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【期刊名称】 《当代法学》
吸收犯之生存空间论
【副标题】 吸收犯之学理解释
【英文标题】 Living Space of Inclusive Offense:Inclusive Offense's Theoretical Interpretation
【作者】 徐岱梁缘【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 吸收犯;同质数个犯罪行为;连续犯;牵连犯;事后不可罚行为
【英文关键词】 inclusive offense;plural crime of the same nature;continuing offense;implicated offense;nofault afterwards behavior
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 3【页码】 40
【摘要】

所谓吸收犯,是指行为人在无连续意图支配下所实施的数个同质犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系,其中一个不具有独立性的犯罪,被另一个具有独立性的犯罪所吸收,对行为人仅以吸收之罪论处,对被吸收之罪不再论罪的犯罪形态;其与牵连犯、连续犯质的区别分别在于数个同质的犯罪行为和无连续意图;对吸收犯的判定标准应采取排除主观上具有连续意图的同质性的数个犯罪行为的综合说;吸收犯的行为类型包括重行为吸收轻行为,主行为吸收从行为,事后不可罚的行为不宜按吸收犯论处。

【英文摘要】

Inclusive offense means a form of crime that several criminal offences in the same nature implemented under non—continuous intention by actors.Sinceits constitutive elements of crime have special relationship of depending and being depended on,one of which not having a crime of independence,being absorbed by another independent crime,only dealt with crime absorbed the actor,but no longer punished to the crime that is absorbed.It lies in the plural crime of the same nature but not has continuous intention with essential difference between implicated offense and continuing offense separately;The standard of judging inclusive offense should adopt several pieces of synthesis of criminal offence that exclude continuous intention of homogeneity nature;inclusive offense’s behavior type includes that serious behavior is absorbed from the light behavior,the main behavior is absorbed from the subordinate behavior.No-fault afterwards behavior should not be punished by inclusive offense.

