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【期刊名称】 《中国法学》
中国近现代继受西方民法的效果评述
【英文标题】 A Review on the Effects of Adopted Western Civil Law in Modem China
【作者】 孙宪忠【分类】 民法总则
【中文关键词】 中国民法 潘德克顿法学 前苏联法学 日本民法
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 166
【摘要】 自清末变法以来,随着政治、经济体制的巨大变迁,中国民法的形成与发展先后受到潘德克顿法学、前苏联法学和日本法学的深刻影响。适应发展市场经济的需要,中国民法自1995年以来虽呈现了正确认识和全面继受潘德克顿法学的可喜局面,但由物权法的制定可知,前苏联法学对中国民法仍具有很大的消极影响。为促进市场经济的快速发展,中国立法机关和民法学界亟待革新意识与鼓足勇气。
【英文摘要】 From the law reform movement during the last decade of Qing Dynasty on,with tremendous changes in political and economic system,the formation and development of China’s Civil Law has been influenced by Pandecton’s Law,Pre—Soviet Law and Japanese Law.In Order to meet the needs of market economy.China’s Civil Law began to review and to adopt Pandecton’Law after 1995.However,it is obviously that Pre—Soviet Law remains to be a big negative restraint to China’s Civil Law.China’s legislature and Civil Law academics must be courageous to reform and to progress to promote the quick development of market economy.
【全文】法宝引证码CLI.A.12572    
  中国古代法律文献中虽然有“民法”一词,但其含义与现代民法大相径庭。中国现在所使用的民法,不论是其概念与知识体系,还是其思维背景,基本上都是由外国引进的结果。从引进或继受的进程看,最初主要是对西方法律知识体系尤其是德国潘德克顿法学的继受,后来又发生过对前苏联法学的大规模继受。由于这样的继受,中国传统的法律文化反而在目前的法律制度中体现不多了。因此,在思忖为中国民法典的制定建立理论基础的时候,我们有必要对中国民法继受西方民法的过程及其效果做出认真的评述,以便分清其利弊得失。
  从对民法具有重大影响的角度看,中国民法继受西方民法的过程大体可以分为四个阶段。
  一、中国近现代民法的创立时期
  中国引进民法概念与民法知识体系发轫于清末变法。“司法之革新事业始于清光绪二十八年,自是年设修订法律馆,先后所订有民法律草案、商律草案、公司法制草案、海船法草案、破产法草案各案……”。[1]在这一过程中,关于民法典的编纂的情况是:“宣统三年法律馆编纂成功五种法典,即大清民律草案第一编总则,第二编债权,第三编物权,第四编亲属,第五编继承……”。[2]虽然这一民律草案不是法律,但它开启了中国接受西方法律知识的大门,而且奠定了中国编制民法典的基础,后来数十年的民法典编纂都是在这个基础上进行的。
