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【期刊名称】 《中国法学》
关于治理商业贿赂的若干问题
【英文标题】 Several Problems about Eliminating Commercial Bribe
【作者】 王振川【作者单位】 最高人民检察院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 商业贿赂 法律界限 刑事政策 长效机制
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 102
【摘要】 本文分析了商业贿赂的概念和主要特点,阐述了治理商业贿赂专项工作应予明确的目标、原则和重点,并对查处商业贿赂案件需要准确把握的法律政策界限,商业贿赂犯罪刑事立法的完善以及执法机关在建立健全防治商业贿赂长效机制中的作用进行了探讨。
【英文摘要】 This article has discussed the following problems about eliminating commercial bribe.Firstly,it analyses the concept of commercial bribe and main characteristics;secondly,it elucidates the aim,principles and emphases of cracking down of commercial bribe;thirdly,this article puts forward the legal and policy borderlines and suggestions about the perfection of relevant legislation.
【全文】法宝引证码CLI.A.12602    
  
  当前,商业贿赂在许多领域发展蔓延,已经成为经济生活中的一个突出问题。党中央、国务院对此高度重视,胡锦涛总书记在《商业贿赂可能成为制约我国经济发展的瓶颈》[1]一文上就治理商业贿赂作出重要批示,中央专门成立了治理商业贿赂领导小组,中纪委第六次全会和国务院第四次廉政工作会议对治理商业贿赂工作作出了重要部署,中央办公厅、国务院办公厅于2006年2月8日印发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》,目前全国正在按照中央的统一部署深入开展治理商业贿赂专项工作。治理商业贿赂涉及面广,政策性强,并且是一项需要全社会共同参与、惩防并举、标本兼治的系统工程。本文专就治理商业贿赂工作中值得研究、需要注意的一些问题谈谈笔者的意见,以期对有效治理商业贿赂有所助益。
  一、关于商业贿赂的界定
  开展治理商业贿赂专项工作,首先要明确界定什么是商业贿赂。商业贿赂从性质上讲属于一个法律上的术语,但是无论是我国的1979年刑法和1997年修订后的现行刑法,还是1993年9月全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》,都未直接使用“商业贿赂”这个术语。我国现行刑法中共规定了八种贿赂犯罪,按照犯罪所侵害的不同客体,贿赂犯罪的主体为国家工作人员、国有单位的六种贿赂犯罪,即受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪,规定在第八章贪污贿赂罪中,在侦查分工上由检察机关管辖;另外两种不涉及国家工作人员的贿赂犯罪,即公司企业人员受贿罪和公司企业人员行贿罪,则规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第三节妨害对公司企业的管理秩序罪中,由公安机关管辖。[2]相对于侵害公共利益的公职人员职务犯罪,侵害商业利益的各种经济犯罪也常通称为商业犯罪,因此很多人仅把公司企业人员受贿罪和公司企业人员行贿罪称为商业贿赂罪,实际上这是不全面和不准确的。
