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【期刊名称】 《中国法学》
违法性认识不是故意的要素
【英文标题】 Knowledge of Illegality Is not a Element of Intent
【作者】 周光权【作者单位】 清华大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 违法性认识 必要说 责任要素 阻却责任
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 165
【摘要】 要成立犯罪,必须要求行为人具有违法性认识的可能性,但违法性认识不是故意的内容。故意是事实性判断,与作为规范判断的违法性认识并不相同。必须把违法性认识作为与故意不同的责任要素看待,这就要求修正目前通行的犯罪构成理论,对犯罪的成立与否分层次进行判断,在确定(责任)故意存在的前提下,进一步判断违法性认识以及责任是否存在。在违法性认识可能性不存在的场合,故意犯和过失犯都不成立。
【英文摘要】 If one commits a crime,he must have the Consciousness of Illegality,but the Consciousness of Illegality iS the content of the criminal intent.However.this article presents that the criminal intent is the factual judgment,which is different from the Consciousness of Illegality regarded as the noil judgment.The author advances that the Consciousness of Illegality should be taken for the element of liability.which is different from the criminal intent.ThiS requests that we should correct the Theory of the Constitution of Crime,which takes a dominant place at present.At the same time,we should judge whether an act constitutes a crime or not level by level.In the premise of having the criminal intent,we judge whether the Consciousness of Illegality and liability exist or not.When there is no the probability of the Consciousness of Illegality,the act constitutes neither the intentional crime nor the negligent crime.
【全文】法宝引证码CLI.A.12569    
  在行为人对于危害行为及其后果这些事实有认识的情况下,如果其不知道自己的行为不被法律所允许,或者对法律的效力有错误认识时,应当如何处理,这在中外刑法学上一直都是有争议的问题。我国刑法学的通说赞成违法性认识不要说,有少数学者最近提出了违法性认识必要说的主张,并强调违法性认识是故意的内容,是故意的规范要素。[1]是违法性认识不要说合理,还是主张违法性认识是故意的一部分的见解更有说服力,或者在这两种观点之外存在更能自圆其说的第三种主张,是需要仔细辨析的问题。
  笔者认为,对于犯罪成立而言,违法性认识的存在是必要的。但是,违法性认识不要求具有具体性,而只须具备违法性认识可能性即为已足。同时,违法性认识主要涉及规范评价,与作为事实判断的故意之间存在根本差别,所以不是故意的要素,而是故意之外影响责任的要素。对于过失犯的成立,也有判断违法性认识是否存在的问题。与此相关的问题,就是改造现行犯罪论体系,为违法性认识提供安身立命之所。当然,这种主张是否合理,还期待方家指正,以共同推进对违法性认识问题的精细研究。
