应承担责│
│        │③拥有实现上述│企业,从1996年起享受六方│任。       │
│        │目的的诸多优越│面的政策优惠:投资零税率│②义务:按政府指导│
│        │手段,如财税、│、股票优先发行与上市、信│的方向和目标经营,│
│        │信贷政策制定权│贷支持(包括政策性贷款)│如注意节能、减轻污│
│        │。      │、优先利用境外资金、扩大│染、完善售后服务系│
│        │       │业务经营范围。     │统等。      │
├────────┼───────┼────────────┼─────────┤
│1.鼓励外商投资 │①目的:引导外│第5条:鼓励外商投资项目 │①符合第5条投资项 │
│2.限制外商投资 │资发展符合产业│,包括属于农业新技术、能│目即可获优惠   │
│依据:《指导外商│政策的基础性和│源、交通、重要原材料工业│②按接受指导的项目│
│投资方向暂行规定│高新技术行业等│建设;高新技术领域;适应│经营,否则会撤销优│
│》(1995,规章)│,弥补民族工业│国际市场、增加出口;发挥│惠并被追究有关责任│
│        │的不足。   │中西部人力和资源优势并符│。        │
│        │②提出鼓励项目│合国家产业政策等六类项目│         │
│        │并拥有支持上述│。第8条:规定符合上述条 │         │
│        │项目的力量。 │件可以获得的优惠待遇,除│         │
│        │       │依有关法律、法规规定的优│         │
│        │       │惠外,还可扩大相关的经营│         │
│        │       │范围以及投资遵循较简便的│         │
│        │       │审批程序等。      │         │
│        ├───────┼────────────┼─────────┤
│        │①保护民族工业│第6条:规定限制投资的五 │①权利:有权不接受│
│        │②拥有限制发展│类项目,如属于稀有、贵重│指导。      │
│        │的诸多手段。 │矿产的勘探开采行业。  │②义务:承担国家的│
│        │       │第9、10条:对投资限制类 │限制政策。    │
│        │       │项目的外商施加限制条件,│附:若投资非限制项│
│        │       │如,必须约定经营期限,中│目而被错误限制,有│
│        │       │方合资者不能追加财政、信│权申       │
│        │       │贷等国家帮助进行投资、严│诉。       │
│        │       │格的审批程序等。    │         │
└────────┴───────┴────────────┴─────────┘

  

┌────────┬────────────────────┬─────────┐
│指导方向    │政府(行政机关)            │企业(行政相对人)│
│        ├───────┬────────────┼─────────┤
│        │权力(权利) │职责(承诺的义务)   │权利与义务    │
├────────┼───────┼────────────┼─────────┤
│鼓励国有企业兼并│①为实行“两个│①优惠对象:兼并和被兼并│①权利:属于优惠对│
│、实行“强强联合│根本性转变”,│企业有一方属于国务院确定│象企业,响应号召,│
│”。依据:国务院│摆脱国企困境、│的大中型重点企业或被兼并│按指导兼并即可享受│
│关于《在若干城市│增强国际竞争力│方属于试点城市的企业;试│优惠政策。    │
│试行国有企业兼并│。      │点城市内国有内贸、外贸、│②义务:安置被兼并│
│破产和职工再就业│②运用国家财、│建筑、安装和工业企业。 │企业的富余人员,负│
│有关问题的补充通│税政策予以帮助│②优惠:对被兼并企业的债│责就业培训。   │
│知》(1997法规性│。      │务享受免除利息。分年还本│         │
│文件)     │       │政策。对兼并连续3年亏本 │         │