【全文】法宝引证码CLI.A.14374    
  
  吸收犯作为处断一罪的一种,对罪数形态问题在不同条件的适用发挥了一定的作用。作为一种犯罪形态,若能给罪数问题的认定带来便利,主要在于应有明确的构成条件、适用范围,以便与其他罪数形态区别开来,便捷对数行为的认定,在倡导罪责刑相适应原则的基础上,以求诉讼效率的提高。但在对行为人基于实施数个犯罪行为是否构成吸收犯的认定中,存在诸多混乱之处,如对行为人盗窃枪支后私藏于家的盗窃枪支的行为和私藏枪支的行为,有的主张成立吸收犯,有的主张成立牵连犯,更有甚者,有的教科书既把“为了骗取财物伪造信用卡,然后利用伪造的信用卡进行诈骗”作为说明牵连犯的例证,[1]同时也把其作为吸收犯成立的例证,混淆之处可见一斑。质言,不同的观点、同一例证的不同使用折射出关于吸收犯的概念的论争、关于吸收犯成立基础的论争、关于吸收犯适用范围的论争,这些论争关涉吸收犯生存空间的范围,并进而直接影响了吸收犯在罪数形态中作用的发挥。本文旨在通过学理解释的方法,正确设定吸收犯的概念、厘清吸收犯与连续犯、牵连犯界限,圈定吸收犯合法、合理的生存空间,以达对吸收犯恰当的认定和适用。
  一、由概念的界定引发的问题
  概念是一事物区别于他事物的质的规定性,也是体现一事物的属性的语言概括。吸收犯的概念亦莫能外。然而,通观大陆法系、台湾地区和我国刑法学者关于吸收犯的概念,林林总总,可见端倪。吸收犯作为罪数形态的一种,实质上是数个犯罪行为,这是刑法学界的共识,[2]但问题凸现于数个犯罪行为是同质行为还是异质行为。
  (一)数个异质犯罪行为说
  该说认为,吸收犯成立的前提是基于数个不同的犯罪行为的存在,“吸收犯是指数个不同的犯罪行为,依据日常一般观念或法条内容,其中一个行为当然为他行为所吸收,只成立吸收行为的一个犯罪”。{1}(P664)“吸收犯,是指事实上数个不同的行为,其一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪”。{2}(P372)进而在此基础上,主张数个不同“行为必须触犯不同的罪名,如果数行为触犯同一罪名,则不能成立吸收犯”。{3}(P422)既然是数个犯罪行为与数个不同的罪名,显然该观点倡导异质行为论。
  德国学者和我国台湾地区学者虽然没有明确使用数个不同犯罪行为这一概念范畴,但从其对吸收犯所下的定义及其所使用的例证,印证了他们同样坚持数个不同犯罪行为说。台湾学者主张,吸收犯是因所发生之数个犯罪事实之间,在法律性质上,或依人的日常见解,一方可以包括于他方犯罪观念之中,遂径行认定一方之罪,而置他方于不论者,称之为吸收犯,有数个构成犯罪事实并存之性质。{4}(P248)就此等吸收关系而言,进而主张犯窃盗罪者之处分赃物,必自称其物系自己所有,而向他人骗取代价,其处分赃物之行为,实含有欺诈之成分,然已包括于窃盗罪之“意图自己不法所有”之观念中,而为其所吸收。只成立窃盗罪即为已足,不再构成诈欺罪。
  德国学者主张,吸收关系尤其是有争议的,吸收关系是指,如果一个构成要件该当性行为的不法内容和罪责内容包含另一行为或另一构成要件,以至于在一个法律观点下的判决已经完全表明了整体行为的非价:吸收法优于被吸收法。所以,就盗窃后而窝藏的行为而言,“紧接着第一次犯罪行为实施的确保、使用和利用其违法所得利益的构成要件该当性行为,如果未侵害新的法益,且损失在数量上没有超出已经产生的程度,即成立吸收关系”。{5}(P897)犯罪行为与犯罪后行为之间的典型的关系在于,为了得到正犯行为利益,行为人在通常情况下还必须实施犯罪犯罪后的行为。因此,占有盗窃物不构成独立的侵占罪。
  数个异质犯罪行为说旨在为吸收犯构建一个清晰的理论前提,即吸收犯只限于不同犯罪行为,基于不同的犯罪构成事实,触犯不同的罪名,只有在不同的罪名之间才能产生吸收和被吸收的关系,如盗窃枪支后私藏,侵入住宅后盗窃。但问题是盗窃枪支后私藏和侵入住宅后盗窃是否一定就构成吸收犯,刑法中若无私藏枪支罪的单独规定,对于盗窃枪支后私藏的行为可否按照事后不可罚的刑法原理处理;侵入住宅后盗窃可否按照牵连犯进行处理。若这两个可否问题要成立的话,那么该观点所坚持的异质犯罪行为说就有可能造成理论和司法认定的混乱:一是吸收犯与事后不可罚行为如何界分(后文将论及),二是吸收犯与牵连犯如何界分。用实例证成,如例一:盗窃财物后私藏,是构成事后不可罚行为亦或牵连犯亦或吸收犯;例二:盗窃财物后向善意第三人出售赃物,是构成吸收关系亦或牵连关系亦或数罪并罚;例三:非法侵入住宅后盗窃财物,是构成吸收犯亦或牵连犯。针对同一犯罪现象得出两种以上的定罪结论是对国家立法的一种讽刺,也是对犯罪嫌疑人权利的侵害,症结在于数个不同犯罪行为说无法使吸收犯在本质上与其他罪数形态区别开来,所以该种观点不宜主张和坚持。
