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【期刊名称】 《中国法学》
刑法中的自我答责
【英文标题】 Self—Responding to Prosecutien in Criminal Law
【作者】 冯军【作者单位】 中国人民大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 自我决定 自我答责 行为人的任意 被害人的过错
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 93
【摘要】 以“自我决定”为根据的“自我答责”是刑事归责的基本原理。行为人违反“自我决定”这个一般的实践原则而设定了任意、行为、结果的统一性时,行为人就应该自己对所发生的损害后果承担完全的刑事责任。但是,只要被害人的任意支配着损害结果的发生,损害结果的发生仍然处在被害人的行为所能控制的领域之内,就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性,就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。
【英文摘要】 “Self—responsibility”,which is on the basis of“determination by oneself”,is One fundamental principle of criminal liability.When the actor violates this common practice principle—“determination by oneself,and creates the correspondence of arbitrariness,action and result,he should take the complete criminal liability for the occurrence of damage by himself.However,as long as the arbitrariness of the victim dominates the occurrence of damage,and the occurrence of damage is still in the field,which could be controlled by the victim,then he should take the prior guarantee liability for there being no occurrence of damage,and ultimately he will take the liability for me occurrence of damage by himself.
【全文】法宝引证码CLI.A.12573    
  根据刑法学上传统的归责理论,只要行为人具有刑事责任能力,在损害结果的发生上存在故意或者过失,并且,行为人的行为与损害结果具有因果关系,行为人就要对所发生的损害结果承担刑事责任。本文试图克服这种传统的归责理论,阐明以“自我决定”为根据的“自我答责”是刑事归责的基本原理,在刑法学上对结果进行归责时,重要的根据不是行为人对损害结果的发生存在故意或者过失,也不是在行为与损害结果之间存在因果关系,而是行为人应该对损害结果的不发生负责。
  一、自我答责的基本原理
  “自我答责”是很多德国学者使用的德文词“selbstverantwortung”[1]的中文翻译,[2]虽然也有德国学者使用“Eigenverantwortlichkeit”一词,但是,二者实际上并无什么不同。在刑法学中,“自我答责”直接地与“自我决定”联系在一起。一个人应该对他的作为或者不作为负责,这无非是说该人在他的行为中不是完全被决定的,而是一个自我决定的主体。[4]当某种损害结果与某人的行为相关时,如果要使该人对该损害结果负责,那么,就要追问“导致损害结果发生的行为是该人自己任意决定实施的吗”,只有得到肯定回答,才能使该人对该损害结果负责。
