查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学》
认真对待软法
【副标题】 公域软法的一般理论及其中国实践【英文标题】 Taking Soft Law Seriously
【作者】 罗豪才宋功德【作者单位】 北京大学
【分类】 法理学【中文关键词】 软法硬法 互补 法治 优化
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 3
【摘要】 我国最近20多年的公域之治一直在实践着一种软硬兼施的混合法结构,这在相当程度上彰显出民主政治与法治建设的中国特色。本文认为,包含着大量本土性制度资源的“软法”,是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。软法与硬法同为法律的一种基本表现形式,它以不同于硬法的方式体现法律的基本特征、实现法律的主要功能,并具有严格区别于硬法的个性特征与独特功能。软法与硬法大致具有法律逻辑上的错综复杂、法律功能上的优势互补、法律规范上的相互转化三种基本关系。软硬兼施的混合法模式乃是我国解决公共问题的基本模式,这就要求我国公法学回应公域之治的现实需要,在对软法作用加以客观评析的基础上,研究探讨全面提升公域软法的理性品质,并按照宪政精神与法治原则的要求推动中国公法朝着软硬兼施的混合法结构方向发展,旨在全面实现公域之治与法治目标。
【英文摘要】 During the past two decades,China’s public governance has adopted a mixed legal structure that consists of both hard and soft aspects.This reflects the Chinese characteristics of democracy and the construction of role of law to a great extent.This article demonstrates that containing a large volume of regulatory resolve,soft law is a legal norm with perhaps incomplete structure of legal effect.Its enforcement does not rely on government’s mandatory enforce,but it carl yield actual social impact.Same as the hard law,soft law is also a basic form of law.However,the way soft law reflects the basic characteristics of law and perform major functions of law is different from that of hard law.Its characteristics and functions ale completely different from that of hard law.In general,soft law and hard law have three types of relationships:complexity in legal logics,complementary in legal functions,and convertible in norms.The mixed legal structure consisting of both soft and hard legal aspects,is a basic model to solve public issues in china.This requires the Chinese public law to respond to the current needs of public governance,to explore the overall improvement of the quality of public law on the basis of the objective evaluation of the functions of soft law;and to promote the development of Chinese public law toward the soft—hard hybrid structure,in accordance with the requirement of constitution and rule of law,with the ultimate goal of public governance and rule of law.
