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【期刊名称】 《当代法学》
徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法认定与立法完善
【英文标题】 The Judicial Application and Legislative Modification on the Crime of Not Transferring Criminal Case with Malpractice for Self
【作者】 苏彩霞【作者单位】 中南财经大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 徇私舞弊不移交刑事案件罪;徇私;数罪并罚
【英文关键词】 the crime of not transferring criminal case with malpractice for self;for self;combined punishment for several crimes
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 1【页码】 110
【摘要】

徇私舞弊不移交刑事案件罪的“行政执法人员”是指在行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及受委托成立的管理公共事务的组织中,从事针对外部行政相对人进行外部行政执法的人员;“徇私”只是本罪的主观要件;作为本罪前提的原案必须事实上确属依法应移交的刑事案件,但这并不以法院的最终判决为准,只要有证据证明即可;因徇私而构成受贿罪时,应数罪并罚;本罪的罪状和法定刑需要完善。

【英文摘要】

The“administrative law—enforcing officer”of this crime means the person who is engaged in the external administrative law enforcement in the administrative department,the organs accredited by law or code,the organs consigned by the administrative department;“for self”is only the subjective requisite of this crime;the original case as the premise of this crime must in fact be the criminal case that should be transferred to a judicial organ according to law,but this is judged not by the judgment of court,but by the evidences of that time:when the act for self constitutes the crime of bribery,the acts should be combined punished for this crime and the crime of bribery;the legal punishment and the requisites in constitution of this crime should be modified.