  应该指出的是,在中国建立现代意义的民法概念及其知识体系之初,日本法学家发挥了极大作用,他们为中国的法制事业不仅贡献了自己的学识,也献出了自己的学术良心。当时协助中国编制民律草案的学者松冈义正、志田钾太郎,并没有建议中国采纳日本法的立法模式,而是建议采纳更为精确、更容易引进、更方便使用的德意志法学的知识系统。为什么要在法国法、日本法和德国法之间选择德国法的概念与知识系统?原因在于,当时的立法者就这些法律素材进行了认真的比较,如当时的修订法律大臣在奏疏中所言:“原本后出最精确之法理,学术之精进由于学说者半,由于经验者半,推之法律,亦何莫不然?以故各国法律愈后出者最为世人瞩目,意取规随,自殊剽袭,良以为学问乃世界所公,除非一国所独也”。[3]
  因此可以说,中国自清末改革法律之时就走上了对德意志民法学说的完全继受之路,其不但继受了德意志法学的外观体系,而且继受了支持这种法典编纂模式的理论,即潘德克顿法学。这一点尤其表现在关于物权变动模式的选择方面。与日本民法相比可以清楚地看出这一点。日本民法也是由西方法律继受而来,从表面上看,其尽管也继受了德意志法系的立法模式,接受了德国法系的物权与债权的二元化结构,但是它只是继受了德国法系物权与债权的法律性质的区分,没有继受德意志法系关于这些权利发生变动的法律根据的区分;[4]所以,日本法没有彻底继受潘德克顿法学。对此,正如日本近现代杰出法学家我妻荣先生指出的,这是日本民法的一个遗憾。[5]之所以被认为是一个遗憾,原因在于潘德克顿法学体系更能够实现调整复杂经济生活的法治目标。中国民法立法之初,由于认真地进行了比较研究,从而避免了这一遗憾。现在看来这一点特别值得指出。
  此后经过二十多年的立法研究,中国终于在1930年前后完整地颁布了自己的民法典。该法典的产生,基本上可以说是一个移植的结果,而不是制定的结果。从立法体例上看,该法典与《德国民法典》完全一致,它同样包括总则、债、物权、亲属和继承五编。虽然也有过大规模的本土社会调查,但是立法的基本原理和大量素材基本上来源于国外尤其是德意志法系,诚如参与这一立法过程的法学家梅仲协先生所言:“现行民法,采德国立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四……”。[6]
  因此,可以肯定地说,中国1930年代民法典的最显著的特征是受到了《德国民法典》的巨大影响。该法典从体系上来说与《德国民法典》基本上一致,所不同者是该法典在物权编部分规定了具有中国传统色彩的典权及永佃权,在亲属编部分依据男女平权的观念建立了新型婚姻家庭制度,这一点要比德国民法先进很多。但总的来说,在财产权利部分的规定上,该法典的基本素材更多地来源于德国法、瑞士法而不是本土法。这部法典最显著的优点,是它从一开始就接受了作为德意志法学特征的“处分行为理论”或者物权行为理论,在涉及物权变动的法律规则方面,它的规定与《德国民法典》完全一致。[7]因为民法的基本结构正是关于物权与债权的区分,而中国1930年代民法不但从物权与债权的法律效力上进行了区分,而且从这两种权利的法律根据和法律关系方面进行了区分,所以,中国民法成为继受德意志法系最为彻底的法律。德国的法学家们也许不会想到,中国这个具有悠久历史的大国会成为德意志法系的一个重要成员。
  这一点与日本民法形成了一个很有意思的对照:日本民法只在外在形式上继受了潘德克顿法学,它也承认物权与债权的法律效力的区分,但是日本民法却基本上不承认物权变动与债权变动的法律根据的区分。日本民法典最关键的法律条文,也就是关于物权变动的法律根据的条文,与法国民法的规定基本一致。所以,从这一点看,日本民法只具有德意志法系的形式而不具有其实质。
  从立法技术的角度看,1930年代的中国民法典既继受了德国民法概念精确、体系完整的优点,同时也避免了德国民法过分强调立法专业化忽视其民众化的缺陷,它的大多数规定,采用了适合中国本土的法学语言。[8]不论从其基本结构还是从其具体规范的角度来说,这部立法的质量应该说都很高,它既表现了中国法学家擅于恢宏、精深的思维特点,又展示了中国立法者所具有的后来居上的勇气。这一阶段的先辈法学家有许多杰出的研究成果,我们现在阅读这些成果的时候,常常为我们有这样的先人而感到自豪,也为我们今天民法典立法的尴尬处境感到惭愧。
  二、对前苏联法学的继受