【全文】法宝引证码CLI.A.12595    
  
  一般认为,“软法(softlaw)”概念这个舶来品,起源于西方国际法学。在学术著述中,软法有多种表述形式,诸如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等。[1]尽管作为概念的软法在国内公法学著述中鲜有提及,但作为现象的软法却在国内公法中早已存在、普遍存在。为了有效地规范公共关系、解决公共问题,各国总要运用各种公共制度资源,存在于政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性法条等载体形态之中的软法规范,在公域之治中从来都是不可或缺的。尽管如此,由于公法学者长期以来多半深陷于国家强制力立场之中不能自拔,为司法中心主义所困无法脱身,被片面夸大的形式理性遮蔽了足而难以视线,导致软法现象不幸成为公法学研究的盲区。在我国,如果说改革开放前的计划经济体制因为奉行一种国家管理模式,造成公共政策与法律制度刚性十给软法留下必要的生成与发展空间,公域软法现象故而不太明显,那么自改革开放至今的20多年中,中国的公域之治事实上一直实践着软硬兼施的混合法模式,尤其是伴随着公共治理模式的日渐兴起,软法现象变得日益突出,如果我国公法学仍然一如既往地对软法现象视而不见,那显然是不正常的。我们认为,软法理论研究严重滞后于软法实践发展,这不仅是公法理论体系本身的缺憾,还会严重地制约着公域之治与法治目标的全面实现。有鉴于此,本文先行一步,试图为解读公域软法现象提供一个初步的理论分析框架,以期有所裨益于全面启动并逐渐深化我国公法学上的软法研究。
  一、公域软法的特征、功能及其与硬法的关系
  法律有硬法与软法两种基本表现形式,其中“硬法”是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而“软法”则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范[2]。软法的形象因情境的不同而不同。为了更加清晰地展现出法治化语境中的公域软法的基本形象,我们需要暂时撇开公域之治现实中经常不太规范、不够理性的实然的软法制度,而主要从规范的角度去对符合法治要求的应然的软法形象加以描述。置于这种语境之中,软法之所以成其为法,是因为它具有法的基本特征;软法之所以能够独立于硬法,成为法律的一种基本表现形式,是因为它以不同于硬法的方式体现法律的共性特征,并具有硬法所没有的个性特征;软法之所以能够成为法律的一种基本表现形式,并且在公域之中发挥重要作用,是因为它具有独特的规范和调整公共关系的功能;而软法之所以能够与硬法并行不悖、相辅相成,是因为二者在法律逻辑上的错综复杂,在法律功能上的优势互补,在法律规范上的相互转化。
  (一)软法的基本特征
  软法虽然规范形态各异,法律渊源不拘一格,载体形态称谓不一,但作为法律的一种基本表现形式,软法与硬法一样都具有法律的共性特征,只不过是以不同于硬法的方式去体现公共性、规范性、普适性等共性特征;不仅如此,软法作为与硬法相对的一个范畴,还表现出一些严格区别于硬法的个性特征,诸如制度安排的富有弹性、未必依靠国家强制力保障实施、非司法中心主义、法律位阶不甚明显,以及载体形态的多样化与文本叙事方式的独特性等。
  1.软法以不同于硬法的方式体现法律的共性特征
  法律这种调整社会关系的独特规范,因其公共性而区别于私人契约,因其普适性而区别于具体行为,因其对权利/义务的配置性而区别于公共决定,因其提出规范性要求而区别于对现实的描述,因其拘束性而区别于政治宣言,因其实施要诉诸外部的公共权力而区别于主要依靠内心谴责的道德规范[3]。法律的这些共性特征虽然为硬法与软法所共享,但二者各有侧重,软法以不同于硬法的方式侧重反映法律的共性特征。
