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【期刊名称】 《当代法学》
对完善我国公司法若干问题的思考
【英文标题】 An Inquiry into Certain Issues on the Perfection of Company Law in China
【作者】 石少侠【作者单位】 国家检察官学院
【分类】 公司法
【中文关键词】 公司法修订;先公司合同;一人公司;公司资本制度;公司治理结构
【英文关键词】 amendment of company law;pre—company contract;one—member’company;company capital system;corporate governance
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 3【页码】 33
【摘要】

文中就我国修订公司法时应当正确处理的三个关系、股东与公司的财产权性质、先公司合同的法律效力、“一人公司”的取舍、公司资本制度的抉择以及公司的治理结构等六方面问题作出了深刻的分析,结合公司法修订草案的有关规定进行了深入的点评,并提出了相应的立法建议。

【英文摘要】

An in—depth discussion is made in the field of company law in China namely three types of relationships which should be properly arranged in the amendment of that law,the nature of property right of shareholder and company,the legal effect of pre—company contract,whether to adopt the form one—member company,the choice of comp.any capital system,and corporate governance.Some comments are made 0n relative provisions of the amendment draft 0f company law,and several suggestions of legislation is provided.

【全文】法宝引证码CLI.A.14378    
  
  我国公司法实施10年来,对于推进现代企业制度的建立,对于规范国有企业的公司化改组,都起到了十分重要的作用。然而,10年的公司实践,也凸显出现行公司法尚存在着一些缺陷和漏洞,亟待修改、补充与完善。本文拟结合公司法修订草案中的有关规定,以及理论界和实务界对公司法若干理论与实务问题的争议,就六个主要问题略抒浅见,供立法参考。
  一、关于修订公司法应当正确处理的三个关系
  首先,要处理好强制性规范与任意性规范的关系。许多学者指出:我国现行公司法中的强制性规范过多,并建议修法时应当减少强制性规范,增加任意性规范。对此,笔者亦有同感,但同时亦应防止矫枉过正的倾向。毋庸讳言,由于历史的局限,我国现行公司法中的确还存在着一些计划经济的痕迹,存在着国家对社会经济组织和社会经济活动程度不同的不当干预。对于这些已经明显滞后于经济发展的条款,修法时毫无疑问应当予以纠正。但是,如果仅以强制性规范的减少和任意性规范的增加作为修法的目标追求,则可能矫枉过正。要正确处理强制性规范与任意性规范的关系,必须准确界定公司法的地位,揭示公司法的特质。公司法作为商法的重要组成部分,虽然与民法一起形成了私法的二元结构,但同时它又有着区别于民法的显著特征,这就是商法的公法性。张国键先生指出:“近代国家,因潮流所趋,对于私法关系,逐渐改变以往之放任主义的态度,而采取积极干涉主义之方式,此种倾向,学者称之为‘私法公法化”’。{1}(P20)现代各国之商法,“虽以私法规定为中心,但为保障其私法规定之实现,颇多属于公法性质的条款,几与行政、刑法等有不可分离之关系,已形成‘商事法的公法化”’。{2}(P3—4)商法不仅因此而相对独立于民法,且以此特质而早已在民商法学者中形成共识。也正是由于商法的这一特质,“德国著名的商法学者Dahn氏有谓:‘商事法是一切法律中之最属方式自由的,而同时又是最为方式严格的法律’,洵属至理名言。”{1}(P24)有鉴于此,笔者认为,不能简单地以强制性规范的多少作为评价公司立法好坏的标准,更不能在修法时去刻意追求强制性规范的删减。由于商法中的公司法乃是规范商业交易基础的法律,重在追求交易安全,公司组织是否健全,直接或间接与第三人发生利害关系,关系到社会公众的利益,故多一些强制性规定亦属理所当然。总之,在公司法中随处可见强制性规范与任意性规范之对峙,这并非商法之异化,而恰恰是商法二元性之表现。完善公司立法应当处理好强制性规范与任意性规范的关系,应当以强制性规范加以约束的,就必须赋予其必要的刚性;应当以任意性规范作出,规定的,就必须赋予其必要的弹性。只有这样,才能使两种规范有机协调,灵活运用而并行不悖。