│        │       │的企业,还有特殊优惠。 │         │
└────────┴───────┴────────────┴─────────┘

  (五)从法律关系的“合法性”程度上看,行政指导较易存在合法性危机,从经验的角度而言,行政指导的存在和广泛推行破坏了现代行政法治的基本精神,它使法律至上、合理裁量与责任行政等原则趋于空洞,中国行政指导的合法性危机主要有六种类型(参见本文第五部分),在转型发展时期,由于政府把自身促进经济增长与保持社会稳定的能力奉为最高合法性,这使得行政指导的合法性危机更加普遍而严重。这是中国行政指导法律关系的“合法性”现状,也不能不说是一个重要特点。
  第四部分 中国行政指导的制度实践
  行政指导制度在中国是“生成的”,而不是由于突然的变革“被确立”起来的。在学术上,“行政指导”或许是个“舶来品”,但中国的行政指导制度在实践中却有它自己独特的发展轨迹和品格。我在此借用“制度模式”(system paradigm)一词来概括中国政府半个世纪以来为促进经济转型和发展而先后形成的三个指导模式:改造型(1952—1978)、调整型(1979—1991)、发展型(1992—)。[40]这种功能性分类结果并非彼此排斥,而只表示行政指导在各个时期的重点。我试图把行政指导制度作为一个过程来探讨,并相信这种处理问题的方法不仅符合事物发展的逻辑,而且也是理论回归实践的必经之路。
  一、行政指导的沿革:“改造型”及其影响
  第一次经济转型肇始于1952年。政府为促进多种经济成份向单一的公有制发展并最终实现计划经济而采用了行政指导手段。由于中国革命的特殊性,建国后政府广泛地运用示范、鼓励、帮助和教育训导的“诱导性政策”推进农业合作社运动和资本主义工商业的改造。
  《宪法》(1954)规定:国家保护合作社的财产,鼓励、指导和帮助合作社经济的发展,并且以发展生产合作为改造个体农业和个体手工业的主要道路;国家鼓励和指导资本主义工商业转变为各种不同形式的国家资本主义经济,逐步以全民所有制代替资本家所有制,国家用经济计划指导国民经济的发展和改造(第61015条)。《宪法》的出台最初并未收到预期的效果,1952年参加农业生产合作社的农户占总农户数的比率为0.1%,到1955年底只提高到14.2%,并且都是参加初级社。当时毛泽东同志估计农业社会主义改造的全部完成大约要到1960年以后,甚至需要15年左右的时间。但这个任务却在1956年出乎意料地完成了。有两个章程帮助我们理解这种转型的原因。1956年3月17日颁布的《农业生产合作社示范章程》规定:农业合作化是使劳动农民永远摆脱贫困和剥削的唯一的光明道路,因此,农业生产合作社应该逐步地吸收全体劳动农民入社,使社会主义在农村中得到完全的胜利。农业生产合作社要达到这个目的,决不能用强迫的方法,应该用劝说的方法,并且作出榜样,使没有入社的农民认识到入社只有好处,不会吃亏,因而自愿地入社。政府的示范和教育训导制度果然奏效,1956年5月,参加合作社的农户已达到80.3%。政府及时引导农民向高级合作社发展。6月30日,《高级农业生产合作社示范章程》出台。政府许诺用更多的优惠并作出更大的努力帮助农民在自愿和互利的基础上推进高级合作社运动。“高级合作社实行民主管理,在国家经济计划的指导下独立地经营生产。”到1956年底,参加合作社的农户达到96.3%,其中参加高级社的比率猛增到87.8%。毛泽东说:这是一个只有中国才能创造出的奇迹。
  与此同时,国家运用指导性计划改造资本主义工商业。1953年国家计委颁发的《编制国民经济年度计划暂行办法》规定:对国营经济,实行直接计划(指令性计划),对其他经济成分实行间接计划(指导性计划),即只规定方向性的控制指标,并通过国家的价格、稅收、信贷等政策促其实现。1956年,国家计委重申这种“非行政命令型指导”的重要性。它的基本特征是:估算性、不具有行政强制性和主要依赖于经济政策和经济措施得以实现。
  随着改造任务的完成,行政指导制度也相应地退出历史舞台。1958年,政府在工业领域全面推行单一的指令性计划。政府也开始改变对合作社的设想与承诺。毛泽东承认:统购统销是实行社会主义的一个重要步骤。此后,他又指出:“还是办人民公社好,它的好处是可以把工、农、商、学、兵合在一起,便于领导。”[41]至此,政府与公社的关系从宪法和法律规定的“指导”关系为事实上的领导关系。
  为什么会有这个重大转变?行政指导何以不能融入计划经济?
