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【期刊名称】 《当代法学》
欧盟合并控制法的根本变革
【英文标题】 A Radical Reform in EU Merger Control Law
【作者】 韩立余【作者单位】 中国人民大学
【分类】 国际经济法【中文关键词】 欧盟;合并控制;法律;变革
【英文关键词】 EU;merger control;law;reform【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 150
【摘要】

在全球经济一体化、欧盟实施货币一体化、成员增加之际,欧盟开始了对欧盟合并控制制度的进一步完善。2004年初,欧盟理事会通过了新的合并控制条例,欧盟委员会通过了与之配套的欧盟历史上第一个合并评估准则,代表着欧盟的合并控制制度发生了根本性的变化。欧盟新合并条例,实体上采取了新的合并控制标准,由支配地位标准改为重大阻碍有效竞争标准;程序上在坚持单一程序原则的基础上,实行欧盟委员会与成员国双向移交的模式。合并评估准则建立了合并效果评估的法律框架和评估因素,在合并评估中正式认可了效率的积极作用。

【英文摘要】

In January 2004 EU Council and EU Commission respectively adopted new EU Merger Regulation and the Guidelines on Horizontal Mergers, implying the radical reform of EU merger control system.Under the new system, the substantive test has been changed from the "dominance test” to“significantly impede effective competition test”, while retaining the notion of dominance; EU Commission and member states can refer merger cases to each other based on the “one stop shop”rule, except stipulated otherwise.The Guidelines on Horizontal Mergers, the first one in EU merger control history, is structured around the assessment elements such as market shares and concentration thresholds, anti-competitive effects,buy power,entry,effciencies and failing firm defense. Among others efficiencies is dealt with friendly, and can be a countervailing factor.