  其次,要处理好法律规制与公司自治的关系。法律规制与公司自治不同于强制性规定与任意性规定,因为强制性规定与任意性规定只存在于法律规制之中,而公司自治则无所谓法律意义上的强制与任意。近年来,在我国的公司法理论研讨中,人们越来越重视探讨法律规制与公司自治的关系,这无疑也是修订我国公司法时必须处理好的一对关系。对于这一关系的处理,现行公司法存在的主要问题是几乎很少给公司自治留有空间,事无巨细,一断于法。实践证明,这种用法律包揽一切的做法不仅是不可行的,实际上也是难以做到的,公司活动的千差万别决定了公司的治理不可能千篇一律。笔者认为,应当给公司自治留有足够的空间,这个空间应当主要由公司章程予以填充。一般说来,对于那些涉及到组织健全、资本充实、交易安全的问题应当由法律来加以规制;对于那些公司内部的管理或经营事务则主要应由公司团体自治,只要自治的内容无碍于交易安全,即应承认公司团体自治的效力。我不休息我还能学
  最后,要处理好鼓励投资与交易安全的关系。笔者注意到在公司法修订的过程中,拟大幅度地降低公司设立的注册资本门槛以及全面承认一人公司,由此亦应特别注意防止因鼓励投资而忽略交易安全的倾向,这实际上涉及到修法的立脚点,即立足于个人本位还是社会本位的问题。值得注意的是,无论是立足于个人本位的英美法系公司法,还是立足于社会本位的大陆法系公司法,都有其特有的纠偏机制。鼓励个人投资的英美法系公司法并不因此而置社会交易安全于不顾,强调社会本位的大陆法系公司法也并不因此而泯灭社会大众的投资热情。因而,在法制健全的社会不能笼统地得出以个人或以社会为本位孰好孰坏的结论。而我们的问题在于:当修法强调鼓励个人投资时,却缺少保障社会交易安全的制度设计。到目前为止,还很少有人提出可以有效防止公司滥设的约束机制。如果不能做到在确保交易安全的制度框架中鼓励投资,那么实际上也难以实现鼓励投资的目标追求。当今社会,各国不仅普遍重视交易安全,而且还更加重视公司的社会责任。在这种时代背景下,如何处理好鼓励投资与交易安全的关系,防止因强调鼓励投资、个体自由而忽略社会秩序、交易安全,无疑是修订公司法必须认真思考并妥善处理的重要问题。
  二、关于股东与公司财产权性质的界定
  对于在公司制度下股东与公司的财产权性质问题,学界一直存在着不同的认识,可谓众说纷纭,莫衷一是。择其要者,主要有“双重所有权说”、“股权债权说”、“股权社员权说”及“新型民事权利说”等。现行公司法4条采用了“双重所有权说”,规定“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。”依此,可以得出这样的结论,即在公司组织形态下,作为典型法人的公司享有法人所有权(或法人财产权),而国家股东(依股权平等原则,亦应包括其他股东)对于投资到公司中的财产亦享有股东所有权。由是,便形成了所有权的二重结构,或谓“双重所有权”。
  尽管经济学界和法学界的学者们对“双重所有权说”作出了不同的解读,观点见仁见智。但在我看来,绝大多数法学学者对此都持有异议,笔者亦同。[1]纵观学者们对“双重所有权说”的质疑,可以归纳概括为以下几点:第一,“双重所有权说”与传统民法的“一物一权”规则相悖,在民法物权理论上难以自圆其说。第二,“双重所有权说”将动态的股权又回归为静态的所有权,从而否定了股权的动态运作形式及动态运作的价值取向。第三,“双重所有权说”将股权的性质界定为股东所有权,抹煞了所有权转化为股权的三个相互关联的重要标志:一是股东丧失了对其投入到公司的财产直接行使占有、使用、收益和处分的权利,而只能通过股东会来行使表决权,将自己的意志间接地作用到投入到公司中的财产;二是股东对实物财产的支配变成了对价值财产的支配,即对股单或股票价值的支配;三是所有权的权能转变为股权的内容,即由占有权、使用权、收益权和处分权转变为自益权和共益权。第四,“双重所有权说”在实践中导致了法律逻辑的混乱,使公司难以成为独立自主的法人。承认国家股东对于其投资到公司中的财产仍然享有所有权,无疑也就等于承认了所有的股东对于其投入到公司中的财产仍然享有占有、使用、收益和处分的权利。试想,在这种情形下,公司还有什么财产权?公司又怎么能够成为真正的法人?
  时至今日,我国的公司实践又进一步昭示:“双重所有权说”实际上是在公司制度下造成产权模糊的理论根源之所在。用双重所有权的理论来说明国有企业与国家之间的产权关系,从形式上看,既肯定了国家所有权,又肯定了公司法人的所有权,似乎是尽善尽美的,但其实不然,这种观点要么造成了公司法人所有权的虚化,使公司难以成为真正的法人;要么造成在同一物上两个所有权主体的并存,使主体因利益驱动而相互排斥。在笔者看来,正是“双重所有权说”在理论上的扭曲和逻辑上的混乱,才导致了我国公司运作和治理中的紊乱。在公司制下法人治理结构的不规范,以及因此导致的“内部人控制”等弊端,究其根源,盖源于此。