  (1)就法律的公共性而言,软法侧重于反映国家意志之外的其他共同体的利益诉求。法律制度安排是否为了回应公共意旨,这是判断法律是否具有正当性的根本标准。与硬法的公共性集中体现为对国家意志的反映明显不同的是,软法虽然也要反映国家意志,但并不限于国家意志,还要在不与国家意志相抵触的前提下,反映更加广泛的其他共同体的公共意志——当国家意志因硬法而得到充分反映时,软法的公共性就主要体现为侧重于反映其他共同体的公共意志,重点指向政党活动领域、社会自治领域行业自律领域、公共机构内部自我管理领域、以及公共权力自由裁量领域等公共领域。软法反映公共性的这种特点,必然要求软法的创制主体应当是多样的,否则不足以全面反映各种共同体的利益诉求;软法主体的法律地位应当是平等的,否则不能平等地进行博弈;软法的制定过程应当是开放的,否则不能满足公众广泛参与的需要,不足以形成协商过程;软法的制度安排应当基于共识甚至合意,否则不能满足其正当性需求。就此而言,如果说硬法因其国家意志的血统而自然拥有一种似乎不言自明的正当性,那么软法制度安排则需要通过普遍认同的方式来谋取正当性。
  (2)就法律的规范性而言,软法主要侧重于为公共主体的行为选择提供导向。硬法通常不得不忽略具体情境中主体行为选择的细节差异,抽象地设定一套明确的行为模式,要求相关主体为或不为某种行为。与之形成对照的是,软法的规范性主要不在于设定明确的行为模式,而是通过描述背景,宣示立场,确立指导思想,规定目标,明确方针、路线,确认原则,规定配套措施等各种方式,正面要求相关主体为或者不为某种行为,通过为其提供行为导向的方式来施加影响,促使其作出有利于公共目标实现的行为选择。亦即,如果将硬法的规范性比作一种由国家权力保障实施做成的直接通向法治目标的“轨道”,那么软法的规范性则是一种由更加广泛的“软权力”[4]保证其指向法治目标的“旗帜”,二者之间的区别主要在于对行为细节的关注程度、对行为选择的规范要求的强弱不同。
  (3)就法律的普适性而言,软法表现出一种松紧不一、强弱不等的法律效力。法律的普适性就是要求法律在特定情境下得到一体遵行、不允许例外,其实质是维护公平对待、平等适用的法律价值,以维护法律的至上权威。硬法的普适性通常体现为明确规定其时间、空间、对人、对事的拘束力,这四个构成要素在法律文本中缺一不可。相形之下,软法虽然也要通过其普适性来维护公平价值、实现法律效力,但其体现法律效力的方式却非常复杂,这主要体现在四个方面:①时间、空间、对人、对事四个构成普适性的基本要素未必总是齐全,经常会残缺不全;②不同的软法的效力范围的“普适”程度差之甚远,范围大小不等,时间长短不一;③对软法效力范围规定的清晰程度也明显不同,有些因明确列举而清晰可鉴,有些只是笼统规定而不易确定;④与硬法主要依靠国家权力而适用于国家管理范围不同的是,软法的效力范围主要是依靠软性权力而及于更加广泛的公域。
  由此可见,软法正是以其独特方式体现着法律公共性、规范性与普适性等共性特征,从而成为法律的一种基本表现形式。软法的兴起,无疑有助于拓展法律的范围,改变传统的“法即硬法”、动辄制定硬法的“泛硬法化”思维定式。
  2.软法具有不同于硬法的个性特征
  如果说软法以不同于硬法的方式体现法律的共性特征,已经在二者之间勾勒出大致的界线,那么软法具有不同于硬法的典型的个性特征,则更进一步,基本上将二者严格地区别开来。以硬法作为参照物,软法表现出创制方式与制度安排的弹性、实施方式的非国家强制性、实现法律效力的非司法中心主义、法律位阶的不甚明显,以及开放程度更高、更重商谈一论证、规范形态更加多样、法律文本的叙事方式更加灵活等个性特征。
  (1)软法的创制方式与制度安排富有弹性。与硬法的创制方式要严格遵循法定程序、硬法的规定必须刚性十足不同的是,软法推崇柔性治理,不同类型的软法的创制方式并非同出一辙,例如法律惯例多半源于约定俗成,公共政策多半要经过多方协商,专业标准多半依靠确认或者认可,自律规范多半属于共同体的“自产自销”,而弹性法条的创制则应遵循法定程序。软法创制方式的弹性,部分是由软法制度变革的路径依赖性造成的,部分是由软法自身制度安排决定的,部分出于快速回应实践的需要。不仅如此,软法制度安排也充满弹性,规定得或者较为笼统,重在兼容并包;或者较为抽象,对行为方式的种类、数量、幅度未加明确规定;或者较为原则,不作具体的权益分配;或者较为模糊,允许出现多种合理性解释;或者较为灵活,给公共主体博弈留有回旋余地与调整空间;或者较为柔和,重在指导与建议,未作硬性规定。当然,软法创制方式与制度安排的弹性,只是相对于硬法的确定性与刚性而言的,这显然并不意味着软法的创制方式与制度安排可以没有规矩地失之随意——如果以道德等其他社会规范作为参照物,软法的刚性则呼之欲出。