  一、违法性认识可能性的存在必要
  (一)违法性认识“不要说”的问题点
  要成立故意犯,只要求行为人认识犯罪事实即为已足,不需要其具有违法性认识,或者违法性认识的可能性,这是绝对的违法性认识不要说。前苏联刑法学、我国的通说基本上采纳这种观点。[2]
  如果按照违法性认识不要说的观点,在违法性认识不存在,对行为人不能进行非难的场合,却以故意犯论处,违反责任主义的要求,也不重视个人的权利。因为社会越来越发达,规范越来越多,我们必须无奈地承认,由立法者创设的所有规范,并不都能够被所有的人所辨识,强行要求所有人在任何情况下都要认识法律,是一种国家的“蛮不讲理”。因为“只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人,才是有责的行为主体”。[3]
  我国刑法学通说认为,故意并不包括对违法性的认识。因为按照法律规定,犯罪故意的认识因素表现为行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,这显然是只要求行为人明知其行为及其结果的社会危害性,而没有要求行为人明知行为及其结果的刑事违法性。否则,有人将会以不知法为借口而逃避罪责。但是,通说在否定违法性认识的同时也指出,有一种例外情况可以因行为人无违法性认识而否定其主观故意性。这就是某种行为一向不为刑法所禁止,后来在某个特殊时期或者某种特定情况下为刑法所禁止,如果行为人确实不知道法律已禁止而仍实施该行为的,就不能讲他是故意违反法律,而且此时他也往往同时缺乏对行为及其结果的社会危害性的认识,这种情况下难以认定行为人具有犯罪的故意。[4]
  通说的缺陷是:观点前后抵牾,难以贯彻到底,一方面强调故意的成立不需要考虑违法性认识,违法性认识的有无不重要;另一方面,又认为还是存在需要考虑违法性认识的特殊情况,如果行为人此时不具有违法性认识的,可能阻却犯罪故意。所以,陈兴良教授指出,“既然刑法对犯罪故意并不要求违法性认识,为什么行为人在确实没有违法性认识的情况下又不应认为具有犯罪故意?”。[5]
  我国刑法学的违法性认识“不要说”与德国早期的立场非常接近。行为人客观上已经违反了法律规范,但主观上对此一无所知的,当时的理论就坚持违法性认识不要说,其立论的基础是:规范的适用与否,不应受犯罪人的认识所左右。如果法秩序上认为被告人欠缺违法性认识,或者违法性认识错误是重要的,那么,规范的适用就会出现问题,就是国家对于罪犯的妥协。但是,它有违反责任主义之嫌。不要说以国民必须知道法、当然知道法这种拟制为前提,公权力含有想当然的成分,是一种国家权威主义的立场。只不过,这种权威主义与近代刑法的基本观念难以调和,而且完全没有考虑罪刑法定的晓谕功能是否能够发挥、是否有必要发挥这样的问题。
  在现代刑法理论中,被广泛接受的见解是:没有责任就没有犯罪。处罚没有违法性认识的行为,就是处罚没有非难可能性的行为,这必然会带来一些问题:一方面,行为人是在缺乏对规范及其效果的预见可能性的情况下受到了刑罚的“意外”打击,惩罚难以令行为人本人信服,行为人会认为自己只是因为“不走运”而受到处罚,预防犯罪的效果难以实现。另一方面,国家在个人规范意识欠缺的场合动用刑罚,这样的做法可能难以得到公众的认同。我国学者一般认为,知法、守法是公民的义务,“法盲”犯罪的大量存在,要求有违法性认识,会使得处罚落空,[6]这是国家权威主义思想的体现,主要是从刑事政策的角度,而不是从规范刑法学的角度看待问题。
  所以,没有违法性认识可能性,就没有非难可能性,也就没有责任。非难可能性深深植根于国民的规范性意识中。对非难可能性有无的判断,要以期待可能性、责任年龄、责任能力、故意、过失等为素材。所以,仅仅把故意作为构成要件要素看待肯定是有缺陷的。
  目前在许多国家,不要说的影响力正在减小。在日本的判例上,过去一直采用不要说。实务上在很长时期内一直认为,具备犯罪意思,是指认识犯罪事实而实行,违法性认识通常不属于犯意的要素。不过,现在出现了不少违法性认识不要说向违法性认识可能性说修正的判例。[7]
  (二)违法性认识必要说的诸理论
  1.严格故意说