  新中国建立初期,在当时发挥宪法作用的《共同纲领》的指导下,中国尚存在着民法发挥作用的土壤,但这一时期并未长久。由于追求彻底革命,新中国完全切断了与既往法律文化传统的关系,并开始以完全照搬的方式引进前苏联民法。从外在的立法形式上说,前苏联法学中的民法概念体系也来源于德意志法学,如1923年的《苏俄民法典》,由总则、物权、债权和继承四编组成,由此我们还不难看到潘德克顿法学的影子。但前苏联民法没有规定亲属编,之所以如此,是因为前苏联人认为,民法是财产法,不能包括亲属问题。后来,由于经济计划在现实中不断被加强,社会生产资料基本上被国有化,以调整交易关系为基本使命的民法的作用范围被大幅度地压缩,因此,前苏俄民法又发生了体例上的重大变化,即取消物权法,只规定所有权。[9]这种立法模式和理论,本来只是前苏联自己的国情演变的结果,但长期以来其却被一些人盲目地当作社会主义的特征,中国改革开放之前出现的几个民法典草案,都是这样的结构。所以,在改革开放之前,中国民法没有形式意义的物权法与亲属法的概念和知识系统。
  从法律的政治属性上看,前苏联民法与大陆法系民法也有本质的区别:前苏联法学建立在计划经济体系之上,以法律作为阶级斗争的工具。而且,到上世纪40至50年代,经过1937以后的大肃反[10]和长期的政治斗争对不同意见的清理,前苏联法学已经建立了自圆其说的“社会主义法学体系”。因此,这一时期的前苏联法学,是对西方法律体系从概念到立法精神的彻底批判和改造的产物。首先,它按照阶级斗争学说,彻底否定了近现代以来西方民法从人文主义革命、工业革命和启蒙运动发展而来的以人文主义为核心的思想和价值体系;然后,它又按照计划经济的要求,彻底否定了民法关于规范市场及相关交易的制度体系。因此,这个时候的前苏联法律是非常极端的。新中国建立之初继受的前苏联法学,就是这样的法学。
  但比较而言,中国民法学比前苏联民法学更为极端、片面。比如,在前苏联和东欧地区国家,都普遍存在大量的私人生产资料所有权,尤其是土地私人所有权,而中国到后来就彻底消除了土地的私有,前苏联以及东欧国家都存在着大量的住房私人所有权,而中国长期以来城市居民基本上没有住房私有权。前苏联和东欧国家很早就制定了自己的民法典,而且一直还比较重视民法典的制定工作,但是中国从1949年一直到改革开放之前不断地进行阶级斗争,因此,在将近四十年里,它根本就无法制定民法典。即使是它所起草的民法典草案,也都成了阶级斗争的宣言书。[11]
  也就是因为这样,中国在法律制定和研究中,一直存在着首先要解决“姓资”还是“姓社”这个最重大的问题。[12]中国每一次制定法律,都要首先由立法机关在这个问题上做出解释或者声明。这种做法一直保留到今天。比如,原定于2006年3月颁布的物权法就因此而被迫宣告推迟,其原因是,2005年底,中国两所最著名的文科大学中的几个教授提出,中国立法机关颁布的物权法草案有严重的政治问题,它背离了社会主义的方向。[13]当然,这几个教授所说的“社会主义”,还是前苏联人定义的社会主义及后来中国极左路线时期认定的社会主义。从其理论上看,这些人对于国际社会主义思潮没有多少了解,他们的法学专业知识还是前苏联人的那一套。实际上,对物权法的政治性质提出的质疑,并不是从这几个人开始的,在物权法制定之初就存在着这样的声音。[14]
  本人自始就参加了中国物权法的起草与编制工作,后来也参加了中国民法典的编制工作,在此过程中,深感中国民法学者之间知识背景差异之大,也同样感受到前苏联法学在中国的影响之大、危害之深。也正是因为如此,本人一直有一个深切的希望,就是依据人文主义革命、工业革命、启蒙运动以来民法科学所取得的思想成就,将前苏联法学尤其是其民法学说加以清理。在此本人先介绍一下中国继受前苏联民法的情形,非如此不能理解中国民法发展的现状。
  前苏联法学的基本特点,是完全否定人文主义革命的价值,否定以民事权利作为核心的民法在法制社会的基础作用,否定民法作为社会基本法的作用。依据自然法的法理,人人生而平等,自然拥有权利,公权负有平等地保护私权的责任,这就是“以人为本”的法学观;而在前苏联法学那里,权利来自于法律的赋予,每个人只能根据其在“所有制”中的地位有区别地得到保护,这样即使是合法财产,也会有法律地位的尊卑之分;更糟糕的是,和这些财产相联系的人,也有了所有制身份的差异。这一点严重地违背了社会主义的理想和本意。建立在前苏联法学体系基础上的民法观念和制度体系,对中国并没有产生好的效用,从前苏联留学归来的老一代法学家对此深有感触。[15]中国现在虽然已经走上了市场经济的道路,但遗憾的是,中国法学界许多人有时甚至是主流的意识形态所采纳的民法观念和民法知识体系,还是前苏联法学的那一套。
