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【期刊名称】 《当代法学》
论证券市场政府监管的市场化
【英文标题】 Marketalizing the Governmental Supervision on Securities Market
【作者】 李志君于向花【作者单位】 大连民族学院
【分类】 证券法【中文关键词】 证券市场;政府监管;市场化
【英文关键词】 securities market;government supervision;marketalize
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 3【页码】 75
【摘要】

政府监管市场化,是指进一步放松政府管制,还权于市场,让市场承担更多的自我管理职能。证券市场政府监管市场化的途径与基本思路是进一步取消行政审批项目、强化中介机构自律、充分发挥自律监管机制的作用。

【英文摘要】

To marketalize government supervision means deregulation in a further way,return the power to market,and let the market assume the task of self—administration.The method and basic idea of marketalizing the government supervision on securities market is to further abolish administrative approval programs,strengthen the self—discipline of intermediaries,and give full play of the self—governance mechanism.

【全文】法宝引证码CLI.A.14392    
  政府监管市场化,是指进一步放松政府管制,还权于市场,让市场承担更多的自我管理职能。正如高西庆先生指出的,证监会的监管权力在不少方面已越界涉入了市场权利的领域。那些原本属于市场的权利在性质上是私权,不论行使主体还是行使方式以及法律后果,都应当遵循私权的规律。而证监会以公权来行使原本属于市场的私权,将会破坏私权自治的法则,制约市场主体的行为自由,挤压市场的发育空间,不能充分发挥市场自我发展、自我调控的机制,影响市场的健康发展。{1}(P9)笔者认为,证券市场政府监管的市场化应关注以下几点:
  一、进一步取消行政审批项目
  取消的原则是维护保障企业自主行为,那些涉及企业自身发展的问题,如证券公司业务范围的变更等应由企业自己决定。但是,取消审批并非意味着自由放任。证监会应致力于制定和完善那些虽是企业自主行为但却与投资者利益密切相关的规则。比如,证监会规定证券公司的年报格式与披露方式,以使投资者做出相应判断;鉴于上市公司购并活动直接涉及其投资者的利益,证监会应完善购并的规则,尤其是涉及相关信息的披露要充分及时;为了完善上市公司治理结构,证监会可以制定治理准则,规定董事会、股东大会、监事会的构成及运作机制,但决不能代其物色人选,等等。我想,证监会若能将重心放在完善此类“游戏规则”上,就既能从大量的具体的审批事务中解脱出来,又能高效率地实现规范市场运作进而保护投资者利益的目的。证监会也就能够集中精力去从事事后的违规查处工作,能摆脱审批不严的“罪名”,真正以“裁判者”的角色出现。证监会再严格的审批,也必然会有漏洞,这样将来出了问题,投资者自然会怪罪于其审批不严,也当然希望其能采取措施避免损失的扩大,最好还能给予投资者补偿。证监会大概也会有“负罪感”因而主动介入,象琼民源、通海高科的重组就是在证监会策划下进行的。长此以往,投资者形成了另一套投资逻辑,淡漠市场风险,不注重提高自己的投资水平,不关注企业的业绩如何,企业也会有恃无恐,欺诈上市,包装作假,然后证监会疲于奔命似地去查处。如此下去,股市必然陷入恶性循环,危机爆发也为时不远。到那时,恐怕证监会已无回天之力了。所以,进一步取消行政审批项目,关注于游戏规则的制定与执行,是政府监管市场化改革的基本原则,是推动证券市场健康、良性发展的必由之路。
  二、强化中介机构自律