  为了实施《反不正当竞争法》,1996年11月国家工商行政管理局公布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,这是“商业贿赂”作为专门术语第一次在行政法规中出现。该《暂行规定》第二条第一款规定:“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定,采用商业贿赂手段销售或者购买商品。”同时,在该条第二款对商业贿赂作出了明确界定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这一界定主要从行贿方的角度来判明什么属于商业贿赂,抓住了商业贿赂是基于商业目的实施贿赂行为这一本质特征,总体来看对商业贿赂的定义是比较准确的,在执法实践中商业贿赂的判断标准也比较容易掌握。但是,这一界定只是从工商行政管理机关贯彻执行反不正当竞争法》的角度,把商业贿赂的范围仅仅局限于“销售或者购买商品”领域,而中央部署治理的“商业贿赂”涵盖了商品购销、工程建设、资源开发、金融服务等经济活动中的所有领域,二者显然并非同一个概念。
  自中央部署开展治理商业贿赂专项工作以来,有关行业主管、监管部门和执法执纪机关都希望对商业贿赂有一个权威的、明确的界定,以准确区分商业贿赂行为与其他商业行为,以及商业贿赂与其他贿赂,便于自查自纠和查办案件工作的顺利开展。在不同的国家、不同的语境,商业贿赂这个法律术语的涵义可以有不同的界定和理解。中央提出治理商业贿赂,指的无疑是广义的商业贿赂概念,如果对其进行界定,本文认为是指在商业活动中,经营者通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。首先,商业贿赂行贿方的目的是为了谋取经济利益,既包括已经从中获取现实经济利益,也包括通过贿赂手段进行不正当竞争以获取交易机会。如果行贿方并不是为了谋取经济利益,而是为了其他利益,如职务升迁、升学就业、办理户口、人事调动等,则不属于商业贿赂。其次,商业贿赂的行贿主体只能是经营者。《反不正当竞争法》第二条中规定:“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”如果行贿主体不是经营者,即使行贿的目的与经济利益有关,也不属于商业贿赂。如地方政府或其部门为了争取建设项目和资金向上级有关部门行贿,目的虽然是为了地方经济利益,但作为政府行为不能视为商业贿赂,如果政府部门是在帮助企业办事,则应另当别论。第三,只有发生在商业活动中的贿赂行为才构成商业贿赂。司法实践中有些贿赂行为的行贿方是经营者,行贿的目的也主要是为了经济利益,但因其不是发生在商业活动中,侵害的客体与发生在商业活动中的贿赂行为截然不同,也不构成商业贿赂。如一些经营者为了打赢经济官司向审判人员行贿,就不属于商业贿赂。总之,同刑法按照犯罪客体和主体来划分贪污贿赂罪与公司企业人员犯罪不同,是否属于商业贿赂,应当主要根据行贿主体、目的及其发生领域等来判断,从受贿方来看商业贿赂与其他贿赂并无明显的不同。
  二、当前商业贿赂的主要特点
  有效开展治理商业贿赂专项工作,需要对我国当前商业贿赂问题的形势有一个正确的估价和判断,对商业贿赂的主要特点有一个正确的分析和把握。从近年来检察机关查处商业贿赂犯罪案件的情况看,当前商业贿赂非常普遍、非常严重、非常隐蔽,主要有以下几个突出特点:
  1.商业贿赂已经渗透、蔓延到经济活动的各个领域。随着市场经济的发展,企业竞争日趋激烈,商业贿赂逐渐成为一种主要的不正当竞争手段,蔓延到各个地区、各行各业。可以说,只要是有商业交易活动的地方,就会有商业贿赂发生,在有些领域商业贿赂甚至已经演变为一种“潜规则”。据检察机关近年来查处的商业贿赂案件显示,在医疗行业的药品、医疗耗材和医疗器械购销环节,普遍存在回扣现象;在图书发行领域,回扣行为也相当普遍。河北省检察机关查处的某县工程建设领域商业贿赂串案,仅县直机关、事业单位“一把手”就涉及16人,施工单位给建设单位“一把手”10%回扣已经成为一项不成文的行规。