  自我决定是自由的核心,个人通过其自我决定而感受并且实现自由。[5]人之所以能够自我决定,是因为人具有意志,而意志是自由的。[6][7]康德指出,人不是根据规律来行动的,而是根据对规律的观念(Vorstellung)来行动的,人是具有意志的理性生物。“在自然界中,每一物件都是按照规律起作用。唯独有理性的东西有能力按照对规律的观念,也就是按照原则而行动,或者说,具有意志”。[8]“人身上具有一种独立于感性冲动的强迫而自行规定自己的能力”。[9]黑格尔也指出,“自由的东西就是意志。意志而没有自由.只是一句空话;同时,自由只有作为意志,作为主体,才是现实的。”[10]
  自由是意志所固有的性质,具有自由的主体在任何时候都不为感性世界的原因所决定。自由是一种不可丧失的使自己和世界变得更好的宝贵力量。意志自由是一种正确地作出行为决定的能力,是摆脱盲目的因果强制而正确地选择行为的能力。意志自由不是能够选择并且实施坏的、无意义的行为的自由,而是能够选择并且实施好的、有意义的行为的自由。自由不是能够任意地在有意义与无意义、有价值与无价值之间进行选择,一个无价值取向的选择自由会毁坏一个答责的主体。恶的“意志”[11]是在因果上依附于无价值的诱因,因此是一个不自由的“意志”。自由不是一种状态,而是一种行动,是主体不屈服于诱因的强制而进行有价值的行为决定。[12]谁不进行这种决定,谁就要对错误决定的后果负责。一个有能力进行有价值的行为决定的主体,却不进行有价值的行为决定,他就应该对由此而造成的损害后果负责。准确地说,犯罪不是对自由的滥用,而是不运用自由。犯罪人在事实上受到素质和环境的影响,但是,在规范上是有能力进行有价值的行为决定的主体让自己接受素质和环境的影响。因犯罪而受到刑罚处罚的主体,就是一个不运用自由的主体。
  法秩序建构在主体的自由之上,并由主体的自由所规定。“自由诚然是道德法则的存在理由(ratio essendi),道德法则却是自由的认识理由(ratio cognoscendi)”,[13]康德的这一表述在今天可以被诠释为:法是自由的认识根据,自由是法的存在根据。法是主体的自律,也就是说,法秩序是以主体的自我决定为前提的,一切非自律的东西,没有表现主体的自我决定的他律,都是对主体的外在强制。“法的基地一般说来是精神的东西,它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国,是从精神自身产生出来的、作为第二天性的那精神的世界。”[14]
  法体现的总是外在的人际关系。只有在与他人的关系之中,一个人的意志自由和自我决定才是现实的。一个人用行为制造了与他人的关系,因此,自我决定也就是行为决定。一个人只有通过行为,才能进入一个统一的、与他人分享的世界之中。只有通过行为与他人联系起来之时,才需要把行为理解为由个人自我决定的行为。自我决定一方面涉及到个人的活动自由,另一方面涉及到对他人自由的尊重。[15]自我决定的实质,就是一个主体在自由的行为中承认另一个主体的行为自由。一个主体的自由是由其他主体的自由来定义的,一个主体不仅要贯彻自己的自由意志,而且总是要定位于其他主体的自由意志。因此,“要只按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动”。[16]也就是说,要“成为一个人,并尊重他人为人”。[17]这是因为,在一个自由主体之外,存在的是具有相同性质的自由主体,他们都同样有权利去要求和实现自我决定。一个主体的自由,只有在尊重另一主体的自由之中,才可能被客观化,才可能变成现实。只有通过一种实践上正确的行为,才可能保障他人的自由。一种实践上正确的行为,就是以对自由的相互尊重为内容的行为。一个共同的法律世界,总是存在于由正确的行为所构筑的人际关系之中。共同的法律世界必须具有一种自我存续的力量,人们需要不仅能够在共同的法律世界中相互地发现和理解关于正确行为的定位标准,而且需要能够在其中确证和固定各自的自由领域。这种自由领域的稳固存续不能仅仅取决于个人的“喜好”,而是必须由普遍理性所建立的国家通过刑罚来保障,正是国家的刑罚提供了关于相互承认自由的一般信赖。只有国家才有力量克服“那些驱使我们走向偏私、自傲、复仇等等的自然激情”,[18]因此,国家的诞生就是“活的上帝的诞生”。[19]但是,国家是“统一在一个人格之中的一群人”,[20]国家和国家的刑罚都是普遍理性的客观表现,在本质上都是自由的,都服务于实现对自由的相互尊重。完全不存在否定自由和自我决定的国家和国家的刑罚,那些否定自由和自我决定的东西都不过是纯粹的暴力。