【全文】法宝引证码CLI.A.14363    
  一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法认定
  (一)“行政执法人员”的范围及认定
  对于本罪主体“行政执法人员”的理解,刑法理论上与司法实践中存在不同看法:
  首先,行政执法在行政法学界有广义与狭义的理解。广义的行政执法,指行政主体执行、适用法律、法规、规章的活动,不仅包括行政主体针对外部行政相对人的执法活动,还包括针对行政主体内部相对人的执法活动。狭义上,仅指行政主体针对外部行政相对人的执法活动,如工商管理机关的查处违规经营活动、税务机关的查处偷税活动等。笔者认为,本罪的主体应采用狭义理解,即行政执法人员仅指针对外部行政相对人从事行政执法活动的行政主体。从刑法典渎职罪这一章的规定看,所有的渎职行为都是针对外部相对人而言的,如违法发放林木采伐许可证罪中的林业主管部门工作人员针对申请者的违法发放行为、商检徇私舞弊罪中商检部门工作人员针对申请人的伪造行为等等,无一不是针对其各自的外部执法对象而言的。根据系统解释方法,徇私舞弊不移交刑事案件罪作为渎职罪这一章中的罪名,其行政执法人员的行政执法活动自然也是只针对外部行政相对人而言的。并且,2001年7月国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》也指出,本规定中的行政执法机关是指具有行政处罚权的组织。这里的行政处罚就是针对外部行政相对人而言的。
  其次,对于行政执法人员是否只限于行政机关里的执法人员。肯定说认为,作为本罪主体的行政执法人员仅指在行政机关中从事行政执法的人员。{1}(P258)否定说认为,行政执法人员不仅包括在行政机关中从事执法的人员,还包括法律、法规授权的组织中从事执法的人员以及直接受行政机关委托从事执法的人员。{2}(P50)笔者赞同否定说,认为在行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织、受行政机关委托的组织中从事行政执法活动的人员均能成为徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体。这一看法有行政法上和刑法上的根据:
  其一,行政法上的根据。我国行政法学界通说认为,行政主体通常是指行政执法主体,包括依法享有行政执法权的行政机关和法律、法规授权的组织。{3}(P86)我国《行政处罚法》第15条、第17条、第18条分别规定:‘‘行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内行使”;“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”;“行政机关依照法律、法规或规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件中的组织实施行政处罚”。可见,行政处罚这一最重要的行政执法活动并非只能行政机关行使,法律法规授权的组织和行政机关委托的组织也可以行使。2001年7月9日国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定我不休息我还能学》也指出,本规定中的行政执法机关是指依照法律、法规或者规章的规定对破坏市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。
  其二,刑法上的根据。肯定说理由有:从立法草案说明看,王汉斌副委员长在《关于<中华人民共和国刑法(修订草案)的说明>》中指出,增加规定的一些具体渎职犯罪行为,是针对现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权,严重不负责任,给国家和人民利益造成重大损失的新情况;从渎职罪整章规定看,该章23个条文中,除第402条对徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体笼统使用“行政执法人员”外,其他均明文规定“国家机关工作人员”、“司法工作人员”、或有关主管部门与机构的工作人员,可见,把本罪的主体仅限于行政机关中执法人员,符合立法者的原意与该章的整体规定。笔者认为,这种理由是不充分的。首先,如果立法原意果真如论者所言,立法者完全同以在本条中规定“行政机关执法人员”,而非现在的“行政执法人员”。将本罪的主体“行政执法人员”仅限于行政机关中的执法人员,是对立法原意不恰当地缩小解释。其次,从其他渎职犯罪对犯罪主体的条文规定看,虽然其他渎职犯罪均明文规定各自的犯罪主体只能是国家机关工作人员、司法工作人员、海关工作人员、或国家商检部门的工作人员等等,但并非如论者所言,国家机关工作人员就只是国家机关中的工作人员,司法工作人员就只是司法机关中的工作人员,海关工作人员就只是海关中的人员,等等。从我国实际情况看,某些机构虽然不是宪法意义上的国家机关,但这些机构的经费来自国家的财政拨款,组成人员在编制、福利待遇等方面与国家机关完全相同,并且在某些方面行使着国家机关的某些职权,其在国家事务中的实际地位与作用等同于国家机关。对于这些机构中从事公务的人员,也应视同国家机关工作人员。这一点,也被2002年12月28日全国人大常委会颁布的《关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》所确认。该解释规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关编制、但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,都可以成为渎职罪的主体。
  综述之,笔者认为,本罪的“行政执法人员”是指在行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织中,以及在行政机关依照法律、法规或规章委托成立的管理公共事务的组织中,从事针对外部行政相对人进行外部行政执法的人员。从职责权限上讲,行政执法人员包括具体行政执法人员与行政机关、授权组织或委托组织负责人。具体行政执法人员具有调查权和提出行政处罚意见权,其在案件调查或提出意见时,徇私舞弊,导致应移交的案件没有移交的,可以构成本罪;行政机关、授权组织或委托组织负责人具有处理决定权,其在作出案件处理决定时,徇私舞弊,导致应移交的案件没有移交的,也可构成本罪。
  (二)“徇私”的认定
  1.“徇私”的构成要件地位。有主观说和客观说两种观点。主观说认为,徇私是本罪构成的主观要件;客观说认为,徇私是客观行为要件,构成本罪不仅要有舞弊行为,还要有徇私行为。{4}(P38)根据对徇私是犯罪目的还是犯罪动机认识的不同,主观说又可分为目的说与动机说。
  笔者认为,徇私应属于本罪的主观要件。首先,从字面含义讲,徇私即为了“私”。汉语语词学告诉我们,“为了”都属于人的主观心理活动,应属于主观要件。其次,从打击犯罪的角度看,本罪保护的法益就是行政主体的依法行政活动,只要行政执法人员为了私情、私利而舞弊不移交应当移交的刑事案件,就侵犯了本罪的法益,属于本罪的规制范围。如果把“徇私”作为本罪的客观行为要件,认为构成本罪不但要有舞弊不移交刑事案件行为,还须有牟取私情、私利行为,那么,对于出于徇私动机舞弊不移交刑事案件但没有牟取私情、私利的行为,本罪就无法规制。但这种行为又确实侵犯了本罪所保护的法益,客观要件说不足以保护本罪的法益,不符合立法者增设徇私舞弊不移交刑事案件罪的立法初衷。
  在主观要件说里,目的说把徇私作为本罪的主观目的,认为本罪司法实践中存在大量的舞弊行为已经完毕而徇私目的未得逞以致犯罪未遂的情形。{5}(P38)笔者认为,目的说是错误的,徇私应是本罪的犯罪动机。犯罪目的只能是行为人所直接追求的、行为所直接导致的结果,而犯罪动机则是刺激、促使行为人实施犯罪行为的内心起因,它是比犯罪目的更深层次的主观心理活动。就徇私舞弊不移交刑事案件罪而言,行为人的犯罪目的就是不移交刑事案件,而刺激其舞弊不移交刑事案件的内心起因则是为了私情、私利。
  2.“徇私”的范围。首先,徇私中的“私”是包括私情、私利,还是仅指其中之一?司法实践中有法院认为,这里的“私”仅指私利,不包括私情,其理由主要是刑法399条明文区分了徇私枉法与衙隋枉法。{5}(P38)笔者认为,徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“私”应包括私情和私利。从字面含义看,无论是私情,还是私利,重点都在于“私”。徇私情也好,徇私利也好,都不超出“徇私”的字面含义。刑法399条固然区分了“徇私枉法”与“徇情枉法”,采取了“徇私”的狭义含义,本身的科学性与合理性值得怀疑,不足为理由。并且,根据《辞海》,“徇私”与“徇情”是等义适用的。此外,从打击犯罪、保护法益看,无论是徇私情而舞弊不移交刑事案件,还是徇私利而舞弊不移交刑事案件,都侵犯了行政主体的依法行政活动,都属于本罪的打击范围。因而,徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“私”应包括私情和私利。
  其次,为本单位牟取私利是否属于“徇私”?实践中,一些该追究刑事责任的案件之所以未移交司法机关,往往是由于个别执法机关的领导为牟取本单位私利,搞以罚代刑为本单位创收造成的。否定说认为,徇私舞弊中的私,仅指个人的私情私利,不包括为本单位谋利益。{6}(P29)肯定说认为,徇私的“私”可以是个人之私和单位之私。{7}(P79)笔者认为,“私”总是与“公”相对而言的,行政执法主体在执法活动中,应该依法行政,及时移交应当移交的刑事案件,这才是真正的“公”。行政执法主体不管是为徇个人私情、个人私利,还是本单位、本部门利益,其舞弊不移交刑事案件的,都是非法行政,侵犯了本罪所保护的法益,都是因“徇私”而“废公”。
  3.“徇私”的判断。实践中,司法机关为认定行政执法主体是否为“徇私”而舞弊不移交刑事案件,往往费尽心机来证明行为人客观上是否牟取了私利,或者与

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}赵秉志.中国刑法案例与学理研究:贪污贿赂罪、渎职罪(M).北京:法律出版社,2001.

{2}肖中华.渎职罪认定中的几个共性问题探析(J).法学论坛,2001,(5).

{3}姜明安.行政与行政诉讼法(M).北京:北京大学出版社、高等教育出版社,1999.

{4}张鹏.查处徇私舞弊类案件中的问题及原因(J).人民检察,2001,(11).

{5}王作富,刘志远.论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用(J).中国刑事法杂志,2(100)

{6}刘明开,廖勇.徇私舞弊不移交刑事案件的时间界限(J).人民检察,2002,(9).

{7}姜素红.略论徇私舞弊不移交刑事案件罪(J).江苏公安专科学校学报,2000,(3).

{8}孙力.徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法认定(J).中国刑事法杂志,2000,(1).

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