  我很赞成林毅夫教授的分析:以重工业优先发展为导向的赶超战略实际上拆去了官民合意的基础。“由于重工业资本密集的特征与当时中国资本稀缺的资源禀赋状况形成矛盾,不可能依靠市场机制配置资源而推动重工业优先发展,因此就需要由政府出面,人为压低利率、汇率、能源和原材料价格、工资和生活必需品价格,以便降低重工业的成本。在这样扭曲要素和产品价格的宏观政策环境下,资源就要通过高度集中的计划渠道进行配置,……而为了控制企业剩余的使用和在农村进行统购统销的需要,又必须实行与此相配套的微观经营机制。可见,一经选择了以优先发展重工业作为经济发展的战略目标,扭曲的宏观政策环境、高度集中的资源计划配置制度和没有自主权的微观经营机制便相继形成。”[42]为了维护这三位一体的经济体制,就只能逻辑地诉诸行政命令这一强制手段。
  计划经济不可能推行行政指导的另一个重要原因是这种经济制度对人性的独特理解。行政指导的人性假设是:行政相对人属于“经济人”,即“有理性、会计算、追求最大化利益”,[43]政府以利益诱导,相对人觉得“有利可图”,因此便趋于接受。然而计划经济一个重要的理论逻辑,就是认为可能用激发思想觉悟替代利益激励导出经济行为主体有活力、负责任的良性经济行为,人们能不计报酬、出于某种高尚情操而克己奉公。而这又逻辑地推出制度层面上此一行为主体缺乏基本经济权利的“单面义务人”的规定性。因为,如果这一行为主体真是非自利的,则不需有保障自我利益的权利;而假如他仍有利欲之心的,为了遏制此心,以满足计划经济的理性逻辑与实际要求,那就不应该赋予其经济权利。这可能就是罗豪才教授为什么要强调“行政法应该是一种平衡法”的历史原因之一。[44]计划经济中的行政法(法律性政策)本质上是管理法,体现为对行政机关与相对人权利义务配置的严重失衡,孕涵着平衡精神的行政指导制度在此失去了人性基础和制度基础。
  回顾计划经济以及为促进这一经济模式的实现而曾经采用过的“改造型”行政指导手段,让我们从一个过程的视角更加客观地看待当前政府正在广泛地接受并运用于各个行政领域的行政指导手段所面临的一份制度性遗产:传统计划经济思维方式和行政命令惯性。中国从计划经济向市场经济转型的过程仍未结束,发展的任务也远未完成。这就决定了中国的行政指导制度在寻求行政机关与相对人之间平衡的努力更加不易成功。
  二、转型发展与“调整型”指导模式的形成
  中国最具实质意义的经济转型与发展发生在中共十一届三中全会以后。它的基本方向是中国从传统计划经济转向市场经济,国家从不发达状态迈向现代化。这个进程到目前为止经历了两个阶段:以中共十四大为界碑,1979年—1991年可称为以微观经营机制与资源配置制度改革为主要内容的渐进式发展阶段;1992年开始以国际经济一体化为契机、变革宏观经济政策为突破口而进入高速发展阶段。在这18年里,市场化进程不断持续深入,体现这一经济转型与发展的行政指导制度也从最初的“调整型”向具有强烈进取志向的“发展型”模式转变。
  (一)渐进式发展的第一阶段(1979—1984)重点是改革微观经营机制。具体做法是:在农村,全面实行家庭联产承包责任制;在城市,以扩大企业自主权为中心,进行了综合和专项改革试点。82年《宪法》的最大变化之一,是确认了改革以来多种经济成分并存的现实并调整了政府与企业的关系。政府对国营企业仍为领导关系,后者必须服从政府的统一领导和全面完成国家计划(第16条),政府与非国营经济统一调整为指导关系:集体经济组织接受国家计划指导(第17条),国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展(第8条);国家通过行政管理,指导、帮助和监督个体经济(第11条);对私营经济实行引导、监督和管理(1988年修正案第1条)。《宪法》对个体、私营经济的特殊性规定(“监督”)表明,立宪思想并未跳出传统计划经济的巢臼,但它隐含的“板块论”却为行政指导的发展留下了广阔的空间。改革的方向是朝着市场经济发展,国营企业一旦也进入市场,政府只能从管制中退出,充当指导者。改革的实践完全回应了宪法的预设。