  国家必须保护法益,因为法益是自由的具体化,是实现自由的各种条件。国家必须动用刑罚来否定不法。不法正是对法的否定,是对自由和实现自由的各种条件的攻击。由法规范所保障的自由被限制、被剥夺时,就存在不法。不法与规范的普遍性相矛盾,犯罪人通过不正确的行为而侵入了他人的自由领域。在法治国家之中,一个主体原则上有权利相信其他主体承认自己实现自由的各种条件,而毋需想到他人会对自己实现自由的各种条件进行攻击。一个主体不应该失去关于其他主体会实施正确行为的信赖,因为正是这种信赖,使法律关系的建立成为可能,刑法中的构成要件不过是以这种信赖为内容的法律关系的表达形态。并且,这种信赖不是个人的喜好,而是在法律上固定下来并且得到一般承认的实践原则。在不法中,行为人推翻了这种原则上存在的信赖。刑法上的不法,就是行为人通过推翻法律所构造的基本信赖而侵害他人的自由。
  对自己的责任,可能存在于道德的领域之中,但是不是法律的内容。只有当某一行为不是指向行为人自己,而是指向另一个人时,该行为才可能是法律上重要的行为。自由存在于外在的人际关系之中,一个没有影响他人自由的行为就根本不是不法。发生在自己的权利范围之内的纯粹自我损害不是不法,例如,故意损坏自己的物品不构成故意毁坏财物罪,自杀也不是犯罪。因为故意损坏自己的物品或者自杀改变了社会的事实状态,所以,它们事实上是一种对社会的扰乱,但是,它们并没有损害他人的自由,[21]不是对法的破坏,因此,他人没有权利阻止“故意损坏自己的物品或者自杀”。[22]并且,根据被害人的意志而杀死被害人的行为,也不是刑法上的杀人行为。把承诺杀人、教唆杀人或者帮助杀人视为杀人罪的刑事立法,都违反了“自由是法的存在根据”这一原则,都忽视了自我决定的绝对价值。[23]人不仅享有生的权利,也享有死的自由。“个人并不对共同体负有必须生存的义务”。[24]如果一个人应该对自己的生活负责,那么,他就可以自己损害自己。一个人是自由的,这就意味着其意志的内容是不受检查的,谁也没有权利去判断另一个人的意志中是否包含着对该人自己的损害。谁主张自己有权利进行这种判断,谁就有义务使另一个人享受幸福的生活。但是,谁也没有力量使一个自由的人享受生活的幸福或者避免生活的不幸,因为谁也没有力量使一个自由的人变成他自己,也没有这种权利,否则,就根本不存在一个自由的人,一个被他人决定着生活的人压根儿是不自由的。
  自我决定就是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由,它是意志自由的客观表现。普遍存在于主体之间的自我决定,是能够被一般化的实践原则,这种自我决定乃是判断行为正确与否的标准,也是判断行为是否具有合法性的标准。只要不存在不可克服的外在障碍,例如,没有受到他人的暴力强制、威胁或者欺骗,行为人任意地违反作为一般实践原则的自我决定,否定自由的普遍性,由此而产生的损害后果,就必须由行为人自我答责。
  二、行为人的自我答责
  在刑法中,通常应该由行为人对损害结果承担责任,这是因为,大多数犯罪或者是行为人通过行为的实施而侵入了他人的自由领域,或者是行为人没有管理好自己的负责领域,以致于处于自己负责领域之中的他人自由受到了损害。
  行为人应该对损害后果进行自我答责的根据在于:行为人尽管是一个能够自我决定的主体,却违反自己作为自由主体的内在规定性,通过把任意与行为相联系而制造出损害他人自由的结果。不法是主体同一性的否定,表现了主体的自我矛盾。主体应该是自由的,但是,在不法中主体成为不自由的存在;主体应该基于意志而行动,但是,在不法中主体把意志扭曲为任意。在不法中,行为人虽然形式上仍然是一个自由的主体,却不运用自由,通过任意的行动而损害其他主体的自由,从而或多或少地把自己贬低为自然的生物。换句话说,不法表现的是任意、行为、结果的统一性。因为行为人违反“自我决定”这个一般的实践原则而设定了任意、行为、结果的统一性,所以,行为人就应该自己对所发生的损害后果承担责任。只有在任意、行为、结果之间存在统一性时,才可能把结果视为自我决定者任意的产物,才应该要求自我决定者对结果承担责任。所谓“任意、行为、结果的统一性”,是指在任意、行为、结果之间存在贯穿始终的联系,行为应该仅仅表现了任意的内容,结果应该完全是行为的归结。存在以下前提时,就在任意、行为、结果之间存在统一性:
  首先,行为人违反了自由的要求,任意地改变了意志、行为、结果之间的联系。意志支配行为,行为产生结果,于是就缔造了一个充满活力的法规范共同体。但是,在不法中,行为人背离了自由的要求,用任意取代了意志。一个能够被评价为“任意”的行为决定,总是以行为人应该认识所要实施的行为会侵害他人的自由为前提。如果行为人不应该认识任意与行为、行为与结果之间的联系,那么,行为人就不应该对损害结果负责。例如,在一个合法的汽车销售市场手续齐全地购买了一辆价格明显低于其他销售市场价格的汽车,不构成收购赃物罪,即使这辆价格极其低廉的汽车事实上是盗窃后拿来贩卖的赃物,因为没有人应该认识在一个合法的汽车销售市场手续齐全地购买的汽车是盗来贩卖的赃物。但是,在一个非法的汽车销售市场手续不全地购买了一辆价格明显低于其他销售市场价格的汽车,就可能构成收购赃物罪,这是因为,在这种手续不全的情形下购买汽车,就应该承担认识所购买的汽车是盗来贩卖的赃物之危险,除非有证据证明自己确属被蒙骗。[25]
  其次,行为人积极地或者消极地使任意体现在行为之中。故意犯罪是行为人积极地背离自由,用自己的任意支配行为。在故意犯罪中,行为人有意识地通过法律上不正确的行为侵害了他人的自由,这种侵害既表现为支配导致侵害结果发生的过程(行为无价值),也表现为限制或者剥夺他人的自由(结果无价值)。过失犯罪是行为人消极地不行使自由,让自己的任意渗入行为之中。在过失犯罪中,行为人无意识地[26]把他人的自由置于存在的偶然性之中,尽管行为人应该并且能够有意识地通过符合义务的行为使他人的自由得以必然存在。
  第三,行为本身具有超越一般生活危险的导致结果发生的性质。要行为人对结果承担责任,就需要结果是从行为中产生的。这就是说,根据自然法则,行为是产生结果的条件,行为本身包含着结果发生的危险性。但是,当行为本身具有的危险是一般生活中的危险时,即使行为是产生结果的条件,也不能把所发生的结果归属于行为人。例如,侄子赵某为了继承叔父钱某的财产,盼望钱某早死,于是,赵某故意给钱某买了一辆小奥拓轿车,结果,正像赵某所预料的一样,钱某在开这辆奥拓轿车去旅行的途中,因为发生交通事故而被一辆大轿车撞死。如果赵某给钱某买一辆高级轿车的话,钱某也许就不会被撞死。尽管如此,也不应由赵某对钱某的死亡负责,因为在发生交通事故时,小轿车被大轿车撞坏是一般生活中的危险。
  第四,在行为至结果的过程中,没有介入其他客观上应该负责使结果不发生的异常因素。这并不是说在把结果归属于行为人时,不能在任意、行为、结果之间介入其他因素,而是说其他的介入因素不能改变任意的发展,不能阻断任意、行为、结果之间原有的联系。如果其他的介入因素控制了任意的方向,改变了行为的性质,以致于打破了任意、行为、结果之间的联系,使任意、行为、结果之间原有的联系发生分离,那么,就不能把结果视为任意和行为的产物,就不能把结果归属于行为人。例如,行为人以伤害的故意把被害人打成重伤后,认识到存在被害人死亡的可能性,于是,决定把被害人送到医院抢救,但是,被害人自己或者无关的第三者阻止了行为人的抢救行为,以致被害人因未得到及时抢救而死亡的,就不能把被害人的死亡归属于行为人,行为人的行为就仅仅成立故意伤害致人重伤,而不成立故意伤害致人死亡,因为被害人的死亡不属于行为人任意的内容。
  在以下四种类型中,行为人都应该对所发生的损害结果承担完全的责任:
  (一)完全的自我工具化
  当行为人单独地或者共同地通过行为贯彻自己的任意时,行为人就是完全把自己工具化了,对于由此而产生的损害结果,就要由行为人承担完全的责任。在刑法学中,“完全的自我工具化”可以表现为单独正犯、故意共同正犯、过失共同正犯、优越支配共同正犯和原因中自由的行为。在这几种形态中,行为人都可以通过作为或者不作为而实现完全的自我工具化。