  在公司法修订草案中,已经明确地放弃了“双重所有权说”,取消了公司法4条第3款的规定。笔者认为,这既是对股权本质的复归,也是对我国国有股权理论的深化和完善,是具有重大意义的理论进步和制度创新。相信在作出这一修改后,许多公司理论与实践中的问题会迎刃而解,我国的公司运行和治理也必将得到进一步的规范。同时,股权性质的科学界定及国有股权理论的不断完善,势必开辟出一条在现代企业制度下实现公有制的全新途径。
  三、关于先公司合同之效力
  先公司合同(Pre—incorporation Contract),是指在公司设立阶段,发起人为组建公司并使成立的公司取得一定生产要素、具备一定生产经营能力,以设立中的公司的名义或以发起人的名义而订立的合同。一言以蔽之,先公司合同就是在公司设立阶段订立的合同。如何认识此类合同的效力,我国现行公司法中并无规定,修订中的公司法亦未涉及,然实践中此类合同却大量存在。由于法无明文,在司法实践中,此类合同大都被法官们以主体不合格或尚未取得法人资格,依民法之一般规定而确认无效。学理上虽有可参照合伙加以处理的解释,但因学理解释并无法律效力,实际上在司法实践中少有参照。
  要搞清先公司合同的法律效力,首先要明确先公司(设立中的公司)的法律地位。对于设立中公司的法律地位,在学理上历来有“合伙说”、“无权利能力社团说”、“非法人团体说”等。比较各说,我认为“非法人团体说”可资借用。该说认为,设立中的公司作为一种非法人团体,一方面它还不是完全独立的民商主体,另一方面它又具有有限人格,具有不同于其成员个人利益的团体利益。“非法人团体说”从法人权利能力形成的角度强调设立中的公司是正在形成的公司,其虽不具有完全行为能力,但已具有一定的意思能力、行为能力和责任能力。
  纵观当代外国的公司立法,对先公司的法律地位和先公司合同之效力大都有明文规定。《法国商事公司法》第5条第2款规定:“在公司获得法人资格之前,以筹建中的公司名义进行活动的人,对因此完成的行为负连带无限责任,但公司在合法成立并登记后重新承担已承诺义务的除外。这些义务因此被视为从一开始就由公司承担。”{3}(P376)《德国有限公司法》第11条之(2)规定:“如果在登记之前曾经以公司名义行事,则由行为人承担个人的和连带责任。”{3}(P296)从以上两则立法例中可以看到,法律并不排除先公司合同行为,更不是不加分析地将先公司合同一概确认为无效。事实上为实现公司成立之目的,实施先公司合同行为具有相当程度的普遍性。因而,明确设立中公司的法律地位,特别是对先公司合同之效力作出规定,应为公司法中不可或缺的条款。从法、德两国立法例中还可看到:先公司合同之效果一般归属于行为人个人,亦可被成立后的公司概括承继。至于发起人为设立中公司所实施的何种行为,其效果当然归属于成立后的公司,学界对此则有不同的看法,简而言之,主要有三种:“(1)限于将公司设立本身作为直接目的的行为之说;(2)为公司设立法律上、经济上所必需的行为也包括在里面之说:(3)为公司成立后的开业所做的准备行为也包括在里面之说。”{4}(P165)此三说依其行为所涵盖范围之宽窄,实际上依序即为“狭义说”、“中义说”和“广义说”。笔者认为,广义说的范围过于宽泛,有悖于限制发起人在先公司阶段行为的立法宗旨;狭义说的范围又过于狭隘,不能客观反映发起人为组建公司所进行的必要活动;而中义说则较为客观,可资借鉴。依中义说解析,为组建公司而租赁或买卖房屋(公司住所)、办公设备的行为,以及聘用从业人员的行为等,都应视为发起人实施的先公司合同行为,都属于效果当然归属于成立后的公司的行为范围。
  基于上述分析,我认为修订公司法应当承认符合法定范围的先公司合同之效力,要尊重先公司合同区别于一般合同的特殊性,改变司法实践中不加分析地一概以主体资格不适格而确认先公司合同无效的做法。
  在承认先公司合同效力的前提下,依各国通常做法,明定在公司不成立的场合,无论发起人以个人名义还是以设立中公司的名义签订的先公司合同,均由发起人个人承担责任。1972年《欧共体法》第9条第2款就明确规定:公司发起人签订的先公司合同无论是以何名义为之,均由个人负其责任。这种个人责任既可以是单个主体的独立责任,也可以是数个主体的连带责任。而在公司成立之场合,则可借鉴法国法的规定,确立“重新承诺”制度,即若公司在合法成立并登记后重新承担设立中公司已承 爬数据可耻

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张国键.商事法论(M).三民书局印行,1980.

{2}李宜琛.民法总则(M).正中书局印行,1977.

{3}卞耀武.当代外国公司法(M).北京:法律出版社,1995.

{4}李哲松.韩国公司法(M).北京:中国政法大学出版社,2000.

{5}吴建斌.日本公司法规范(M).北京:法律出版社,2003.

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