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【期刊名称】 《当代法学》
期待可能性理论初探
【英文标题】 An Inquiry into the Theory of Expected Possibility
【作者】 陈东【作者单位】 国家检察官学院
【分类】 犯罪学【中文关键词】 期待可能性;犯罪论体系;责任论
【英文关键词】 expected possibility;criminology system;doctrine of liability
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 5【页码】 99
【摘要】 期待可能性是指根据行为时的具体情况,能够期待行为人实施合法行为的可能性。期待可能性理论有其人性基础,体现了刑法的谦抑。期待可能性在犯罪论中的地位应置于责任论中,责任能力、违法性的意识的可能性和期待可能性都是责任要素。期待可能性理论的引进,可以使我国刑法理论中的许多问题得到合理的解释,对刑事司法的指导意义也是明显的。
【英文摘要】 Expected possibility is the possibility that the actor could be expected to make legal activity in accordance with particular circumstances at the time of action.Expected possibility has the basis of humanity,shows the restraint of criminal law.Expected possibility should be set in doctrine of liability in criminology Capability of liability,the possibility of illegal idea and expected possibility are the factors of liability.The introduction of expected possibility can well explain many issues of the criminal law in China,and obviously guide the criminal judiciary in China.
【全文】法宝引证码CLI.A.14429    
  期待可能性理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立,并逐步得到了立法和司法上的承认。近一段时间以来,我国刑法学界也对期待可能性理论进行了热烈的讨论。本文对大陆法系期待可能性理论进行简要的论述,并试图对期待可能性的有关理论问题进行一些初步研究。
  一、期待可能性理论之渊源
  行为人在不得已的情况下,无可奈何被迫实施了违法行为,其刑事责任如何,这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况,能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性,即能够期待行为人在行为时实施合法行为,行为人违反此期待实施了违法行为,即产生责任;如果无期待可能性,即行为人在行为时只能实施严重违法行为,不能期待其实施合法行为,此为阻却责任事由,行为人不负刑事责任。
  期待可能性理论最早发端于19世纪末的德国。1897年3月27日德意志帝国法院所作的“癖马案”的判例,成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是:被告人系一驾车人,驾驭一辆双辔马车,其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马,但未得允许。1896年7月19日,当被告人驾车时,该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,致使马车失控狂驰,将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉,但一审法院宣告被告人无罪,检察官提出上诉,此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察宫上诉,其理由是:要认定被告具有过失责任,仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够,还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而,事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马,故被告人不应负过失责任。{1}(P474)后来规范的责任论兴起,此一案例遂成为期待可能性而阻却责任的有力论据。因而学者称此案为期待可能性理论的起源。