  严格故意说认为,行为人单纯认识犯罪事实,尚不足以对其进行严格意义上的道义非难,必须在行为人明白自己所为是法律所不允许而仍然为之,才能对其进行道义非难。对违法性的认识,使得行为人可以形成抑制犯罪的反对动机,但其超越这种动机,实施违法行为,这就是故意犯的本质。故意的成立,仅仅认识到犯罪事实并不够,现实的违法性认识是必要的,因为故意犯的成立,不仅要考虑事实性故意,还必须充分考虑行为人自身指向刑法规范的人格态度本身。[8]违法性认识是间接故意和过失的分水岭。由于严格故意说以违法性认识作为成立故意的必备要件,在发生违法性错误的场合,因其欠缺违法性认识,所以不成立故意犯。如果有处罚过失犯的规定,就属于是否成立过失犯的问题。对于严格故意说,我国学者实际上也持赞成的态度。[9]
  对严格故意说的通常批评是:一方面,不能说明规范意识被消磨的常习犯加重责任的根据;也不能说明行为时没有违法性意识的激情犯和确信犯的可罚性;也使得对大量缺乏过失犯规定的行政犯成为不可罚,难以达成行政取缔的目的。此外,现实的问题是,违法性认识是否具备在取证上非常困难。另一方面,对故意概念的统一性有损害。必要说使得责任故意(有关意思形成的责任判断对象的心理活动形式的故意)与违法性意识(意思形成过程中反对动机能否形成的规范意识)这两种本质上、把握方法上、机能上都不同的东西,被强行统一到故意概念之下。
  2.可能性说(限制故意说、责任说)
  为了避免不要说和必要说的缺陷,理论上提出来了违法性认识的可能性说。可能性说认为,故意犯的成立,要求行为人有违法性认识的可能性即为已足。换言之,行为人虽然欠缺违法性认识,但是根据行为人对于犯罪事实的认识程度、经历、一贯表现、受教育程度、性格、人格等情况综合判断,足以认定其具备违法性认识的可能性,就可以看出行为人反规范的态度,可以判断其具有故意责任。可能性说充分考虑了作为责任本质的非难可能性的根据:行为人可能认识到自己行为的违法性,这样就可以期待其在认识违法性之后形成反对动机,达成实施合法行为的决意。也就是说,违法性认识可能性是责任非难的限定要素。认识到犯罪事实,并产生了违法性认识的可能性,这样就可能形成反对动机,实施适法行为,但是竟然实施了违法行为,对这样的人,追究故意责任就是理所当然的。反对动机的形成可能性与违法性认识可能性在本质上相同。可能性说内部,有故意说和责任说的分歧,对此,后文会详尽讨论。
  (三)违法性可能性说的合理性
  笔者认为,对于故意犯罪的成立而言,违法性认识的存在是必要的。但是,对于违法性认识,不能理解为具体的、现实的认识,而要扩大解释为违法性认识的可能性。没有违法性认识可能性,不能成立故意犯罪。违法性认识可能性说的目的在于谋求刑法适用上的具体妥当性。虽然没有实际的违法性认识,但是行为人处于稍做努力就能够认识它的状态,所以其不认识违法性也值得赋予责任非难。
  肯定违法性认识可能性的存在,其意义体现在:(1)与责任主义相契合。(2)与罪刑法定的晓谕功能相呼应。认为违法性认识不重要的观点,实质上否定了罪刑法定原则对于国民个人行为的指引功能,所以并不妥当。
  需要进一步讨论的问题是:违法性认识和违法性认识可能性是否存在本质差别?理论上对违法性认识可能性的通常批评是:“可能性”这种过失的要素导人故意概念中,使故意和过失混同。故意是指“明知”某一事实,是否违法并不知道,仅仅有认识的可能性,就认为有故意,从语法上看也没有道理。的确,故意责任只要求有违法性认识的可能性,不要求有现实的违法性认识。从形成反对动机的可能性这一点来看,二者只对责任非难产生量的差异,不会带来质的区别。对于作为主观的构成要件要素而言,故意必须在具有事实的认识时才能成立。仅仅有认识事实的可能性,并不存在故意,因为事实的认识和事实认识的可能性具有根本的不同。但是,违法性认识与违法性认识可能性之间并不存在质的差别,而只有量的差别。[10]行为人知道行为违法,仍然实施类似行为,当然值得非难;行为人如果稍加注意,就能够认识到违法性,但行为人却疏于认识,藐视法律的存在,就是具有违法性认识可能性,也值得加以非难。换言之,违法性认识和违法性认识可能性都是在为责任非难提供判断资料和依据。唯一不同的,具有违法性认识的行为人和仅仅具有违法性认识可能性的行为人在责任程度上有一些差别。具有违法性认识时,行为人直接的、现实的反规范人格表现得特别充分,法敌对意识强烈,受到的责任非难应该相应严厉;具有违法性认识可能性时,反规范态度具有间接性,对法规范的存在漠不关心,法敌对性程度较低,受到的处罚相应要轻。
  (四)违法性认识仅仅是责任要素,而非故意的要素
