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【期刊名称】 《中国法学》
最高人民法院裁判、司法解释的法律地位
【英文标题】 The Status of Decisions and Judicial Interpretations of Supreme People’s Court
【作者】 曹士兵【作者单位】 最高人民法院
【分类】 法理学【中文关键词】 司法解释 裁判 习惯法 法律效力
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 175
【摘要】 本文结合审判实践详细分析了最高人民法院司法解释的各种类型及其相应的法律地位,并从对最高人民法院裁判的两种认识——“个案既判力说”和“解释义务说”出发,进一步提出了“习惯法说”,指出最高人民法院的裁判和司法解释中的“立法型”解释可以构成我国以裁判和司法解释为载体的习惯法,它们的普遍效力来源于习惯法并因具有习惯法的品格而成为法律的非正式渊源。基于此,本文主张最高人民法院“立法型”司法解释和值得刊登于公报上的裁判,应尽量以习惯法的构成要求为标准,具备“人们普遍认为它是正确的”品质。
【英文摘要】 China is not a case—law country,so the status of judicial interpretations especially the decisions Of People’s Supreme Court is a question deserved to study.This article proposes a“customary.law doctrine”and claims that such judicial interpretations and decisions should be considered as customary law in theoretical as well as practical areas.
【全文】法宝引证码CLI.A.12577    
  
  司法解释是具有中国特色的法律性文件,其中系统的、大篇幅、集中发布的司法解释更具特色,迄今,我国最高人民法院制定发布司法解释的历史已逾20年。司法解释具有法律效力,可以被裁判引用,在一定程度上构成了我国的“法律渊源”,对经济社会的发展和社会成员权利的得失影响深刻。因此,对司法解释的法律地位进行具体分析是完全必要的。此外,最高人民法院也通过各种形式公布其裁判,而最高法院公报上刊登判例的做法则也由来已久。最高法院的裁判,尤其是刊登于公报上的裁判,对司法实践的影响亦不容小觑。那么,如何看待最高人民法院裁判的法律地位?它们能否形成先例?则是法学理论界和司法界共同关心的话题。
  一、最高人民法院司法解释的类型与相应的法律地位
  最高人民法院进行司法解释的依据是全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日做出的《关于加强法律解释工作的决议》,该决议规定:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。”基于该决议,最高人民法院于1997年发布了法发(1997)15号《关于司法解释工作的若干规定》(以下简称《若干规定》),进一步明确了司法解释的性质、效力、分类和程序。为了分析需要,我们将其中重要内容引述如下:
  《若干规定》二条:“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释。”
  第四条:“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力。”
  第九条:“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’三种。”,“对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定,采用‘解释’的形式。根据审判工作需要,对于审判工作提出的规范、意见,采用‘规定’的形式。对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复,采用‘批复’的形式。”
  引用的上述条文中,对最高人民法院司法解释法律地位的定位体现在第四条,即“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力”。该条系专门为司法解释的法律地位而写。我们分析发现,该条的表述虽简洁、明确,但也失之笼统,未顾及最高人民法院已经发布的司法解释的不同形式和应发挥的不同作用,未能全面、准确阐述司法解释的法律地位。具体而言:
  第一,法律的本身具有法律效力是毋庸置疑的,反之,具有法律效力的载体形式却不限于法律,种类众多,比如依法成立的合同、结婚证书、政府批文等,所以《若干规定》指出“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力”,并未给出司法解释所应具有的、区别于其他的唯一品质,没有回答“司法解释是什么?”这个问题。
  第二,司法解释具有不同的形式。《若干规定》九条规定的“根据审判工作需要,对于审判工作提出的规范、意见”中的“规定”形式的司法解释,因其仅针对“审判工作的需要”,并且只是适用于“审判工作”,因而具有人民法院的规章制度性质,近似于法院的“部门规章”[1]。此种“规定”各级法院必须遵照执行,但不能也无需普遍适用于整个社会,尤其是自然人。因此,此类司法解释是否一定要具有“法律效力”不无疑问。笔者认为,该类司法解释宜作为法律所承认并以行政权力保障实施的工作规则对待,而不宜直接宣示其具有“法律效力”。比如,最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》[2]。该规定系“为保证人民法院正确调解民事案件,保障和方便当事人依法行使诉讼权利而制定”的,各级法院在从事民事调解工作中必须遵照执行,但不涉及法院外部,也基本上不涉及当事人的权利义务。该规定根据《民事诉讼法》制定,其与民事诉讼法的关系,类似于中国人民银行颁布的《支付结算办法》之于《票据法》的关系是一样的,均是国家机关依法制定的工作规则,由本系统内部遵照执行。正基于此,笔者在讨论中认为,此类性质的“规定”应有别于“具体应用法律、法令”的司法解释,最高人民法院宜根据“审判工作的需要”,研究出适用于它的、不同于司法解释的、自成体系的形式、制定方式和发布渠道等。