  (2)软法的实施方式未必依赖国家强制力。关于“法律效力”概念,在学界存在着诸如法律生效范围说、力量说、作用说、约束力说等[5],其中约束力说获得较多认同;在约束力说中,又多持强制性约束力观点。软法的效力结构虽然未必完整,但却富有实效——效力与法律实效是两个不同的概念,诚如博登海默所言:“一条法律律令的效力必须同其在社会制度中的功效区别开来”[6],二者之间的差异反映出制度安排与法律实践之间的距离。与硬法通常明确规定违法责任,并主要诉诸国家强制力来追究违法责任的方式有所不同的是,软法的社会性——依靠社会公权力来实现其所侧重反映的国家意志之外的其他公共意志,决定着软法实施方式未必依靠国家强制性,而主要依靠“软约束力”,这主要体现为其所设定的公共行为方式多为非强制性的,较少详细规定违法责任,一般不会规定诉诸国家强制力来追究责任。大致说来,软法实施方式未必依赖国家强制力,依次包括四层含义:①部分软法目标的实现主要依靠社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力,来迫使爱惜声誉的公共主体自觉遵循软法制度,而无需依赖专设的国家机构来专门组织实施;②部分软法目标的实现主要依靠融入软法制度之中的激励机制,借助利益诱导的力量,因势利导,无需动用强制方式即可推动公共目标的实现;③部分软法目标的实现虽然需要依靠强制性,但其动用的既非直接的国家强制力,也非国家授权产生的间接的国家强制力,而主要是一种社会公权力,例如社会组织依据自我管理的权力来对其违反规定的成员施加处分[7],这些内部违法责任与强制方式多半表现为剥夺其成员资格、限制其行为能力等,这种社会强制之于自我规制或者共同规制目标的实现而言[8],无疑非常必要;④部分软法目标的实现主要仰赖于国家权威或者国家强制力的权威,通过软法制度与硬法制度之间,以及社会权力与国家权力之间的复杂关联性。依靠来自硬法的、国家强制力的某种暗示或者影响,来促成软法目标的实现。
  (3)软法效力实现的非司法中心主义。硬法实现其效力的基本立场就是坚持司法中心主义,即由法院或者代议机关等遵循司法程序,适用宪法或法律来裁决法律纠纷,因此硬法通常都要具有司法适用力,如果一种制度得不到司法认可、不能成为法院判案依据,就不足以成为硬法。软法效力的实现方式则与硬法迥然不同。尽管软法并不否认司法适用的意义,并不绝对排斥司法适用,有时也会以一种法律事实的身份进入司法程序,甚至有可能因司法适用而成为裁判依据,但软法并未据此就将司法适用当作其实现效力的唯一方式。大致说来,软法效力的实现方式主要有三种:①因法院的适用而成为定案的法律依据[9];②通过法院之外的其他化解纠纷的公共机构的适用而成为裁判依据,例如人大常委会实施的法律监督;③因政党组织、社会自治组织等内设监督救济机构的适用而实现规范效力。不仅如此,与结果导向的硬法主要依靠事后的强制实现明显不同的是,软法更重过程导向,其效力实现的重点被置于“实施”而非“适用”环节,软法主要依靠定期报告制度,以及工作组的检查、评估、公告制度等,通过实现公共关系内部信息的外部化来弱化公域中的信息不对称,降低公共机构或者公民实施机会主义行为的概率,达到规范公共关系的目的。
  (4)软法的法律位阶不甚明晰。在法律理论上,通常将公共机构的行为假定为代表国家意志,由于不同的公共机构被授权代表高低不同、宽窄不一、强弱不等的国家意志,因此不同的公共机构所制定的硬法就会呈现出不同的法律位阶,诸如法律、法规、规章等。与硬法反映的国家意志主要是一种上下的纵向关系不同的是,软法侧重反映的其他公共意志之间主要表现为一种横向的平行关系,多半是平等的,难分上下,不同软法规范之间的法律位阶时隐时现,比较模糊。这主要表现为:有些软法规范之间的位阶差异比较明显,例如具有隶属关系的上下级政府就同一主题制定的公共政策;有些软法规范之间的位阶差异不太显著,例如不同层级的法院制定的自律规范;有些软法规范之间的位阶模棱两可、不相上下,例如不同的行业协会针对同一事项规定的行业标准;而有些软法规范之间则基本上不存在位阶问题,例如不同的法律惯例之间。硬法与软法在法律位阶方面的差异,决定着硬法体系与软法体系内部法律规范排列方式的不同:如果说硬法体系内部法律规范的排列方式是以纵向为主、横向为辅,那么软法则恰好相反,是以横向为主、纵向为辅。