【全文】法宝引证码CLI.A.14404    
  1989年欧盟理事会通过了历史上的第一个合并控制条例,该条例于。1990年9月实施。在新千年到来之前,正是欧盟合并控制条例实施10周年之际。遵循着条例的要求及惯常的做法,欧盟委员会开始了对合并控制条例实施情况的审查,并希望借此时机进一步完善欧盟的合并控制制度。但事情的发展远远超出了小范围的修修补补,最后以全新的合并控制条例取代了旧的合并控制条例。了解欧盟合并控制法这一根本变化的背景和内容,对于我们更好地制定、实施自己的合并控制制度很有裨益,同时也有助于我国企业合并更好地遵循、应对欧盟的合并控制制度。
  一、欧盟合并控制法的变革过程
  1989年制定的合并控制制度,确立了集中管辖制度(一站式制度),对于符合条例规定的具有欧共体规模的合并,由欧盟委员会进行审查评估;成员国只能根据竞争法之外的、符合欧共体法律的一般原则(如资金自由移动、企业自由设立)的理由,对合并采取相应的措施。对于不具有欧共体规模的合并,各成员国进行审查。在实体审查标准上,合并控制条例采取了支配地位标准,禁止造成或强化合并实体的市场支配地位并因此削弱欧共体市场竞争的合并。在法律适用的实践中,市场支配地位(dominant position)这一概念,由单一企业享有,发展到包括几个企业共同享有的集体支配地位(collective dominant position)这一情形。{1}同时,该制度采取了事先通知制度,在完成合并之前合并方须向欧盟委员会通知,以取得欧盟委员会的批准。
  2000年9月,欧盟召开了合并控制制度建立10周年纪念大会,肯定了该制度实施以来的成绩。同时,根据条例原来的要求,委员会应对交易额及移交制度进行审查。欧共体合并控制条例实施后的10年,正是新旧世纪交替、全球经济一体化进一步加剧的时期,同时欧盟又面临着新一轮的更大规模的扩大。全球性合并、欧盟统一货币、市场一体化等,对合并控制制度提出了新的要求和挑战。另一方面,在这10年里,欧盟成员国纷纷制定了自己的合并控制法,即将加入欧盟的国家也有自己的合并控制法。协调欧盟与成员国之间在合并控制方面的关系,也是完善制度的考虑之一。因此,欧盟委员会决定借此时机,对合并控制条例的实施情况进行全面的审查,根据新的情况,完善合并控制制度。这个时候,欧盟委员会预期的对合并控制制度的完善,并不涉及根本性变革问题,只是为了更好地适应新的环境而做出一定的调整。这一点可以从欧盟委员会自己的态度中看出。在欧盟法院做出的15项合并案件裁决中,撤销了委员会决定的有两项。这一记录,被欧盟委员会引以为傲。{2}
  2001年7月,对美国有关当局同意的美国公司霍尼维尔和通用的合并,欧盟委员会做出了否定的裁决,引起了美国对欧盟合并控制方法的新的关注,开始了欧美之间就合并控制政策与手段的深层次探讨。2001年12月,欧盟公布了《合并控制条例审查绿皮书》,{3}对合并条例的完善提出了自己初步的看法和意见,旨在征求社会各界的意见、引起广泛的讨论。2002年年中,欧盟一审法院连续撤销了欧盟委员会做出的三项禁止合并的决定,使欧盟委员会认识到了根本改革的迫切性,并于2002年11月提出对合并控制条例进行根本性改革。2002年的最后一天,欧盟委员会颁布了《合并控制条例横向评估准则草案》,{4}征求社会各界意见。这是欧盟合并控制制度历史上第一次做出的制定合并评估准则的努力。2003年1月1日,欧盟公布了《合并控制条例(草案)》,{5}并就新的方案做出了说明。一年后,2004年1月,欧盟正式公布了新的《合并控制条例》,{6}2月欧盟委员会公布了《横向合并评估准则》{7}以及程序性的《最佳行为守则》,4月底欧盟委员会公布了《欧共体合并条例实施条例》,{8}对条例的实施做出了程序性规定。这些法律和准则均于欧盟新成员正式加入欧盟之日,即2004年5月1日起正式生效。
  如上所述,欧盟对合并控制制度的改革,尽管是由欧盟委员会主导的,但改革的程度和进度并不由欧盟委员会自己完全控制。商业界、法律界的要求,欧盟法院的监督,以及与其他国家合并制度的协调,特别是与美国合并控制制度的协调,共同制约着欧盟合并控制制度的改革与完善。新成员于2004年5月1日正式加入欧盟,对欧盟合并控制制度的完善规定了最后期限。
  二、合并控制制度改革中的问题
