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【期刊名称】 《行政法论丛》
德国宪制的背景:一次来自制度、思想和文化视野的检视
【副标题】 《国家、社会和自由》简评【作者】 辛君
【分类】 外国法律思想史【期刊年份】 2000年
【期号】 1(第3卷)【页码】 503
【全文】法宝引证码CLI.A.1205544    
  State, Society and Liberty: Studies in Political Theory and Constitutional Law.
  Ernst-WoIfgang Bockenforde: translated front the German by J. A. Underwood New York /Oxford: Berg Publishers Ltd.,1991. pp.257
  国家图书馆藏,索书号:2—92/D911/B66
  思想不仅能缩短时间和空间的距离,也能弥补不同文化传统的民族之间的隔阂。好的书籍,不止是思想的载体,也是不同思想之间的桥梁。但是由于语言的关系,我们对英语国家以外的著作,接触起来就更费脑筋一些。有关公法理论的书籍便是一例:英美法系的公法著作译成中文的数量要远远超过以公法理论著称的欧洲大陆法系国家。令人欣喜的是,新近出版的系列丛书“法国公法与公共行政名著译丛”,预示了这种一边倒的情况正在逐渐改变。这套丛书使我们第一次与原作者的真知灼见如此贴近,而在以往,我们仅仅通过介绍性的文字才一次次地看到他们的名字。
  阅读比较优秀的英译本则是接近非英语国家著述的另一种办法,尽管在某些情况下也会产生一些误读(不过,这种误读在任何时候都是存在的,不仅中文译本如此,甚至读者对于原著本身也是一样)。由德国宪法学家Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde教授著、 J.A.Underwood翻译的《国家、社会和自由——有关政治和宪法理论的研究》正是这样一个英译本,它用我们较为熟悉的语言创造了一个解读原著的机会。
  这本从政治学、社会学和宪法学的角度讨论现代国家的核心问题的论文集,共收录了作者在本世纪60年代和70年代之间写就的10篇文章。从该书的编辑顺序来看,作者似乎想在这些发表于不同时期的文章之间建立起一种若隐若现的逻辑联系:从一直居于德国官方学说地位的历史法学派(来源于德国哲学主流派的历史主义,区别于启蒙运动提倡的抽象的、理性主义)讨论起,回顾了法治国概念的起源以及它如何从仅仅是一种资产阶级的思潮发展到同德国宪政实际相融合;德国模式的君主立宪制是在一个怎样的环境中诞生的;从智识上区分国家和社会对于当今民主福利国家宪制发展的重要意义;以及在此过程中极为关键的一点,福利国家的公民应有哪些基本权利,如何解释这一与传统法治国的核心已格格不入的理论,最后是对福利国家面临问题的总结。
  在笔者看来,那些探讨德国宪制思想背景的文章最值得关注也最发人深思。它们所揭示的并非德国宪制理论的全貌,但是通过对重要思想流派或概念进行深刻而独到的探讨,作者向我们展现的却不仅仅是这些思想流派或概念单一的一面,而是诸多思想相互交锋、相互交流又相互融合的宏大场面。作者试图说明,建构和影响德国宪制的是将无数思想糅合到一起的一种力量,尽管这些理性的、实用的、抽象的、形式主义的或实质主义的思想在这一力量中所起到的作用不尽相同。由此我们还可以发现,今天的思想是从昨天的成就发展而来,对于思想上所有的创新,人们都能找到它们更古老的影子。
  进一步阐述这些文章的意蕴将使我们更加贴切地体味著者思想的深邃与睿智。