  简要地说,苏联法学中的民法知识体系与西方民法的区别有如下几点:
  1.前苏联法学不承认公法和私法的区分,把民法也当作公法。民法和公法都是阶级斗争的产物,因此民事权利不是私权,本质也是公法上的权利。因为这一点,民事权利始终在中国不能得到法律的充分承认和保护,民事权利的享有和行使,都必须绝对服从公共利益。而民法也不能成为民权社会或者民法社会的基本法,只能被当作公权社会的基本法——宪法的一个部门法。
  2.前苏联民法否定意思自治原则,尽量压缩民事主体意思自治的空间。前苏联法学认为,社会主义条件下全体人民根本利益高度一致,因此执政者可以代表社会大众的要求,法律不能过分强调意思自治。不但财产权利的运用不能主张意思自治,而且有时人身权利也不能按照意思自治原则处理。
  3.前苏联法学强调所谓“公有制的实现阶段理论”,将社会的人及其权利划分为国家、集体和个人三个层次,并给他们不同的政治地位和法律保护。所谓“公有制的实现阶段理论”,指的是前苏联人提出的所谓“社会主义社会发展基本规律”理论。其基本内容是:国家所有权是社会主义阶段生产关系的高级形式,是人类生产力发展最高阶段的标志,因此国家所有权在社会主义国家居于至高无上的地位;集体所有权是社会主义公有制实现的初级形式,所以其地位虽不及国家所有权,但也是神圣不可侵犯的;唯独私有所有权是私有制的残余,因此应该予以压制以限制其自由发展。从此,中国民众个人的民事权利尤其是私有所有权失去了立法最需要的正当性基础,民众合法地取得财产,也被认为是一种卑劣欲望的表现。
  最关键的是,代表所有制的主体因此也产生了身份上的高下之分。其中全民所有制主体身份最高,而没有公有制身份者身份很低,其中尤以农民的地位最低下。[16]就这样,前苏联法学确立了公然的主体地位不平等这个社会主义法的伦理标准。
  4.前苏联法学主张,民法的主体是国家、集体和个人,而不是传统民法中的“自然人、法人”。从表面上看,前苏联法中的主体制度和传统民法一样,但是它却对这种传统理论进行了彻底的批判。因为自然人、法人具有自然平等的精神,因此近现代民法能够自然实现平等自愿的精神。另外,民法上的主体制度,是依据主体明确的“权利、义务、责任”这个法律关系的逻辑而展开的,这一点和前苏联法所强调的“公有制观念”不符,因为在前苏联法学的公有制观念中,自然人、法人均不能作为公有制财产的主体。因此前苏联民法按照公有制的规则,确立的社会主义民法中的主体是国家、集体和个人;这样划分的意义,在于区别他们的身份和法律保护的力度。前苏联法学的这一做法,基本上使得民法上的法律关系处于落空的状态。我们从中国正在进行的物权法立法关于所有权主体的争论中仍然可看到前苏联法的影响。可以肯定地说,前苏联民法的主体并不是近现代民法意义上的自然人、法人。整个民法体系依此建立后,对民法发挥其作用有本质的妨害。
  在此次物权法制定中,坚持前苏联法的观念始终占据上风,最后颁布的物权法草案可以说还是坚持了前苏联法关于财产所有权的“三分法”的主张,法人,尤其是企业法人的财产权利的规定,仍然被纳入“国家、集体、个人”这种模式之内。尤其是公有制企业的财产权,也被当作国家所有权的一种实现方式,这严重地违背了改革的目标和法律原理。众所周知,中国公司法关于此问题的法律规则,即原公司法3条第4款的规定,已经在公司法的修改中被废除了,而物权法草案却仍然坚持已经被废除的法律精神。从这一点可以看到前苏联法在我国的影响之深、危害之重。
  5.前苏联法不使用法律行为概念,而使用“民事法律行为”概念,尽力压抑代表近现代民法精髓的意思表示理论,并将其压缩简化到极端。这种观念不但限制个人意思在财产关系中的应用,甚至限制个人意思在亲属与家庭关系中的作用,许可政府对于亲属关系实施强大的行政管理,并尽量压缩亲属范围。当然,中国立法已经部分地放弃了这些做法,但是历史上确实存在过这些东西,而且这些问题现在还是没有被彻底解决。
  6.前苏联法律政策强调民法典立法的政治宣教作用,不重视立法的技术和

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