  欧盟的合并控制制度从1990年起适用的10多年的时间里,已经积累了丰富的经验,获得了社会各界的尊重。其执法实践,包括欧盟委员会和欧盟法院的裁定和判决,为合并控制制度提供了较大的法律确定性和预期性。因此,欧盟合并控制制度的改革,无论是小范围的完善还是大幅度的变革,都是基于原来的法律框架进行的。保存现有制度中的优点,完善欧盟的合并控制制度,成为合并控制制度改革的目标。欧盟进行的合并控制制度的改革,是大幅度的一揽子改革,涉及到许多方面的问题。主要问题包括:实体审查标准,友善对待效率,完善决策程序,包括促进经济评估的能力、加强同行审查、促进被告的抗辩能力、强化听证官的作用、引入消费者的参与、调查的时间框架、通知时间的灵活性、调查事实的权力、完善案件处理和调查,司法审查,管辖权,以及起草合并控制准则等。其中核心问题是管辖权问题、合并效果评估的实体标准问题、效率的处理问题以及正当程序问题。
  1.管辖权问题
  与其他国家的合并控制制度一样,欧盟合并控制法在管辖权问题上采取效果原则。无论合并发生在欧盟境内或欧盟境外,只要合并对欧共体产生影响,欧盟委员会即拥有管辖权。这一原则为欧共体合并控制条例所默示、为欧盟法院判决所明示确立。因此,欧盟合并控制制度在管辖权问题上的改革,并非域外效力的改革问题,而是欧盟委员会与各成员国的管辖权分配问题。
  根据原合并控制条例,欧盟委员会对具有欧共体规模的合并拥有管辖权。对欧共体规模的界定,成为欧共体与成员国之间管辖权分配的依据。合并条例区分两种情况对欧共体规模做出了界定。第一种情形,从营业额来确定。如果合并双方所有相关企业的全球总营业额超过50亿欧元,至少两个相关企业各自的欧共体总营业额为2.5亿欧元,即具有欧共体规模,除非每个相关企业的欧共体营业额的三分之二以上是在同一成员国实现的。后者即是所谓的三分之二规则。该三分之二原则实质上是对欧盟管辖权的限制,主要在一个成员国实现的营业额,尽管在数额上超出了上述规定,仍然由成员国管辖。这一规则是营业重心法(a center of gravity approach)在管辖权分配方面的体现,同时也符合欧盟法的从属性原则。欧共体管辖权所遵循的另外一个基本原则是,欧共体应当处理影响三个或更多成员国的合并,即使不符合上述营业额标准。这一原则主要是从成员国的数量来考虑的。因此,界定欧共体规模的另一种情形是,如果合并双方全部相关企业的全球总营业额低于上述标准,但高于25亿欧元,所有相关企业至少在三个成员国中的每一国家的总营业额超过1亿欧元,在前述成员国中至少两个相关企业各自的总营业额超过0.25亿欧元,并且至少两个相关企业的欧共体总营业额超出l亿欧元,这样的合并也具有欧共体规模,除非每一相关企业的欧共体总营业额的三分之二以上是在同一成员国获得的。这项规定共包括了五项考虑因素。值得注意的是,上述有关数额并不是或并不一定是合并企业本身的数额,而是与合并企业相关的有关企业的数额,包括了母子公司的营业额。
  欧共体与成员国管辖权的分配,实质上主要集中于上述第二种情况。从合并条例起草之初,欧共体委员会与各成员国间对彼此的管辖权分配即存在不同的意见。欧共体委员会想扩大其管辖权范围,而各成员国想限制欧共体委员会的管辖权范围。鉴于当时对欧共体成功执行合并控制持怀疑态度,在正式制定的条例中,并没有上述第二种情况的规定,只是规定在条例实施后第4年年底对确定管辖权的数额进行审查。正是根据这一规定,欧盟理事会于1997年6月30日对合并条例做出了修订,修订的主要内容是增加了上述第二种情况。该修订的目的是赋予欧盟委员会对影响三个成员国以上的合并案件的管辖权。一般认为,影响多个成员国的合并具有欧共体利益。
  欧盟委员会合并执法经验的成功,增加了其扩大管辖权的雄心。在2001年提出的完善合并控制制度的绿皮书中,欧盟委员会又提出了对上述第二种情况的改革问题。随着欧盟规模的扩大,涉及的成员国数目会越来越多,在程序时间、成本和法律的确定性方面,会造成新的困难。欧盟委员会认为,解决上述问题的方法,应保证欧共体竞争规则对跨国利益的有效适用,同时降低相关企业的负担。考虑到可能涉及的多种因素,委员会认为,进行效果导向的修改,最能实现预期的结果。涉及潜在的重大跨国效果的合并,属于委员会的管辖权范围。引起三个国家以上的通知要求的合并,推定具有欧共体利益。
  与管辖权相关的另一个问题是案件移交。根据1989年合并条例,不符合欧共体规模的案件,如果某一成员请求,委员会可以就合并进行审查,此所谓单向移交。1997年的修订,此基础上增加了联合移交的规定,某几个成员可以联合要求委员会对阻碍这几个成员境内的竞争的合并进行审查。委员会在绿皮书中提出了委员会与成员国之间双向移交的建议。欧盟委员会建议建立合理化的移交制度,具体包括:完善移交标准;在通知前的阶段适用移交;如果所有相关成员国或一定数量的相关成员国同意,委员会享有专属管辖权;委员会可以主动要求移交。{5}(P6)