  在德国法律思想潮流中,存在的一个不争事实是历史法学派一直占据着主流地位。历史法学派是德国19世纪早期形成的历史主义在法学理论中的体现。与来源于启蒙运动抽象的理性主义、崇尚普适性原则的理性法学派不同,这一学派更关注历史和历史发展对法律的制约作用。主张历史法学派的学者对法律最经典的表达就是:“法律,如同语言、习俗和文化一样,是一个民族现实生活的有机表达。一个民族所达成的共识,即民族每一成员都共同遵循的民族精神,是法律的基础和源泉。作为民族精神的一种表达,法律占据了历史的整个过程,并从属于历史的发展和变迁,它的进步和发展不是专制的个体行为或纯粹巧合的结果,而是一个有机的历史发展过程。”在历史法学派那里,国家立法机关的任务并不在于创制法律,而在于赋予已知的规范一个明确的表达,法律的结构完全取决于国家过去的历史。
  从本质上来讲,历史法学派对法国革命所推崇的个人主义以及希望借助法律进行结构性变迁是深恶痛绝的,每一个个体都被同时视为一个家庭、一个民族或一个国家的成员。所谓的自由和需要都必须顺从一个超乎于个人之上的环境,此即为国家之高级属性。由此,现时的一代人仅仅是体现国家这一永恒实体的意志和行为的一环,它们的任务在于根据国家的内在需求竭尽所能地审视法律的结构,使法律不断进步和更新。
  历史法学派主张,法律是政治与社会道德的桥梁,法律的性质不应被视为无政治意义的,法律不是一种独立于基本的社会—政治框架的事物,它既是政治与社会道德的桥梁,也对政治和道德起着一定的规范作用。即使传统观念中具有独立、自足地位的私法,他们也认为是一个不涉及政治和道德的领域,私法是处于公法保护之下的,从此意义上而言,私法也不是一个独立于道德的中立领域。
  但是与通说相反,Ernst-Wolfgang教授的研究显示,历史法学派从未一概地否认法律的抽象意义,即便在历史法学派的鼻祖萨维尼那里,也可以找到灼灼生光的自然法思想。对萨维尼而言,民族法律的发展史是完全由法律所具有的、基于人性共性之上的普适因素决定的。每一个民族必须通过其自身特殊的方式才能认识到这一普适性因素,这涉及到对人类道德尊严和自由的认识以及通过法律制度创造一个自由的环境。尽管历史法学派在表面上拒绝了理性之法,其却接纳了理性之法的某些基本内容——法律面前人人平等和个体的自由,认为法律的历史发展进程必须汲取这些内容。
  从历史法学派在否认法律普适性的同时也承认维护人类道德尊严和自由是法律永恒的任务这一点上,我们可以在一定程度上理解,在德国宪制思想史中,法治国概念所具有的重要意义,尽管这一概念最初的涵义与历史法学派的思想传统格格不入,仅停留在知识分子一厢情愿的美好憧憬之中。但是,随着时间的推移,无论宪制理论还是法律思潮都逐渐向它敞开了大门,并将它作为最为重要的理论基石之一。德国1945年宪制大变革的核心内容之一就是煞费苦心地对法治国的概念进行重构,并作出详致地阐述。
  法治国的概念在汹涌澎湃的思想之河中历尽变迁。想对1945年之前的法治国概念作一个大致的概括是一件困难的事情。但是,用奥托?梅耶的话来讲,19世纪以后的每一个重要历史时期,德国的各个阶层(不仅仅是资产阶级知识分子)都曾把希望和梦想都寄托在这一概念和理想之上。因此,对一个精深研究宪政思潮的学者而言,这一概念是无法回避的。于是,几篇具有独特视角的文章,向我们展现了一幅清晰的、关于德国法治国概念发展的脉络图。
  德国的法治国概念伴随着宪政思想萌发而孕育发展。最初,这一概念与德国早期自由主义思潮难分难解,后者深受理性主义法学派的影响。故这一概念对国家与公民关系的建构与历史法学派截然不同,这一概念的核心将公民个体的自由界定为国家——公民关系的核心,在保护公民的财产和自由方面,国家具有不可推卸的责任,国家的目标主要在于促进个体的善。个体首先拥有不受国家权力干预的私人领域,然后才属于历史法学派竭力维护的公共领域。个体的自我实现不仅体现为一种超个人价值的实现,其本身就是政府和公共秩序力图达成的目标。换言之,政府应当努力创造一个个体能够自我实现的环境。
  从政府对实现个体自由所具有的作用的角度讲,法治国的概念里吸纳了历史法学派肯定国家和政府积极性的主张,而并未遵循传统的自由主义。倡导法治国的学者同时还认为,实现个体自由之理想的主要途径是通过政府对自由的保障和财产的维护(而非实现社会平等)的方式,由此体现了这一法治国体系的建构完全建立在资

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