  在证券市场中,中介机构发挥着重要的作用。会计师事务所出具的审计报告是判断上市公司资产质量、经济效益与发展前景的最重要依据;律师事务所出具的法律意见是判断上市公司设立及运行合法性的重要依据;证券公司作为主承销商和上市推荐人,负有尽职调查和承担类似担保人责任的角色。可以说,如果这三类主体能够各尽其责,上市公司的质量就有了基本保证,市场的信心就有了基础。然而现实的状况却令人担忧。会计师出具虚假审计报告,律师出具虚假法律意见,主承销商策划“包装”等违规事件屡屡发生,而且经常会出现三合一的局面。比如大庆联谊案。哈尔滨会计师事务所、万邦律师事务所在知情的情况下,为大庆联谊公司出具了内容虚假的审计意见书、法律意见书,主承销商申银万国证券公司隐瞒真实情况,向证监会报送了含有虚假信息的文件,从而使大庆联谊公司得以顺利上市。轰动市场的银广厦案更暴露了会计行业的诚信危机。在该案中,银广厦虚构利润7.45亿元,深圳中天勤会计师事务所及其签字注册会计师却为其出具了严重失实的审计报告。或许由于财务信息更能反映一个上市公司的质量,所以,会计行业也更为人关注。据中注协统计,在2001年,有110多家会计师事务所和120多名注册会计师受到了行政处罚,100多家事务所和600多名注册会计师受到了限期整改以及通报批评、强制培训等处理。勿容置疑的是,在律师业、主承销商行业同样存在大量的弄虚作假行为,只不过没有像会计业这样引起轰动而已。那么,如何提升中介机构及其人员的诚信意识?或许有人认为应加强政府监管,加强行业准入的审批限制与事后的查处机制。笔者认为,这样做治标不治本,无助于培育一个发达的、诚信的中介机构体系。相反,证监会应根据中介机构的行业特点加强制度建设,强化行业自律,这才是解决问题的出路。
  严格的行政监管限制了竞争,造成执业水平低下。证监会对会计业,主承销商等中介机构的行业准入实施严格的限制,[1]因此,只有为数甚少的机构和人员获取了证券从业的资格。行业准入已事实上造就了一个垄断利益阶层,人为的垄断使得同业间的竞争变得相对宽松。竞争的重心在于争取较多的客户,以获取较多的佣金收入。争取客户的手段依靠的是竞相降低中介费用,有的资产达几十亿元的企业,审计费只有2—3万元,自然无法保证审计质量。在这种环境下,由于有相对稳定的收益,从业者缺乏较强的动力去提高业务水平,去研究开拓新的业务类型,去寻求如何发展壮大增强竞争力的方式。因而造成了我国目前的会计师、律师等行业中机构普遍规模偏小、业务领域有限、业务水平较低、服务意识较差的局面。随着加入世贸后服务领域的放开,这几类行业必然要受到较大的冲击。故唯有取消行业准入限制,实现充分的竞争,中介行业才能做大做强。
  当然,取消行业准入限制,只是给中介机构实现自由充分竞争提供了平等机会,绝不意味着中介行业可以不受限制地竞争。证监会还应致力于提供确保竞争过程公平的机制,也就是说确立竞争的游戏规则,为市场主体创造平等竞争的环境,促进竞争的有序进行。这类规则主要指建立完善的事后惩处机制,制定中介行业诚信的一般标准和基本行为规范,加强防止做假的制度设计。比如,安然公司丑闻爆发后,人们普遍认识到会计师事务所审计业务与顾问业务应当分开。以安达信为例,它既给安然做审计,又同时充任安然的顾问,明显有着紧密的利益关联,难以保证审计的独立性,必然出现一方面替人做假账,另一方面又教人如何掩盖问题局面。这种制度设计出现问题也就不足为奇了。确定会计业诚信的一般标准固属容易,但诚信不能仅寄望于执业者的职业道德,也不能依赖于外界政府的监管,而应关注相应的制度设计。其一是合伙制。合伙制事务所实行无限连带责任。这种责任机制的高风险性能够促使每个合伙人既要谨慎地完成自己的审计业务,又能在合伙人之间形成一种自发的制约监督机制,从而避免一损俱损的局面,实践也证明合伙制对于树立会计师的诚信意识至关重要。而有限责任制实际上给会计师造假提供了较低的违规成本,如果造假所得利益足够大,那么他们就有动力背离诚信。深圳中天勤就实行有限合伙制(就是说只有签字会计师才承担无限责任),所以当银广厦事件曝露后,其它14名合伙人在留下200万元注册资本后,将剩余资金全部分走,并且都轻易地在其他事务所找到了工作。为什么会出现这种情况,根本原因在于有限责任制对会计师不能形成有效的制约,巨额利益使得他们敢于造假,即使出了问题,其所付出的仅是一小部分成本,这种低成本的存在是目前会计业“造假”屡禁不止的源动力。因此,唯有改革会计师事务所的责任承担形式,才能从制度层面树立起诚信意识。其二,严厉的惩罚机制。责任承担的方式有民事、行政、刑事责任,其中巨额的赔款——民事责任——是最为有效的方式。巨额赔款的更厉害之处是充分刺激市场的各种力量对失职行为进行主动的核查,不管是对会计舞弊行为的受害者,还是与此完全无关的人,巨额的索赔都能产生足够的激励来促使他们寻找潜在的做假者。