  (5)软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性。法律的正当性在于反映民意,而法律制度中的民意的多少要取决于民主协商程度的高低[10]硬法虽然也重民意,但由于间接的民主协商机制很容易为直接行使公共权力的公共机构的意志所遮蔽或者弱化,再加上其高高在上,置身其外,难免缺乏针对性,从而容易与鲜活的公域实践产生隔阂。相形之下,由于OMC(Open Method of Coordination)这种开放协商机制(coordination一词有协调、协商等意思,这里取其协商之义——作者。)构成了软法行动结构的核心,因此民主协商性在软法的制定与实施过程中能够得到更为充分的体现。一则,软法的制定与实施主体更加多样,作为特定利益群体代表的非政府性公共组织所占比例较高,能够直接体现更加广泛的民意。二则,制定与实施过程更加开放,向公众开放,向相关利益群体开放,向各种利益诉求开放,向各种信息与智识开放,向各种意见与建议开放。三则,更重商谈一论证与合意性,软法的创制、实施、解释、适用过程基本上是一个强调双赢的博弈过程,注重对话与沟通,强调共识与认同,能够最大限度地基于合意作出公共决策。正是由于软法更加注重开放,并全面实践开放,因此软法的崛起与公共治理模式的兴起之间就必然相互强化。[11]
  较硬法而言,软法除在实质上具有以上六个显著的个性特征之外,在形式上还有两个明显的个性特征:一是软法的规范形态更加多样。在政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性条款等六种基本类型当中,又有诸多具体表现形式,诸如纲要、章程、规程、守则、示范、指南、意见、建议、规定、条例等。二是软法的规定形式或者叙事方式明显不同于硬法,它经常比较完整地交待创制背景、制定依据、所持立场、指导原则、基本要求、行为导向、配套措施、保障措施等,软法文本的这种逻辑构造显然与硬法大相径庭。此外,软法的颁布方式与施行机制也与硬法存在显著差异。
  (二)软法的主要功能
  软法之所以能够在公法体系中拥有一席之地,独立于硬法而存在,主要归功于其独特的法律功能,它不仅以不同于硬法的方式体现法律的基本功能,而且还通过弥补硬法不足与引领硬法变革等方式来推动公法制度结构的均衡化,并依靠其协商性来推动公共治理模式的确立,依靠其实效性来强化法律权威,依靠其经济性来节约法治与社会发展成本,进而推动公域之治与法治目标的全面实现。
  1.软法以不同于硬法的方式体现法律的基本功能
  作为社会关系的调节器,法律的宣示、指示、评价、预测、惩罚等基本功能,在硬法与软法中并非平分秋色,软法要以不同于硬法的方式体现这些功能。一则,软法与硬法的功能定位各有侧重,例如硬法更重制裁与惩罚,而软法更重宣示与评价;硬法更重命令与规制,而软法更重教育与引导。二则,软法与硬法从不同的侧面展示同一种法律功能。以指示功能为例,在硬法中主要体现为通过命令来强迫主体作出某种行为选择,而在软法中则主要体现为通过建议来影响其行为选择。三则,对于同一种法律功能,软法与硬法的功能定位于不同层面。例如,硬法与软法事实上同具有惩罚功能,但硬法中的惩罚主要是外部的、直接的、有形的、物质上的,而软法则主要是内部的、间接的、无形的、精神上的。四则,对于同一种功能,软法经常以不同于硬法的机制去实现。以评价功能为例,二者在评价主体、评价程序、评价结论、评价后果等方面存在着显著差异,硬法对主体行为的评价机制主要是官僚性的与封闭性的,评价结论具有法律效力,有可能引起国家的强制执行;而软法的评价机制则多为民间性与开放性的,评价结论未必具有法律效力,也未必能够引起国家强制。
  2.软法可以弥补硬法不足,推动公法结构的均衡化