  第三,《若干规定》九条规定的另一类“对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的解释”的司法解释,既包括对法律的解释,比如最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》[3],也包括对某一类型案件如何适用法律的解释,比如最高人民法院《关于审理存单纠纷案件若干问题的规定》[4],以及对某一类问题如何适用法律的解释,比如最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》[5]。前者以现行法律为依据,解释内容一般与法律条文挂钩,以法律条文为解释依据;后两者主要反映法院在审理某一类型案件和处理某一类型问题时的主流思路和统一尺度,并不和特定的法律挂钩,没有法律条文作为解释依据。前者的法律效力无疑来源于法律本身,而后两者因不以具体法律为依据,其法律效力从何而来?需要具体讨论。实践中,这一类型的司法解释也一般分两种情况,一种是依据成文法的一般原则展开的司法解释,可以看成是根据成文法的授权规则进行的“主观性解释”,是对成文法的“漏洞补充”,立法性强,解释性弱。比如最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[6],其中关于建设工程价款优先权的期限、起算点、权利范围和权利顺序的解释,在该解释对应的《中华人民共和国合同法》第286条的内容中并无体现,系最高人民法院在结合立法意图、法理、专家意见和司法实践经验基础上综合解释的结果;另一种是对司法系统长期积累的审判经验的归纳总结,归纳那些经审判实践检验可以反复适用于处理同类型纠纷案件和同类型问题的统一尺度。由于没有成文的法律、法令作为依据,更像是“审判经验总结”。比如前引最高人民法院《关于审理存单纠纷案件若干问题的规定》,即系“为正确审理存单纠纷案件,……在总结审判经验的基础上”制定的。
  无论是“漏洞补充”型,还是“审判经验总结”型,这一类型的司法解释中不乏明显带有“立法性质”的解释内容,与我国现行立法体制和“法官不能造法”的司法规范之间存有间隙,不时为一些专家学者所诟病。另外,由于我国各地人民法院“独立性”弱,个别强力机构可以通过特定途径向法院施加压力,甚至“司法干预”,当司法解释没有成文法的支持时,这种带有立法性质的司法解释也可能令地方法院尴尬。实践中即存在个别地方法院在审判中刻意规避适用某一司法解释,以避免地方强力机关批评的现象。但客观地看,最高人民法院“立法性”司法解释均是为弥补成文法的不足而制定的,漏洞补充性很强,多数对解决经济社会发展中的现实问题提供了有效途径。
  第四,更为有趣的是,并非所有的司法解释都按照全国人大常委会的要求对“法院审判工作中具体适用法律、法令”的问题展开的解释。实践中我们发现,一些司法解释不是对适用法律、法令的解释,而是对法官如何认定事实的解释,不是解释“法律”,而是解释“事实”,有偏离《若干规定》要求司法解释是“对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的解释”这一基本原则之嫌。比如,最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》[7],其中第2条规定:“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的,视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的,视为连带责任保证。”从中我们明显可以看到,该司法解释是对保证合同“约定”内容的解释,由于合同约定的内容属于事实问题,因此该解释系对“事实问题”的解释,而不是对“法律”的解释,解释对象发生了错位。我们必须指出,此种司法解释不仅仅只存在解释对象超出了司法解释范围的问题,而且,由于在合同解释和法律解释方法上的差异,这种对法律解释和对合同解释不加区分的做法,可能会误读当事人的缔约目的,甚至损害意思自治的合同法原则。
  通过以上分析,在最高人民法院颁布的司法解释中,不同形式、不同作用的司法解释,其法律地位各异,不尽相同。有的司法解释是对具体法律条文的阐释,因有国家最高立法机关对最高人民法院司法解释之授权而具有等同于法律的“法律效力”的地位,应无疑问;有的只是适用于法院内部的规定,相当于人民法院“部门规章”的地位,各级法院必须遵照执行,效力无需扩张于法院系统之外;有的是以司法解释的形式对法官解释当事人意思表示、认定事实进行的指导,因其解释的对象不是法律,不具有也不必要具有法律效力,可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法;还有的就是应司法实践的需要,以司法解释形式“立的法”。无疑,在这些司法解释中,最后这种“立法性质”的司法解释最为令人关注,也正是本文研究司法解释法律地位问题的聚焦点。笔者将在对最高人民法院裁判的法律地位分析后再对此展开讨论。
  二、最高人民法院裁判的法律地位与习惯法的形成
  最高人民法院的裁判,尤其是刊登于最高人民法院公报上的裁判具有何种法律地位,是值得研究的问题。
  对于裁判的法律地位,一个没有争议的基本共识是,根据宪法赋予的审判权,法院的裁判是审判权的具体化,包括最高人民法院在内的各级法院的裁判均具有既判力,由国家权力来保障执行。但就其既判力的效力范围和影响而言,包括我国在内的大陆法系国家法院的裁判,其既判力原则上仅在涉案当事人之间存在,由于法官不能造法,法院也不需要遵循先例,包括最高法院裁判在内的各级法院裁判均不能形成先例,自然也不能构成国家法律的正式渊源。遇到相似或近似案件,下级法院无遵循上级法院已有裁判的义务,各级法院也没有遵循最高法院已有裁判的义务。因此,法院的裁判仅系个案有效。我们暂且把这一基本共识称之为“个案既判力说”。
  然而,现实往往超出人们的预想。在我国司法实践中,不少法院非常关注上级法院尤其是最高人民法院的裁判,并在相似或近似案件的裁判中加以引用,而下级法院直接将上级法院或最高法院的裁判作为本院裁判依据的情况也并不鲜见。当事人在诉讼程序中也是如此,他们乐于寻找对自己有利的生效裁判作为辩诉攻防的武器。虽然这种情况与我国当前法律资源不足有关,但也明确地告诉我们,上级法院的裁判,特别是最高人民法院裁判的意义已经超出了“个案”的范围,它们中的一些在一定程度上具备了“先例”的特征,虽然该“先例”还没有获得“必须遵循”的效力。也有学者提出,我国虽然不是一个判例法国家,但仍然允许有判例,在案件相同或近似的情况下,下级法院不遵循最高人民法院已经做出的裁判,尤其是最高人民法院刊登在公报上的裁判,该院应当有义务作出解释。我国著名的民法学家梁慧星先生就持这样的主张。我们不妨称之为“解释义务说”。
  在“个案既判力说”和“解释义务说”基础上,结合法律的表现形式,笔

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