  通知前移交涉及合并当事人选择审查机构的问题。主要包括三种情形。第一种情形是,合并具有欧共体规模,但合并方认为合并只影响构成单独市场的一个成员国内的竞争,应由该成员进行审查,当事人可以向欧盟委员会提出移交要求,被请求管辖的成员如在一定期限内不表示反对,则视为同意。第二种情况是,对于没有达到欧共体规模的合并,相关企业在向有关成员通知前,可以向委员会提出,该合并具有重大的跨境效果,应由委员会进行审查,如果相关成员没有在一定期限内做出决定,视为同意。最后一种情形是,如果所有成员或至少三个相关成员,请求委员会审查合并,该合并应视为具有欧共体规模,该合并应向委员会通报。
  向委员会通知的合并,委员会也可以移交给有关成员当局。移交的条件是,拟向其移交的有关成员通知委员会,合并影响构成单独市场的成员国市场,或影响的市场不构成欧共体市场的重大竞争。原合并条例只规定了该成员主动做出的这种通知。条例修订建议,经委员会主动要求,相关成员也可以做出这种通知。这实际上赋予了委员会主动请求移交的权利。
  相关成员可以将合并案件移交给委员会。对于不具有欧共体规模但影响成员国境内竞争和成员国间的贸易的合并,相关成员(一个或多个)可以请求委员会审查该合并。其他成员有权加入最初的移交请求。当有权据其国内法审查合并的所有成员国,或至少三个成员国,请求委员会审查合并时,该合并视为具有欧共体规模,应向委员会做出通知。
  2.实质标准问题
  欧共体合并条例第2条规定的评估合并的实质标准,是支配地位标准(dominant test)。这一标准实质上含有两个并列要求:合并造成或强化了市场支配地位,其结果重大削弱了欧共体的竞争。欧盟委员会认为,现有的适用支配地位的经验,没有表明这一标准在适用范围上存在重大缺陷,通常也不导致与重大阻碍竞争标准不同的结果。委员会认为,可以就这两个标准进行充分的讨论。{3}(para 167)
  在委员会提出的修订方案中,委员会坚持现有的支配地位标准,但增加一个新的条款,以明确支配地位也包括了寡头垄断的具体情形。“一个或多个企业,相互协调或没有协调时,其经济力量,对竞争指标,特别是价格、生产、产品质量、经销或创新,具有明显的重大影响,或者明显封锁市场时,这样的一个或多个企业视为具有市场支配地位。”{5}(P28)
  3.合并特有的效率
  有意见认为,支配地位标准不允许适当考虑合并所产生的效率,这方面的应用也极少。在采用重大阻碍竞争标准的国家,明确规定了对效率的考虑。效率所产生的经济利益被认为超过降低竞争所产生的经济损害时,“效率抗辩”允许实施合并。但只有在满足一定的条件下,效率的考虑才是可能的。合并当事人负责证明这一效率。委员会认识到并支持对效率以及考虑程度的讨论。效率的讨论可以独立于两种实质标准进行。
  在修订方案中,委员会认为,根据现有的支配地位标准以及前述的补充,明确处理效率问题,在法律上是可行的。原条例中已有规定“考虑对消费者有利的不构成竞争障碍的经济发展和技术进步”。修订方案序言指出,考虑相关企业提出的可能的、有证据支持的效率是适当的,合并所产生的效率有可能抵消了合并对竞争的不利影响。但修订方案并没有在具体条文中规定效率,而只是说明委员会应颁布考虑效率的准则。
  4.程序性问题
  通知。主要涉及通知时间和通知内容的完整性问题。原条例规定,在合并方签订有法律约束力的协议后的一定期限内应向欧盟委员会进行通知,不通知则被处以罚款。签订有约束力的协议被视为引发通知义务的事件。对此提出的许多建议,既有确定通知的最后期限的意见,也有提前通知的意见,后者旨在协调不同国家的法律要求。委员会希望采取更为灵活的方法,来适应不同情况的要求。对于通知的完整性问题,对应规定委员会宣布提交通知不完整的最后期限的观点,委员会认为,对这一期限采取更为严格的要求,将迫使委员会进行公开和深入的调查,从而引发其他程序,通知方将面临延长程序的危险。其结果只能是撤回通知、重新通知。这不仅造成了额外成本和时间的浪费,也造成了合同的不确定性。委员会更倾向于维持现有的做法。修订方案放宽了通知的时间,通知的时间段限于合并实施前,签订协议、宣布公开投标或获得控制性利益之后。如果有诚意缔结协议、公开宣布投标意图,这时也可以进行通知。