  2.商业贿赂犯罪大案要案和窝案串案比例很高。从检察机关查处的商业贿赂案件看,个人受贿5万元以上的大案和涉及县处级以上干部的要案多,由一案带出的窝案串案多,受贿人大部分都是手中掌握实权的各级领导干部。据统计,2003年至2005年,检察机关查办的涉案金额5万元以上的贿赂大案达17158件,占贿赂案件总数的54.3%,其中百万元以上的592件;县处级以上贿赂犯罪要案达4452人,其中厅级干部364人,省部级干部23人,这些贿赂案件在性质上大部分是商业贿赂案件。如河北省外经贸厅原副厅长、机电办公室主任李友灿利用职权,为他人提供汽车进口配额,先后受贿4700余万元,犯罪数额之高令人震惊。[3]去年云南省检察机关发现的一起“图书回扣”案件,经深挖涉及全国15个省份,各地检察机关联手行动,共从中立案94件117人。
  3.商业贿赂犯罪带有明显的行业、领域特点。从发案领域看,权力比较集中、资金比较密集、资源比较紧缺、竞争比较激烈、商业利润空间比较大的领域,往往容易成为商业贿赂犯罪的高发领域。中央确定的工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销领域以及出版发行、银行信贷、证券期货、商业保险、电力、电信、质检、环保、体育这15个专项治理的重点部位,都是商业贿赂高发、社会各界关注的领域和行业。2005年,检察机关根据贪污贿赂犯罪的行业特点和发案规律,采取“抓系统、系统抓”的方法,仅在医疗卫生、土地管理、交通、教育、电力、金融6个重点行业、领域就查处商业贿赂犯罪3000余人。在交通行业,近年来共有13个省的20余名正副交通厅长因受贿落马,其中河南省交通厅前后三任厅长相继因受贿落马,[4]其中第三任厅长石发亮利用职务之便插手高速公路招投标,涉嫌受贿1900余万元,在反映商业贿赂犯罪的行业性特点方面堪称典型。
  4.商业贿赂犯罪虽然发生在经营活动中,但大多数与国家工作人员滥用权力、权钱交易有关。商业贿赂是典型的权钱交易型犯罪,我们国家实行的是以公有制为主体的经济制度,而国家工作人员行使公共管理职能,掌握着公共权力,分配各种资源和利益,因此最容易成为经营者的行贿目标。一些国家公务员和国有企事业单位负责人与不法经营者者勾结,以牺牲国家公共利益为代价,大肆索取收受贿赂、谋取私利,给国家和人民利益造成了重大损失。从司法机关查办商业贿赂案件情况看,检察机关每年查办涉及国家工作人员和国有单位的商业贿赂案件都达。10000余件,而公安机关2000年以来查办的公司企业人员商业贿赂案件仅3000余件,[5]这表明商业贿赂现阶段主要发生在经营者与国家工作人员之间,必须将严肃查处国家工作人员商业贿赂案件作为办案的重点。
  5.商业贿赂的隐蔽性非常强,表现形式多种多样。商业贿赂是一种人所共知的违法犯罪行为,为了掩盖事实、逃避追究,贿赂过程往往十分隐秘,基本上都是行受贿双方“一对一”进行,既没有旁证也没有其他书证、物证。同时,由于受贿方和行贿方都能从中获取各自的利益,行贿方通常不会主动向司法机关举报。除了直接送钱、送物,赤裸裸地进行权钱交易,有的还假借促销费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、服务佣金、提成奖励等名义,或者以报销各种费用等形式,变换手法实施商业贿赂。从检察机关的办案实践看,商业贿赂案件同贪污、挪用公款等案件相比,明显具有发现难、突破难、认定难的特点。
  三、商业贿赂专项治理工作的目标、原则和重点
  开展治理商业贿赂专项工作,是今年廉政建设和反腐败工作的一项重点任务。中央在《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》中明确提出,要通过开展专项治理,坚决遏制商业贿赂蔓延的势头,使市场秩序逐步规范;同时,深化改革,完善制度,建立健全相关的法律体系,不断铲除商业贿赂滋生的土壤和条件,从而明确了专项治理工作的总体目标。具体来说,主要应当在以下几个方面见到明显成效:一是在全社会形成反对商业贿赂的氛围,使经营者和国家公务员普遍受到教育,自觉合规经营、抵制商业贿赂的法制观念和经营理念明显增强。二是对过去发生的商业贿赂进行全面清理,掌握各个领域、行业商业贿赂的实际底数,对自查自纠中发现的问题区别不同情况作出处理,在整治重点领域和行业商业贿赂高发问题上取得明显成效。三是依法查处商业贿赂案件,集中力量查办商业贿赂犯罪大案要案,在严惩严重商业贿赂犯罪、有力震慑和遏制商业贿赂犯罪方面取得明显成效。四是结合专项治理工作,修订完善有关法律法规,使我国惩治商业贿赂的法律法规体系更加完善。五是着眼于预防商业贿赂,深化体制改革,建立企业自律机制,在健全防治商业贿赂长效机制方面取得明显成效。