  在单独正犯和故意共同正犯中,行为人应该对产生的损害结果承担完全的责任,这在刑法理论中是没有争议的。但是,在过失共同正犯、优越支配共同正犯和原因中自由的行为中,行为人是否应该对产生的损害结果承担完全的责任,刑法学者之间存在见解的分歧。[27][28]从行为人的自我答责这一角度来看,在过失共同正犯、优越支配共同正犯和原因中自由的行为中,行为人无疑应该对产生的损害结果承担完全的责任,这是因为,在过失共同正犯、优越支配共同正犯和原因中自由的行为中,都是行为人贯彻了自己的任意,并不存在其他应该使行为人对损害结果更少承担责任的任何事由。
  (二)完全把他人工具化
  当行为人通过他人的行为而仅仅贯彻自己的任意时,行为人就是完全把他人工具化了,对于由此而产生的损害结果,也要由行为人承担完全的责任。
  在刑法学中,“完全把他人工具化”表现为间接正犯。间接正犯无非是行为人通过控制他人的行为而仅仅贯彻自己的任意,是完全把他人工具化,也就是说,间接正犯者任意地支配了他人的意思,使他人在不自由的活动中贯彻着间接正犯者的任意。是否“任意地支配了他人的意思”,是间接正犯区别于教唆犯和优越支配共同正犯的标准。
  在教唆犯中,教唆者并未支配被教唆者的意思,教唆者并未把被教唆者工具化。但是,在间接正犯中,诱致者则支配了被诱致者的意思,诱致者把被诱致者工具化了。我国刑法学界的通说认为,利用不满14周岁的人杀人的,成立间接正犯,[29]但是,是成立教唆犯还是成立间接正犯,与被教唆者或者被诱致者的年龄并无必然联系,需要根据被教唆者或者被诱致者的规范意识状况进行具体判断。教唆一个未满14周岁的人实施盗窃、抢劫或者杀人的,教唆者并不必然成立间接正犯,只要教唆者并未支配实施盗窃、抢劫或者杀人的未满14周岁的人的意思,未满14周岁的人还能够基于自己的意思不实施盗窃、抢劫或者杀人,教唆者就仍然成立教唆犯。[30][31]诱致者以当场杀害被诱致者相威胁,逼迫被诱致者实施犯罪的,即使被诱致者是一个成年的男人,诱致者也成立间接正犯,因为诱致者完全强迫了作为成年男人的被诱致者的意思,被诱致者完全不能基于自己的意思不实施犯罪。[32]
  在优越支配共同正犯中,虽然背后者具有对实行者的压倒性优越地位,能够使实行者受到强烈的心理约束,从而通过实行者的行为贯彻背后者的任意,背后者因此是共同正犯,[33]但是,实行者并未丧失对自己意思的支配,实行者还能够基于自己的意思而不实施犯罪,由于背后者并未完全把实行者工具化,所以,背后者不是间接正犯。
  (三)结果是行为的流出
  当损害结果应该被视为行为人行为的流出时,行为人也应该对损害结果承担完全的责任。所谓“结果是行为的流出”,是指行为人的行为制造了发生结果的危险,而防止这种危险变成结果正恰是行为人自己的事情,由于行为人没有设法防止危险变成结果,以致结果终于发生了,
  特别是在行为人的行为导致他人死亡时,行为人对他人的死亡应当承担怎样的责任,应该根据“结果是行为的流出”这一标准进行仔细的认定。例如,张某以伤害的故意向黄某的大腿捅了一刀,当张某发现黄某躺在地上不能动弹,黄某有可能因为流血过多而死亡时,张某想到黄某死了更好,于是在能够救活黄某时置黄某于不顾,导致黄某死亡,张某的行为就不构成故意伤害致人死亡,而是构成不作为的故意杀人。只有在张某发现黄某躺在地上不能动弹,黄某有可能因为流血过多而死亡时,张某或者其他人设法抢救黄某也没有能够救活黄某,导致黄某死亡的,张某的行为才构成故意伤害致人死亡。
  对我国刑法在很多条文中规定的“致使被害人重伤、死亡”,都应该从“结果是行为的流出”这一视角重新诠释,绝不能对刑法条文中规定的“致使被害人重伤、死亡”作形式的理解。例如,有学者把我国《刑法》第260条第2款中规定的“致使被害人重伤、死亡”解释为也包括“被害人经常受虐待逐渐造成身体的严重损伤或导致死亡”。[34]笔者认为,行为人经常虐待被害人,发现虐待行为本身会导致被害人死亡,却不设法防止被害人死亡的,应当以虐待罪和故意杀人罪对行为人的行为进行数罪并罚。否则,不仅在理论上无法说明一个以杀人故意(“发现虐待行为本身会导致被害人死亡,却不设法防止被害人死亡”,就表明存在杀人故意

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