  中止合并。原条例规定,在通知前或获得委员会的批准前,合并不应付诸实施,即所谓的中止义务(the stand-still obligation)。违反这一义务的合并无效,除非其最终被宣布与共同市场相符。对此规则,法律规定了公共投标的例外。对于其他情形,委员会可以给予个别豁免。存在争议的问题是,通过证券交易所进行的收购是否适用中止义务。与公共投标相反,通过证券交易所进行的收购,并不受收购者在一定的日期完成交易的强制性规则的约束。收购方和被收购方对此持相反的观点:收购方主张,只要符合有关公共投标的要求,不应适用中止义务,而被收购方则主张应遵循中止义务。欧盟委员会认为,对通过证券交易所的收购应当制定更为明确的规则。修订方案在原来的公共投标例外之外,增加了证券市场上的证券连续交易(包括可转换债券)例外,但收购者不应行使相关证券的投票权,或行使投票权仅仅是为了基于委员会个别豁免维持投资的充分价值。修订方案还规定,委员会可以界定个别豁免的合并类别。
  正当程序和制衡。世界范围内的合并控制程序,以不同的方法结合了行政和司法的因素。欧盟合并条例和实施条例确立的程序,在性质上是行政性的,而非司法性的。委员会作为调查者和裁决者,发挥双重的职能。在合并评估程序中,包括了正当程序和制衡因素与安排。对合并评估程序的完善,应符合现有条约制度和委员会工作程序的限制,主要的原则应旨在于允许相关的参与者在适当的时间和适当的阶段更好地发挥作用。对于委员会做出的裁决,如果向欧盟一审法院起诉,可以受到司法审查,直至欧盟法院的审查。
  三、合并条例的修订
  委员会提交的修订方案,只是委员会自己对合并条例修订的一种思想和方案,该方案还需经由各成员国及相关机构讨论,最终由最高权力机构欧盟理事会通过。从最后的结果来看,欧盟理事会最后通过的新合并条例,对委员会的修订方案进行了一定程度上的修改,有些完全采纳,有些部分采纳,有些则没有得到理事会的赞同。
  1.管辖权的移交
  通知前的移交问题。对于具有欧共体规模的合并移交给成员国这一方案,条例完全采纳。对于不具有欧共体规模的合并的移交问题,条例对方案做出了修改。对可移交的合并增加了一项限制性要件:合并必须能够按照至少三个成员国的国内竞争法审查。同时规定,如有一个成员国不同意,则不得移交。条例删除了方案中建议的至少有三个成员国要求委员会审查合并案件,委员会即获得对合并的专属管辖权的规定。条例的上述规定,实质上是委员会与成员国之间权力的分配和妥协,从另一方面也体现了欧盟法的从属性原则。条例突出了成员国的否决权,删除了成员默示同意的推定,改变了原方案中视为委员会有管辖权的规定。
  通知后的移交。对于向成员国移交合并案件,条例采纳了修订方案中的建议,欧盟委员会可以主动要求移交。对于向欧盟委员会移交的问题,除不具有欧共体规模外,条例还要求合并“影响成员国间的贸易,并对提出请求的某一成员国或几个成员国境内的竞争存在重大影响威胁”。{6}(Aa22(1))条例删除了没有决定是否加入请求的成员视为同意加入的建议;也删除了三个以上的成员要求委员会审查合并、该合并视为具有欧共体规模的方案。
  2.合并评估的实质标准
  在实质标准问题上,理事会通过的条例没有采纳委员会修订方案中提供的意见和条文。这实质上是否决了委员会一直坚持的不改变原有标准(至少是文字表述)的意见。新条例采取了“重大阻碍有效竞争”标准(significantly impede effective competition):“一项合并,如果重大阻碍共同市场或其主要部分的有效竞争,特别是由于产生或强化市场支配地位重大阻碍有效竞争,应宣布为与共同市场不符。”{6}(Art2(3))一项合并,如果没有重大阻碍共同市场或其主要部分的有效竞争,特别是没有因产生或强化市场支配地位重大阻碍有效竞争,应宣布为与共同市场相符。
  欧共体合并条例的新标准,使支配地位标准成为该标准的一个组成部分、其中的一种情形,在范围和内含上超出了原有的支配地位标准,具有了全新的内容。新标准并不以产生或强化支配地位为必然要件,从而根本改变了实质标准的构成。重大阻碍有效竞争的情形,包括了所有导致价格增长、选择减少或创新下降的反竞争的合并。为了保持法律的稳定性和预见性,新标准保存了原标准的支配地位要件,作为合并与共同市场不符的一种情形。新标准的表述形式,尽管文字上与美国等国家的重大削弱竞争标准不完全相同,但实质上是采纳了美国等的模式。
  根据原合并条例,一项合并,如果产生或强化了