  就当前而言,公法对公共权力的规范与监督、对公民权利的维护与拓展,主要依靠硬法提供一个刚性的制度框架,软法主要通过弥补硬法的不足而起辅助作用。不过,这种“弥补”并非只是拾遗补缺。一是对硬法的补充。软法对硬法的补充体现在硬法创制与运行机制的全过程——在硬法创制之前,特定领域的软法不仅能够弥补硬法空白,而且还能作为试验性立法来为硬法的创制积累经验,具有制度试错意义;在硬法制定过程之中,软法能够补充硬性的立法法之不足,规范硬法创制活动;在硬法颁布生效之后,软法通过后续立法与法律解释等方式来补充硬法;在硬法实施过程中,软法不仅能够通过量化与细化等方式以增强硬法的可操作性,还可以通过推动公共主体“内化”硬法的方式来提高硬法的实效;在硬法的适用过程中,各种司法惯例、判例、流行的法律原则等,对硬法的适用产生深刻影响。二是对硬法的导引[12]。在现实的法律世界中,硬法其实只是软法海洋中的一些分散的岛屿。软法如同一个大而无形的磁场,从程序与实体两个方面悄无声息地导引着硬法实践,有力地强化着硬法的问题导向、需求导向、民主导向、实效导向,从而深刻地影响着硬法的品质与绩效。
  我们认为,如果普遍存在的软法是理性的,那么软法就不仅因其作为公法体系的一个必要的组成部分而在公法的均衡化中不可或缺,而且还能通过对硬法的补充与导引来有力促成公法的均衡化。公法的均衡化,在形式上反映为公法规范体系的完备和匀称,在实质上则体现为公法制度结构的良性互动——公法制度与外在社会结构的互动、刚性的公法制度结构与能动的公法主体之间的互动、以及能动公法主体之间的互动。软法不仅因其自身品质而从这三个方面推动公法的均衡化,而且还通过对硬法的补充与导引,将其推崇互动过程与崇尚自愿服从的偏好与品质传导给硬法,从而使得硬法制度安排更加重视衔接与呼应,更加贴近公域实践,更加清晰地感受社会脉搏的跳动,更加重视民主协商机制,从而加快推进公法的均衡化。
  3.软法有助于强化法律的正当性,提高法律实效
  在一个充满不确定性、多元利益关系冲突频繁、信息不完全的现代社会,仅仅依靠硬法显然不足以满足人们对规则的依赖、对秩序的需求和对正义的渴望。尤其当部分硬法束之高阁、而软法又普遍地游离于法治之外时,法律至上的权威就不得不大打折扣。而理性的软法的兴起,能够通过强化法律的正当性来提高法律实效,之所以如此,是因为法律一贯被当作民意的反映,其正当性基础就是共识、合意与自愿服从,如果说主要作为代议制产物的硬法只具有“拟制”的正当性,那么主要作为协商民主产物的软法则具有真实的正当性,“软法指的是一套没有中央权威加以创设、解释和执行的规则”[13]。大致说来,软法的正当性主要体现在以下几个方面:①体现为制度形成过程中的共识。软法部分地源于约定俗成,是相关主体共同实践行动的结果,能够得到一体认同;部分地源于开放性的创制,相关利益主体皆可在双向互动的协商机制中各陈己见,表达其利益诉求,通过多方博弈形成一种基于共识甚至合意之上的制度安排。②体现为制度实施过程中的共识。能够回应多种利益诉求的软法,其实施并不依赖国家强制力来保证,而主要运用一种自愿机制——或者是利益诱导下的自愿服从,或者公民美德支配下的自觉服从。“秩序并非一种以外部强加给社会的压力,而是一种从内部建立起来的平衡”[14]。③体现为法律过程的逻辑性。在硬法的运行机制中,创制主体、实施主体、适用主体与遵守主体四者之间经常泾渭分明,而在软法的运行机制中,这四种类型的主体经常高度重合,这显然有助于避免法律的正当性因在多元主体之间的复杂传递而遭到流失的问题,减少运行机制的梗塞。
  作为公法的组成部分,软法的兴起不仅因其与生俱来的属性而直接提高法律的正当性,而且还因其对硬法产生的示范意义,以及对硬法创制与实施产生的深刻影响,推动着硬法正当性的提高。法律的正当性与实效之间是正相关的,一旦整个公法的正当性基础因软法的兴起而得以普遍强化,这同时也就意味着法律效力与实效之间的差距有可能大大缩小,从而使得法治精神得以普遍张扬,法律至上的权威得到广泛推崇,法治的疆域得到有力拓展。
  4.软法能够降低法治与社会发展的成本
  用推崇法律至上的法治代替人治,固然有多种正当性理由,其中一个最重要理由就是能够对主体行为选择提供更确定的预期,从而有利于降低整个社会的交易费用,进而优化社会资源的配置——科斯定理已经精辟地揭示了这一点[15]。在从传统的“熟人社会”转变为现代的“陌生人社会”、而信息传递技术又不太发达的情况下,诸如惯例等软法制度在节减交易费用方面的作用曾经一度受到限制,而以命令一服从为主导的硬法,的确在信息不对称的情况下有助于节减社会交往的交易费用,但不能因此就似是而非地认为硬法万能。事实上,一则由于网络技术的发展带来了信息搜索与传播技术的革命,导致软法因其实施机制的发展而释放出更强的生命力,这就在一定程度上弱化了对硬法的需求;二则由于运行成本高的硬法,看起来节约了谈判成本,但有可能刺激更大的法律规避与对抗成本的产生,因此其节减交易费用的效果未必理想。