  这一判例公布之后,引起了德国刑法学界的关注。德国学者迈耶(Mayer)于1901年发表题为《有责行为与其种类》的论文,首倡规范责任论,说明有责任之行为,即所谓故意行为与过失行为,均为违反义务之意思活动(规范的要素),至于行为人认识违法与否的确定问题(心理的要素),不过是区别责任种类的标准而已。迈耶指出,责任要素除心理要素外,还必须有“非难可能性”存在。如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时,则行为人所为之违法行为,属于在自我保全心理状态下之所为,不存在非难可能性,因此可以免责。1907年,德国学者弗兰克(Frank)发表题为《责任概念之构成》的论文,指出责任是心理要素、责任能力及正常随附情状等要素的复合体,而此种要素,可用“非难可能性”一词来概括。[1]责任的本质,在于非难可能性,而非难可能性并非仅根据“以行为人心理内容为中心”的故意或过失来决定。1913年,德国学者高登修密特(Goldschmidt)发表题为《紧急状态为责任问题之一》的论文。高氏对德国关于紧急避险的规定进行了分析,认为在该规定中,除了包含阻却违法事由之紧急避难外,更包含阻却责任事由之紧急避难。因为在紧急避难中,行为人既然具有责任能力,且系基于故意或过失而实行该行为,那么,阻却责任之事由,必然是故意或过失及责任能力以外的第三个责任要素。在这里,高氏所谓的“第三个责任要素”,与费兰克所说的“随附情状”不同,是指义务规范的违反性。他认为,除了要求个人外部行为必须遵守的“法律规范”外,还有命令其必须采取遵守“法律规范”的内心态度的“义务规范”。如果违反法律规范,引起违法性;违反义务规范,则将引起责任。第一次世界大战后,德国学者费洛依登海尔(Frendenhal)于1922年发表题为《责任与非难》的论文。当时,战败后的德国经济崩溃,人民生活困难。作者主张行为人如果是迫于生计,不得已而为,则不应追究其刑事责任,否则即违反人性。主张责任之实质,应当存在于“行为人应当采取其他态度且能采取而不采取,竟然违反此期待而敢为其行为”之上。换言之,责任的实质在于适法行为之期待可能性,并主张期待可能性应包含在故意和过失的概念之中。
  继上述诸家之说后,大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密德(Schmidt)。他认为,“责任乃违法行为之非难可能性”,而这种非难可能性之基础在于“实行违法行为心理过程中的缺陷”。他认为,责任既不是单纯的心理事实,也不是单纯的价值判断,责任乃是以具有责任能力为前提的心理事实与价值判断的结合。经过上述学者的相继研究,至20世纪20年代,期待可能性理论在德国发展为通说。但是,当前德国对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度,已禁止乱用,很少顾及。{2}(P499)
  日本刑法学者对期待可能性理论亦颇多研究,期待可能性作为阻却责任事由,在日本刑法学界基本上已成通说。日本刑法学者泷川幸辰认为,责任要素应由以下内容组成:责任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性。刑法仅能对具备以上要素的行为期待行为人为合法行为,而行为人不为合法行为,实行违法行为时,则可以对其加以非难。因此,责任问题的核心,在于合法行为的期待可能性。日本刑法学者佐伯千仞亦认为,刑法阻却原因,并不是与犯罪的违法性、有责任性无关,只是因为没有合法行为的期待可能而阻却刑事责任,不予科处刑罚。{3}(P41—42)此外,日本刑法学者大冢仁亦认为,责任的要素包括责任能力、故意或过失及合法行为的期待可能性。{4}(P178—179)
  期待可能性理论不仅在日本刑法理论界得到了确认,而且在司法中亦有所体现。日本法院对期待可能性理论在初期仅作为减轻责任的理由,其后则逐渐承认其为阻却责任之事由。二战以后,由于其国内经济遭受破坏,人民生活困苦,下级法院非常热衷于以无期待可能性为由宣告被告人无罪,且将该理论扩大到故意范围。最高法院对此理论的运用虽然没有明确完全的正面肯定,但也没有明确否定,且在个别案件中还表达了肯定期待可能性理论的思想。[2]
  期待可能性理论能在德、日等国得到确立,有其合理之处。首先,期待可能性理论具有一定的科学根据。期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意思自由作用的承认。{5}(P25)其二,期待可能性理论有其人性基础。“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。{6}(P240)其三,期待可能性理论体现了刑法的谦抑,等等。但是,如果把它作为超法规的阻却责任事由不加限制地适用,也会产生副作用。
  二、期待可能性理论在犯罪论体系中的地位
  对无期待可能性状况下实施的行为,不能科处刑罚这一点,各学说的认识是一致的,但是期待可能性的问题在犯罪论体系中处于怎样的位置,至今见解还不一致。关于期待可能性在犯罪论体系的地位问题,大陆法系主要存在四种观点:(1)与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说。此说认为作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性,与主观的责任要素的故意、过失区别开来,是与从来的责任要素并列的积极的要素。德国学者弗兰克、日本学者大冢仁、西原春夫等均持这种观点。(2

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}蔡墩铭,刑法总则论文集(M).台湾:五南图书出版公司,1983.
{2}马克昌,比较刑法学(M).武汉:武汉大学出版社,2002.
{3}张文等,刑事责任要义(M).北京:北京大学出版社,1997.
{4}(日)大冢仁,犯罪论的基本问题(M).冯军译.北京:中国政法大学出版社,1993.
{5}姜伟,期待可能性理论评说(J).法律科学,1994,(1).
{6}[13]大冢仁,刑法论集:1(M).日本:有斐阁,昭和53.
{7}张明楷,犯罪论原理(M).武汉:武汉大学出版社,1991.
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