  治理商业贿赂涉及面广,法律政策性强,直接关系到经济社会发展和广大人民群众的切身利益,要保证专项治理深入健康发展、取得明显成效,必须正确把握工作原则。一是坚持在党中央、国务院的统一领导下,各地区、各部门一起行动,全社会共同参与。治理商业贿赂是一项涉及各行各业、方方面面的系统工程,只有在党中央和各级党委的领导下,充分发挥各个行业主管、监管部门和执法执纪机关的职能作用,并依靠全社会的广泛参与,才能有效形成治理商业贿赂的强大合力。二是坚持标本兼治、综合治理。既要运用法律手段坚决打击和惩治商业贿赂违法犯罪行为,又要运用教育、经济、行政等多种手段进行综合治理;既要针对当前存在的突出问题,突出治理重点,果断采取有力措施,有效遏制住商业贿赂发展蔓延的势头,又要着眼于长远,深化改革,健全完善防治商业贿赂的长效机制,巩固和深化专项治理的成果。三是坚持法治原则,依法治理。把治理商业贿赂作为专项工作来抓,充分体现了党中央对治理商业贿赂工作的高度重视,各地区、各部门既要精心部署、积极组织开展专项治理工作,但又必须确保专项治理工作始终在法治的轨道上运行,而不能抛开国家法律搞运动,更不能为了打击商业贿赂犯罪,背离法治原则违法办案。四是坚持正确把握政策,服务改革发展稳定大局。要保证治理商业贿赂专项工作取得最佳效果,就必须强化政治意识和服务意识,把专项治理工作置于党和国家的工作大局之中,在自查自纠和查办案件工作中正确把握政策,努力做到既坚决治理商业贿赂,又保持正常经营,促进经济发展,维护社会稳定,实现政治效果、法律效果和社会效果相统一。
  当前商业贿赂遍及各行各业,治理商业贿赂作为专项工作又带有一定的时间性,要保证这次专项治理工作尽快取得阶段性成果,必须突出治理重点,着力解决突出问题。中央明确要求,要着力解决公益性强、与人民群众切身利益密切相关、严重破坏市场秩序的问题,重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政府采购等领域的商业贿赂行为,这些都是商业贿赂的高发领域,这些领域的商业贿赂给国计民生造成的危害也最为严重。执法执纪机关在查办商业贿赂案件工作中,应当从三个方面来把握办案的重点:一是在办案领域上,围绕商业贿赂高发领域和行业,重点查办发生在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销领域以及出版发行、银行信贷、证券期货、商业保险、电信、电力、质检、环保、体育等行业的商业贿赂案件。二是在查办对象上,重点查办国家工作人员特别是公务员利用职权索取和收受商业贿赂的案件。国家公务员在商业活动中利用职权谋取非法利益、索贿受贿,性质更加恶劣,危害更加严重,必须发现一起,坚决查处一起。对为谋取不正当利益而大肆行贿、拉拢腐蚀国家工作人员、危害严重的行贿犯罪,也要依法打击。三是在案件类型上,重点查办涉案金额大、涉案范围广、涉案人员多、严重破坏社会主义市场经济秩序、损害人民群众切身利益的商业贿赂大案要案。要通过集中力量重点查处这些案件,昭示党中央治理商业贿赂的决心和专项治理工作的成效有力震慑商业贿赂违法犯罪,从而遏制商业贿赂的发展蔓延。
  四、查处商业贿赂案件的有关法律政策界限
  毛泽东同志指出:“政策和策略是党的生命。”[6]我们党无论是在革命战争时期,还是在成为执政党以后,历来都十分注重运用正确的政策来指导和推动各项工作。在司法领域,逐步总结形成了包括罪及个人、不株连无辜,惩办与宽大相结合,坦白从宽、抗拒从严,少捕、少杀等在内的一整套刑事政策,这些党和国家的刑事政策既是刑事立法的重要依据,更是指导司法实践的灵魂。商业贿赂问题涉及面广,情况和原因非常复杂,表现形式多种多样,在专项治理工作中必须注意正确把握法律政策界限,切实做到依法打击商业贿赂违法犯罪,保护经营者的合法权益,并注意维护发案单位的正常经营秩序,维护改革发展稳定大局。
  要准确把握法律界限,严格区分正常的商业交往与不正当交易行为、违纪违规行为与违法犯罪行为的界限。随着我国市场经济的发展,商业交往活动和交易手段的形

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