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}French Republic v. Commission,Joined Cases C-68/94 and 30/9511998 ; Gencor v.Commission, Case T-102/96(1999).北大法宝,版权所有

{2}Mario Monti.The Future for Competition Policy in the European Union. speech in the European Union Merchant Taylor' s Hall London(EB/OL). http://europa, eu.int/comm/competition/speeches/index-speeches-by-the-commissioner, html(20010709 ).

{3}Commission of the European Communities, Green Paper on the Review of Council Regulation(EEC) No.4064/89, 11.12.2001, Com(2001) 756/6 final.

{4}Draft Commission Notice on the Appraisal of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings, Official Journal of the European Communities, 31.12.2002, C331/18.

{5}Proposal for a Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings, Official Journal of the European Communities, 28.1.2002, C 20/4.

{6}Council Regulation(EC) No.139/2004 of 20 January 2004 on the Control of Concentrations between Undertakings,Official Journal of the European Union, 29.1.2004, L 24/1.

{7}Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings, Official Journal of the European Union, 5.2.2004, C 31/5.

{8}Commission Regulation(EC ) No. 802/2004 of 7 April Implementing Council Regulation ( EC ) No. 139/2004 on the Control of Concentration between Undertakings, Official Journal of European, 30.4.2004, L 133/1.

{9}Mario Monti,EU Competition Policy after May 2004, speech at Fordham Annual Conference on International Antitrust Law and Policy, 24 October 2003, at http://europa, eu. int/comm/competition/speeches/index-speeches-by-the-commissioner.html.

{10}Mario Monti,A Reformed Competition Policy:Achievements and Challenges for the Future, speech at Center for European Reform, Brussels, 28October 2004, at http://europa, eu. int/comm/competitiordspeeches/ index-speeches-by-the- commissioner, html.

{11}Mario Monti,Convergence in EU-US Antitrust Policy Regarding Mergers and Acquisitions : an EU Perspective, speech at UCLA Law First Annual Institute on US and EU Antitrust Aspects of Mergers and Acquisitions, 28 February 2004, at http://europa. eu. int/comm/competition/speeches/index-speeches-by-the-commissioner.html.

{12}Merger Control:Merger Review Package in a Nutshell, http://europa, en. int/comm/competition/publication/special/3-merger.

{13}Stephen Calkins.The New Guidelines and the Herfindahl-Hirschman-Index(J). 71 California Law Review 402, pp. 404-405(1983).

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