  (二)《中共中央关于经济体制改革的决定》(1984.10,十二届三中全会)和《第六届全国人民代表大会第三次会议关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》(1985.3)的颁布标志着中国经济进入全面转型和发展阶段。尽管改革仍然遵循“摸着石头过河”的渐进思路推进,并出于诸多考虑,政治体制改革没有同步进行,但由于行政指导的广泛推行,行政体制已先行发生了变革并为经济的转型和发展提供了制度上的支持。在这7年里,中国行政指导制度的基本框架初步成形(见表5),并开始从“调整型”模式向“发展型”模式转变。
  1.最富有意义的变化是国营经济也开始纳入市场调节的范畴,指导性计划开始大量采用并最终导致政府对国营企业的领导关系嬗变为指导关系。中共中央《关于经济体制改革的决定》首次提出,“指令性计划和指导性计划都是经济计划的具体形式;指导性计划主要依靠运用经济杠杆的作用实现”,“今后要有步骤地适当缩小指令性计划的范围,扩大指导性计划的范围”。《决定》指出社会主义的国家机构必须通过计划和经济的、行政的、法律的手段对企业进行必要的管理、检查、指导和调查。”政府的“指导”职能第一次运用于国营企业。尔后,中共十三大(1987.10)提出了“国家调节市场、市场引导企业”的重大变革,明确否定以指令性计划为主的、依靠行政命令统制经济的传统体制,强调必须利用各种利益诱导手段来达到宏观与微观、计划与市场的统一,这些手段无疑是指包括指导性计划在内的各种行政指导。次年《全民所有制工业企业法》颁布,据此而制定的《转换经营机制条例》也于92年出台施行,它标志着政府与国有企业的指导关系正式形成。
  90年代以来,随着国际经济一体化趋势的明朗化,中国政府开始有一种与日俱增的忧虑,分散、粗放型的国营企业无法形成高效的规模效益进入国际竞争市场;民族工业面临严峻威胁。政府决定采取“抓大放小”战略,全力以赴,分类指导、鼓励和大力促进企业兼并、重组,发展企业集团。(见表5)这一举措,标志着“发展型”行政指导模式的形成。
  2.家庭联产承包责任制在农村创造了奇迹,它不但增强了政府对改革的信心,同时也改变了政府对农民的看法。中国政府因势利导,最先在农村对传统的行政指令体制进行了全面的改革,一种以行政指导为核心内容的“官民”关系由此形成。行政指导的广泛推行既发挥了政府的优势,又尊重了农民的自主性和智慧,这种“官民”合作关系无疑可以作为制度因素之一解释中国农村经济的某种“奇迹”。
  3.在此期间,国务院大量利用授权法,为促进对外贸易与经济合作而制定了一系列的指导性政策与法规(见表5)。这些政策与法规给中国带来了实惠,改变了国民经济的结构,“标志着中国经济正朝国际经济一体化的方向迈进,标志着改革前的内向型经济得到了初步的矫正”。[45]
  4.产业政策的广泛推行构成了这一时期中国行政指导制度最具特色的一部分。为促进短线生产、抑制长线投资,平衡部门与地方经济利益等目标,政府从1985年开始大量运用产业政策。1988年国家计委第一次派团赴日“取经”:考察日本的产业政策及行政指导制度。这次考察及与此同时出现的国内严重通货膨胀问题直接导致了1989年“国家产业政策”(《国务院关于当前产业政策要点的决定》)的出台,政策涉及工农业的全部行业,堪称世界产业政策之“最”,产业指导调整的广度和被运用的频率甚至远远超过了以推行产业政策而著称的日本。这一时期,产业政策指导的方向包括:促进“短线”基础行业发展、抑制“长线”加工业、选择“主导产业”、企业改组、促进出口、地区倾斜、吸引外资、搞活国营经济。
  这样宽泛的政策导向显然难以收到预期的效果。但如此注重“诱导性政策”这种行为形式却表现了政府管理体制在中国经济转型和发展中的确已经发生了某种变化——从计划经济迈向市场经