  在存在违法性认识即为已足的场合,违法性认识是故意的要素,还是与故意不同的其他责任要素?对此,有将其作为故意要素看待的限制故意说,或者将其作为与故意不同的其他责任要素看待的责任说的对立。限制故意说认为,现实的违法性认识(可能性)是故意的要素,包含于故意内容之中。没有违法性认识,就没有故意。[11]在意大利,认为违法性是故意必须认识的内容,行为人不知道自己实施的是违反刑法的行为,就无故意可言,曾经是长期在刑法学界占据统治地位的观点,至今仍然得到不少人的支持。[12]责任说主张,从理论上看,违法性认识可能性是一种规范性要素,它抑制实施违法行为的意思决定,如果故意包含对犯罪事实的认识,也包括违法性认识的可能性,故意概念就会存在逻辑上的矛盾,会造成概念的混乱。[13]所以,故意是指认识或者实现犯罪事实的意思,即存在“事实的故意”即为已足。违法性认识可能性是与故意有区别的其他的责任要素,也是故意行为、过失行为共同的责任要素。换言之,违法性认识可能性不是责任故意的要素,而是责任本身的要素。没有违法性认识,并不影响故意的成立。当然,如果误认为行为不违法而且有充分根据时,则没有非难可能性,阻却责任。[14]在德国刑法学中,对于违法性认识,仅仅有少数人主张限制故意说,认为违法性认识是故意的核心内容,缺乏违法性认识,永远不可能出现故意处罚的问题。但是,理论上一直占据主导地位的是责任说,将违法性认识视为独立的责任要素,得到普遍承认。[15]
  限制故意说和责任说在处理具体问题时,会得出不同的结论:限制故意论认为,违法性认识可能性属于故意的要素,发生违法性认识错误时,足以阻却故意,但随之会产生是否成立过失犯的问题。责任说则主张,违法性认识是故意、过失共同的责任要素,陷于违法性认识错误的行为,如果具备相当的辩护理由,就会阻却责任,这样故意、过失都不成立,对被告人应当做无罪处理;但在行为人能够避免其错误时成立故意,只不过应当从轻处罚。在德国刑法中,会有这样的案件:有人在对方不知道的情况下,对自己所打的电话进行了录音(德国刑法201条),但是他没有想到这样做是被禁止的;有人为了慈善的目的,公开组织了博彩活动(德国刑法286条),但是他没有料到自己对此需要一项官方的批准;有人诱奸一名15岁的少女(德国刑法182条),他知道对方的年龄,但是他以为自己的行为是被允许的。按照限制的故意说,上述案件的被告人都是无罪的,因为行为人都不能认识违法性,所以缺乏故意;前述行为的过失犯又不受刑法追究。但是,按照在“二战”后占统治地位的责任说,就需要考虑“一个从绝对无关紧要性出发而不关心法律的人,在其“违章”行为的案件中,是不应当判得比那种故意对此不予理会的人更轻的;另外,……当行为人能够避免其错误时,就能够借助一种从轻的故意刑罚……对他进行惩罚”。[16]这说明,比较而言,限制故意说对成立犯罪的要求更高,比责任说更可能放纵犯罪。日本学者松原久利所持的责任说与故意说的结论相同的观点[17]看来也是站不住脚的。
  在上述两种观点中,笔者赞成责任说。即故意犯的成立,要求有违法性认识,至少要有违法性认识的可能性,违法性认识是故意、过失之外独立的责任要素。因为社会为了自身的存在和发展,设定了若干行为规范,期待社会成员遵守,这些规范也能够得到多数人的遵守,对于不遵守规范的人,应当给予惩罚。行为人所故意实施的行为,如果具有违法性,由于他作为社会成员,被推定为应当遵守规范和能够遵守规范,对其施加处罚就是妥当的,违法行为具有责任推定机能。但是,也存在例外的情况,在行为人完全不具有违法性认识的可能性、不可能形成反对动机的情况下,即使其对犯罪事实有认识,也不能对其违法行为进行非难,被推定的责任受阻却。根据责任说,在故意的内容中,不应当包含违法性认识,违法性认识只是影响、阻却责任的要素,而非阻却故意的要素。把违法性认识作为故意要素会有诸多不足。
  二、关于违法性认识不是故意要素的论证
  (一)故意和违法性认识的区别点
  故意,意味着行为人知道自己在作什么,在什么情况下行为,并且他的行为会有什么结果。故意的成立,要求行为人对符合构成要件的客观事实必须有所认识,并在此基础上有意欲(希望或者放任)。由于符合构成要件的客观事实涉及到行为(行为主体、行为客体和行为状况)、结果和两者之间的因果关系、规范的构成要件要素等,因此,行为人如果对这些事实没有认识,就不可能成立故意。这就说明,犯罪故意,的确主要涉及对事实及其伴随情况的认识,是一种“事实性认识”,它与违法性认识完全是性质不同的事物。[18]