  (二)数个犯罪行为说
  鉴于数个不同犯罪行为说在很大程度上无法与牵连犯厘清的弊端,遂行有数个犯罪行为说与之相对。
  数个犯罪行为说认为,“吸收犯是指一个犯罪行为为另外一个犯罪行为所吸收,而失去独立存在的意义,仅以吸收的那个行为论罪,对被吸收的行为不再予以论罪的情形”。{4}(P704)或如有的学者所主张的“所谓吸收犯,是指行为人实施数个犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系,从而导致其中一个不具有独立性的犯罪,被另一个具有独立性的犯罪所吸收,对行为人仅以吸收之罪论处,而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态”。{7}(P414)
  数个犯罪行为说与数个不同犯罪行为说相比,质的不同就在于不强调数个行为的异质性,或者说回避关于数个犯罪行为性质问题。依国民的一般判断标准,数个犯罪行为既包括数个不同的犯罪行为,也包括数个同质的犯罪行为,由此导致同是基于数个犯罪行为说,但因对吸收犯概念的设定不同,不同学者对相同的侵害行为及其伴随行为所进行的刑法否定评价的结论可能是大相径庭的。若认为数个犯罪行为是指数个不同的犯罪行为,则针对盗窃枪支并私藏的行为,则出现两种结论:有的认定是牵连犯,有的认定为吸收犯;若认为数个犯罪行为是指数个同质的犯罪行为,则针对第一次盗窃未遂后实施二次盗窃并达既遂的行为,则出现两种不同的结论:有的认定是连续犯,有的认定是吸收犯。但其又有别于数个不同犯罪行为说,推理性的结论应是其主张同种数个犯罪行为说。但困境在于该说易于与连续犯相混淆,因为连续犯的根基在于数个相同犯罪行为。鉴于此,数个犯罪行为说虽倾向于数个同质犯罪行为,但缺少明确性和确定性,有待于深化。
  (三)同质数个犯罪行为说
  基于数个不同犯罪行为说所存在的无法使吸收犯在本质上与牵连犯区别开来的症结,基于数个犯罪行为说所存在的无法使吸收犯与连续犯区别开来的弊端,本文把吸收犯的本质归于同质数个犯罪行为说。
  同质数个犯罪行为说,是指构成吸收犯的数个犯罪行为是基于同一罪名下的而符合不同构成形态的行为。因为危害行为是否构成犯罪,是以该行为是否符合犯罪构成为基准的,而犯罪构成根据刑法理论和刑法的规定,又可分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成,后者包括预备形态、未遂形态和共犯形态,所以,对于两个特定的犯罪行为而言,符合基本的犯罪构成的构成完全相同的罪名;一个危害行为符合基本的犯罪构成,一个危害行为符合修正的犯罪构成,同样构成同一罪名,因为,“分别符合不同类型的犯罪构成的数个犯罪行为,则可能因不同类型的犯罪构成而具有共同的基本属性而基本性质一致”。{7}(P415)结论,构成吸收犯的数个犯罪行为不仅仅是“不必是不同罪名的行为”,{6}(P705)而且必须是基本性质一致的、触犯相同罪名的数个行为。
  从前文的论述中,可以得出数个不同犯罪行为因不属于吸收犯的质的存在性而无法构成吸收犯的结论,但基本性质一致且触犯相同罪名的数个独立犯罪行为并不是都构成吸收犯,若数个性质一致且触犯同一罪名的犯罪行为是在连续意图支配下而实施的,则构成连续犯而不是吸收犯。所以,本文倡导对吸收犯的概念应如此界定:所谓吸收犯,是指行为人在无连续意图支配下的所实施数个同质犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系,其中一个不具有独立性的犯罪,被另一个具有独立性的犯罪所吸收,对行为人仅以吸收之罪论处,对被吸收之不再论罪的犯罪形态。
  二、吸收犯与连续犯、牵连犯之界分
  即使将吸收犯定位于数个同质的犯罪行为说,在外观上其也易与连续犯、牵连犯相混淆,反观,从吸收犯和连续犯、牵连犯的区分中,亦能更好地佐证无连续意图支配下的同质数个犯罪行为说的正确。
  (一)吸收犯与连续犯之界分