{2}(P23)市场经济条件下,每个经济人都在为追求经济利益最大化行动,行政责任如吊销执照、罚款,以及刑事责任虽然也能够使从业人员对其违规行为承担一定的成本,但由于行政机关,司法机关缘于人力、物力、财力的限制,不可能对每一起违规案件都能做到有效的查处,因而总体上违规人员为此支付的成本,远远小于所得收益。行政、刑事责任的局限性可以说在一定程度上激励了违规行为的发生。但是民事责任却不同,尤其是由于证券民事赔偿责任是借助市场力量来推动的,使得违规行为不被发现的机率相当小,而巨额的赔偿又加剧了违规成本。所以民事责任这种依靠私人起动机制、市场力量推动的责任归属方式更能有效地直接约束市场主体的行为,促使他们诚实守信地开展业务。
  三、充分发挥自律监管机制的作用
  证券业自律组织主要由交易所、证券业协会、律师协会、注册会计师协会等。限于篇幅,本文主要以交易所、证券业协会作为分析对象。交易所和证券业协会是以证券商为主体的自律组织,二者在中国证券市场实际作用有限,没有发挥应有的自律监管功能,其中主要原因在于二者的出现是政府推动的强制性变迁,缺乏一种内在的自律精神。法宝
  上海证券交易所、深圳证券所的成立是政府为了消除当时证券交易场所遍地开花的分散状态实现集中交易的制度安排,是从分散的柜台交易到集中的交易所交易的强制性制度变迁。虽然,我们用较短的时间走过了西方证券市场上百年的交易所发展之路,“避免了一场人、财、物的巨大浪费,也避免了一场分散的市场割据和竞争的局面”{3}(P125),但是其代价必然是自律精神的缺失。自律精神绝不可能由外界强行推行,它是源于主体内部的一种自发与自觉,可以说它是历史过程的产物,是文化发展的凝结。缺少了这种自律精神,交易所就失去了一种内在的改革创新机制,一种自我规范、自我发展的约束机制。其结果必然导致交易所活力不足,市场反映迟钝,不能形成良好的治理机制,最终导致竞争力的下降。而且,由政府推动的这种强制性制度变迁,可能处处打上了政府干预的烙印,结果是管制过度,抑制了市场自我生长的发展空间。我国交易所的现状就典型地说明了这一问题。
  我国的沪、深交易所在人事、出资等方面都与政府有着千丝万缕的联系。1997年发布的《证券交易所管理办法》规定,理事会设理事长一人,副理事长一至二人,理事长、副理事长由证监会提名,理事会选举产生。交易所总经理、副总经理由证监会任免,财务、人事部门负责人的任免报证监会批准。由此可见,证监会控制了交易所的人事大权。通常,交易所会员大会为最高权力机关,由其选举理事会,理事会选举产生理事长、副理事长、聘任总经理,这也符合协会的运作规则。而《管理办法》一方面规定,总经理在理事会的领导下负责证券交易所的日常管理工作,为证券交易所的法定代表人。一方面又规定了证监会对总经理的直接任免权。显然,理事会几乎成了虚设

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}高西庆.论证券监管权(J).中国法学,2002,(5).

{2}叶伟强.美国注册会计师行业的监管之道(J).财经,2001,(17).

{3}张育军.中国证券市场发展的制度分析(1978—1997)(M).北京:经济科学出版社,1998.

{4}于绪刚.交易所非互助化及其对自律的影响(M).北京:北京大学出版社,2001.

{5}方流芳.过度管制导致的挫折(N).经济观察报,2001—12—03(D1).

{6}成思危.全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国证券法》实施情况的报告(EB/OL).http://news.sohu.corn/06/55/news145825506.shtml,2001—07—09.

{7}余晖.行业协会及其在中国的发展:理论与案例(M).北京:经济管理出版社,2002.

{8}刘波.资本市场结构(M).上海:复旦大学出版社,1999.北大法宝

{9}巴曙松.中国证监会的角色定位及其转换(EB/OL).http://211.100.6.6/execute.asppa.th:/content.files/bss—zxzp—022.htm20010917/bss—zxzp—022.htm&luntantitle=中国证监会的角色定位及其转换,2001—09—17.

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