  济的两难情结(这也就是理解中国行政指导的切入点):(1)政府实际上已经接受西方市场理论关于“经济人”(有理性、会计算、追求最大化利益)的人性假设,一系列利益诱导手段都以此为前提并相信人们会因为“有利可图”而愿意接受指导,这就是为什么政府提出产业政策时总强调种种优惠或限制措施的原因。政府管理体制的另一变化是:注重公共选择、注重合意。中国政府近年出台的几部重要的产业政策法规几乎都是通过“审议会”的形式,由官产学界三方充分论证和相互协调的结果。这样的政策未必科学,但确实体现了民主,为行政指导的推行提供了制度的合意基础。这些变化与传统计划经济中政府关于“道德人”(不重利益,有克己奉献精神的“单面义务人”)的人性假设和强硬、僵化的命令习惯显然有了区别。然而,(2)“如此大量制定并执行产业政策也表明了,政府机构尚未改变在长期计划体制中形成的‘控制偏好’和不愿放弃由控制权产生的利益”。[46]我想,这就是目前中国行政指导面临着普遍的合法性危机的一个重要原因。
  通过考察和分析渐进式经济转型发展时期(1979—1991)中国的行政指导实践,可以得出一些初步的结论:中国行政指导的制度框架基本成形,传统的行政命令体制有了方向性的转变;行政指导在功能上归属于“调整型”模式,主要为顺应经济转型而重新协调政府与农民及国营企业、政府与对外贸易及经济合作的关系,政府以合理的自制向“指导者”转变,但由于完全市场竞争的压力和国际经济一体化的挑战尚未引起严重关注,也由于缺乏充足财力支持和配套保障措施,行政指导整体上是“调整型”的,而并非是积极务实的“发展型”模式,直到80年代末,这一转变才初显端倪。
  三、市场、经济一体化与“发展型”行政指导
  (一)发展的契机
  1979年—1991年,这段“摸着石头过河”的渐进式改革终于望到了近在咫尺的彼岸,邓小平同志提出了“胆子再大一点、步子再快一点”的口号。中共十四大随即明确提出,将建立社会主义市场经济体制作为下一阶段的改革目标。实现向市场体制转型的首要任务是:削弱和改造传统计划经济中的行政权力,完善政府的宏观政策和指导职能。新的改革目标为行政指导作为最重要的行政行为与手段的最终确立和迅速发展奠定了制度基础。与此同时,中国加紧进行早已持续了7年之久的入关谈判(关贸总协定从1995年1月1日易名为世贸组织,WTO)。世贸组织总干事L.鲁杰罗说只有中国参与WTO体系,各国才能制定面向21世纪的贸易规则,解决共同面临的问题,中国的问题就是世界的问题。”[47]中国加入WTO,实际是将曾经是世界上最大的计划经济国家纳入世界市场经济的一体化体制,这对中国和世界来说,都需要一段磨合、调整和相互适应的过程。经济一体化及其共同的规则尤其需要对中国行政体制进行及时变革与调整。与日本和韩国有惊人的相似,中国争取入关的过程,实际上也是中国行政体制变革,行政指导制度得以广泛推行的时期。经验表明,经济一体化与行政指导在大多数发展中国家里有某种内在的共生关系。
  向市场经济转型和加入世贸组织使中国社会面临转型(两种不同的转型)和发展的双重任务。这种情境使得行政指导的发展更具特殊性:它需要广泛地推行行政指导并强调相对人自主选择权以完成对传统体制的改造,因此行政指导在功能上首先是调整性的;同时,它又要求行政指导必须有力量,这种力量足以助成国民经济从传统走向现代、从国内走向世界,行政指导又只能是一种积极进取型的,即“发展型”的行政指导。
  中国的行政指导制度回应了这两种要求,重点突出“发展”。
  (二)政府作为“指导者”的最终形成
  正当邓小平同志在南方视察时,国务院也正在加紧制定反映这一历史性转型的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(1992),在这部行政法规里,政府的“指导者”身份最终确立。《条例》规定的14项经营自主权在制度上剥夺了政府对企业的直接的和微观经营活动的管制权。政府必须转变职能,改革管理企业的方式。政府的职责是:进行宏观计划指导、产业政策指导,依法对企业进行协调、监督并提供服务。
  次年3月,宪法修正案第7、8条废除了政府对国有企业的领导权,企业只服从法律,有权自主经营,政府的主要职能是加强经济立法,完善宏观调控。至此,政府与国有企业传统的领导关系被宪法废除,宏观

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