  连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意,连续多次实施数个性质相同的犯罪,触犯同一罪名的犯罪形态。{7}(P400)其与吸收犯一样,同属于处断的一罪,且在客观上都表现为同种数个犯罪行为。两者“在客观上都表现为同种数个犯罪行为”这一共同特质,对典型个案的认定又设置了障碍,如行为人甲在一年内实施了三次盗窃行为,甲是构成连续犯还是构成吸收犯不无争议,这直接影响到甲承担的刑事责任的轻重。若把甲认定为连续犯,则甲构成盗窃罪,且从重处断;若把甲认定为吸收犯,则甲只构成盗窃罪一罪,处罚的差距显而易见。故只有在明确连续犯和吸收犯合理界分的基础上,才能正确认定行为人的行为,以达罪刑均衡之刑法原则。
  上述适例表明,吸收犯和连续犯的界分无法从客观行为人手,而只能从主观方面切入,换句话说,两者虽同是处断的一罪,它们质的区别点在于在主观上是否存在连续意图,或犯意概括性。“犯罪分子以连续的数行为实施犯罪,在主观上,于开始实施犯罪时,为完成一个预定的犯罪计划,或为着一个总的目的(目标),或预见总的犯罪结果,这就是连续意思”。{1}(P672)连续意图作为连续犯的主观要件,首先体现为数个犯罪故意,其次体现为数个犯罪故意之间的某种关系,这种关系或是同一犯罪故意,或是概括的犯罪故意,而“无论是同一的犯罪故意还是概括的犯罪故意.都强调在第一个犯罪之初始就具有多次犯罪的计划或者意向,这个计划或者意向支配着整个犯罪过程”。{6}(P692)可见,使数个犯罪故意发生关系的就是计划性或意向性,而这恰恰是吸收犯在主观要件上所不具备的,否则,吸收犯和连续犯无法厘清,吸收犯就会因无独立的品格在而失去存在的价值。
  由此观之,吸收犯的独立品格在客观上表现为同质数个犯罪行为,在主观上则排除数个犯罪故意之间的计划性或意向性。与连续犯的主观要件相比,吸收犯因无指导数个犯罪行为的计划性或意向性,表明其主观恶性要小于连续犯,所以在处罚上,对吸收犯只按一罪处理,而其他行为因失去独立的意义而不再论罪,对连续犯则按一罪从重处断。结合上述适例,若甲所实施的三次盗窃行为是在谋划下实施的,则应按连续犯论处,若甲所实施的三次盗窃行为之间无计划性,而只有随意性的,则应按吸收犯论处。
  (二)吸收犯与牵连犯之界分
  吸收犯的生存空间取决于牵连犯适用范围的界定,其中有两个根本性问题关系到吸收犯的存在范围:一是牵连犯的存与废,二是同种牵连犯是否存在。
  对牵连犯的态度,有废置说和保留说基础上的扩张说。前者认为,“基本在成为牵连犯的数罪中,手段行为与结果行为之间有相当的时间间隔,对一方的既判力及于他方也有不适当的场合,判例虽然以立于通常手段、结果的关系的数罪为牵连犯,但其具体适用上未必一贯,在现行法之下,删除牵连犯的规定也不会对被告人不利”。{8}(P631—632)后者主张,“牵连犯是数罪立于手段、目的或者原因、结果的关系,虽然例少,判例的认定与否是恣意的,废止的立法论也是有力的,但由此被认定为牵连犯的,如果认为是并合是个疑问,我们认为有必要维持、扩大牵连犯为好。”{9}(P279)
  笔者赞成保留说,而对废置说和保留态度基础上的扩张说持否定态度。若进行复原,牵连犯是实质的数罪,但出于处理上的便宜主义的考虑和特定的构成条件的限定,牵连犯成为处断一罪的一种。牵连犯得以保留一方面产生了与吸收犯的界分问题,另一方面排除了保留说基础上的扩张说的漫延。扩张说的主要观点就是承认同种牵连犯的存在。但我们知道,

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}马克昌.犯罪通论(M).武汉:武汉大学出版社,1999.

{2}张明楷.刑法学(M).北京:法律出版社,2004.

{3}张明楷.犯罪论原理(M).武汉:武汉大学出版社,1991.

{4}韩忠谟.刑法原理(M).北京:中国政法大学出版社,2001.

{5}(德)汉斯·海因里希·耶赛克.德国刑法教科书(M).徐久生译.北京:中国法制出版社,2001.

{6}陈兴良.刑法适用总论:上卷(M).北京:法律出版社,1999.

{7}高铭暄.刑法专论:上编(M).北京:高等教育出版社,2003.

{8}(日)川端博.刑法总论讲义(M).东京:成文堂,1997.

{9}(日)刑法理论研究会.现代刑法学原论:总论(M).日本:三省堂,1984.

{10}曲新久.论吸收犯(J).中国法学,1992,(2).

{11}马克昌.比较刑法原理(M).武汉:武汉大学出版社,2002.

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