  违法性认识的意思是:行为人知道他的行为违反法秩序,也知道法律对他的行为评价。违法性认识与个案中犯罪人的认识有关,认识的对象是法律规范。规范是法律上的当为命题,行为人对于法律规范毫无所知,也不能排除故意,只是需要讨论责任是否存在的问题。此时,需要结合具体案件判断:行为人对法律的无知或者错误是否是不可避免的,如果得出肯定结论,就可以说行为人缺乏违法性认识。这充分说明:违法性认识及其可能性是与故意、过失相区别的独立的责任要素。例如,甲盗窃他人的财物,事后知道该财物是假币,但以为个人可以携带真币出境,携带假币出境也不会有问题,就携带这些假币通过海关。甲明知是假币而携带出境,走私的故意是存在的。至于其是否具有违法性认识,则是需要在实务上另外再评价的问题。又如,非典期间,A得知政府要求所有豢养果子狸的人都必须严格管理该动物,A在发现B喂养的果子狸有10只在外游荡时,就将这些果子狸杀死。A明知是他人的财物而加以毁坏,毁坏他人财物的故意显然是存在的,至于其是否有责任,则需要另行评价违法性认识是否存在的问题。换言之,即使行为人对犯罪事实存在故意,但不可能认识到违法性时,就不可能形成不实施违法行为的反对动机,不能非难行为人,因此,不存在违法性认识的可能性是责任阻却事由,这也说明违法性认识可能性是与故意不同的另一责任要素。
  对此,德国学者指出,“故意只是针对构成要件而言,或针对属于构成要件的情状(事实上与法律上的情状);法律上的当为,是不法意识的对象,这种不法意识并非行为人在心理意义上必须具有,而是在规范意义上,或能具有”。[19]福田平等人则认为,作为责任要素的事实性故意,是构成要件的要素,是已经在构成要件中被确定的事实的认识,是从意思形成的角度来把握这种心理事实的。与此不同,违法性认识不能看成是单纯的心理性违法的认识,而是应该看成是抵抗犯罪性意思决定的规范性意识,反对动机的形成是在规范性意识的形成过程中来把握的,两者的把握方法不同。因此,把违法性认识解释为作为心理活动形式的故意的要素不妥,应将两者作为不同的东西来把握。[20]
  这也说明,我国刑法学中认为违法性认识不要说的基本立场是有问题的,但是,认为故意不应当包括违法性认识的通说并没有错误。只不过在违法性认识不是故意的内容时,不等于违法性认识就不需要,如何为违法性认识在刑法理论中寻找恰当的位置,是现有刑法学理论不能解决的问题。因此,我国刑法学的不足在于坚持认为:既然违法性认识和故意无关,就应当将违法性认识逐出犯罪成立理论;同时,错误地认为,承认违法性认识概念及其重要性,就会给犯罪人以借口,使之以不知法律为由逃避处罚。
  在笔者看来,正确的主张应当是:违法性认识不是故意的要素,但是它在犯罪论体系中仍然有一席之地,应当将其作为“责任要素”看待。在违法性认识欠缺的场合,有责性不存在,不能追究刑事责任。随之而来的问题就是,需要合理改造我国的犯罪成立理论,对犯罪的成立与否进行分层次判断。惟其如此,才能对违法性认识的地位给予妥当的解释。
  (二)将违法性认识作为故意要素的根本缺陷
  1.没有正确理解故意和过失的根本区别
  有的人认为,故意是存在违法性认识,而过失是没有这种认识。但是,故意与过失的真正区别,并不在于违法性认识的有无,而在于行为人对于实现构成要件结果的态度。凡是“有意识地”实现犯罪,就是故意;反之,就应当是过失。直接故意是有意识地实现犯罪自不待言。间接故意的行为人对于构成要件结果虽然不积极追求,但是结果一旦发生,行为人完全可以接受,其仍然具有有意识地实现犯罪的意思。疏忽大意的过失,一开始就没有实现犯罪的意图;轻信过失虽然认识到结果发生的可能性,但是没有实现犯罪的意图,构成要件结果的发生完全出乎意料,为其所不能接受。这充分说明:一方面,区分故意过失,不能以行为人有无违法性认识为标准;另一方面,有实现构成要件结果的意图,就是有“事实的故意”,对犯罪事实有认识并且有实现犯罪的意思,就是有作为主观的构成要件要素的故意。所以,对犯罪事实的认识和意欲,就是构成要件故意的全部内容,对故意的判断,不需要在事实性认识之外,附加违法性认识这样的内容。
  故意犯的成立,要求违法性认识;过失犯的成立,也必须要有违法

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