  在这种情形下,软法的普遍兴起能够从正反两个方面推动社会交易费用的节减,降低法治与社会的发展成本。一则,如果将软法排除在法律范畴之外,那就不能对其提出法治化要求,软法难免就会因其理性不足而与硬法发生冲突。不同软法之间以及软法与硬法之间的摩擦,无疑要耗费大量的社会成本。有鉴于此,如果将软法视作法律的一种基本形态,进而对其提出法治化要求,这就会为节约社会成本提供基础。二则,在软法的调整领域内,软法因其制度变革的回应性、创制过程的协商性、制度安排的合意性、实施方式的温和性等,能够以较低的创制、实施与遵守成本,理顺公共关系。需要注意的是,软法的协商性似乎增加了谈判成本,但“磨刀不误砍柴功”,基于共识形成的法律的运行成本要低廉得多。三则,硬法依靠软法的补充和引导,能够朝着创制过程更重协商、制度安排能够得到更多认可、实施更加到位、适用更加公正、法律实效更高的方向发展,这不仅显著降低硬法的创制与运行成本,而且大大弱化法律规范——尤其是软法与硬法之间的冲突与对抗,从而有助于降低法治与社会发展成本,实现法治化与社会建设的低成本、高效益。从这个角度看,软法的兴起对于构建和谐社会、建设节约型社会与节约型政府而言,显然有重要意义。
  5.软法能够促成公共治理模式的兴起,推进民主政治进程
  有目共睹的是,在经济全球化、政治民主化、经济市场化的时代背景下,由开放的公共管理与广泛的公众参与整合而成的公共治理模式,正在取代传统的公共管理或者国家管理模式,日益发展成为公域之治的主导性模式,这种趋势不可逆转。软法与公共治理的内在关联性,集中体现为“软治理”与软法的形影不离。在统治模式下法律是硬的,而在治理模式下法律则是软的[16]。与传统管理模式不同的是,公共治理不可能纯粹地建构于硬法之上,只能软硬兼施、刚柔相济。因此,公域之治的转型过程,在很大程度上就表现为一种由单一僵化的硬法体系向软硬交错的混合法体系进化的过程,这就迫切需要软法的崛起以填充从国家管理向公共治理转型所形成的法律空白。
  大致说来,软法主要从以下几个方面直接推动公共治理模式的确立:首先,软法侧重于体现社会公共性,关注多元利益诉求,倚重协商民主,推崇认同、共识与合意,软法与公共治理的价值取向和功能定位的异曲同工,决定着软法的兴起将会建构并巩固公共治理的基础。其次,较公共管理尤其是国家管理而言,公共治理的崛起导致公域范围得以显著拓展,复苏或者扩展了社会权力,而要防止社会权力的滥用进而蜕变成为社会专制,就不可能完全指望硬法,需要与其匹配的软法,来水涨船高地规范社会权力,以免留下法治真空。最后,与硬法的创制与运作机制比较刻板不同的是,软法是经由多元主体博弈而成的,不仅创设出多样化的行为方式,而且其实施也未必依赖国家强制性。正是由于软法全面回应了公共治理模式推崇主体多元化与行为方式多样化的内在需要,因此在创制公共治理的多元行动结构与推动“善治”目标的实现方面,具有重要意义。在此基础上,我们还可以更进一步,获得一种对软法与公共治理模式之间的相互依赖、相互强化的关系的更全面的理解:一方面,软法的兴起不仅从理念与意识上,更是从制度上直接推动公共治理模式的确立,从而为公共治理提供了部分法律依据;另一方面,公共治理的兴起对法律调整提出了全新的要求,尤其是在规范和保障公众参与公共治理的规范需求方面更是空前高涨,这就为软法功能的充分展现提供了平台,刺激着软法的发展。
  众所周知,公共治理相对于公共管理与国家管理而言,无疑要在更广的范围内,更深的层次上,以更加多元的方式,更加全面地反映民主诉求,或者说,公共治理对民主的依赖更加严重。就此而言,软法促成公共治理模式的确立,其实质就是直接推动政治民主化。不仅如此,由于软法的存在能够有效地规范社会权力,防止社会权力的滥用,防治社会专制的出现,因此软法的兴起过程,同时还是一个对政治民主化加以规范与引导的过程。
  6.软法有助于推动法治目标的全面实现
  法治社会是一个崇尚法律权威的社会,各种社会共同体只有遵循法律才能实现有序、和谐。当然,服从法律并非意味着只服从硬法,还要遵循各种符合宪政精神与法治原则的软法。软法的崛起要求我们告别将法治化过程理解为创制、实施与适用硬法的机械过程的狭隘观念。我们并不否认硬法是实现法治目标的基础,但单靠硬法显然无法胜任“全面”实现法治目标的重任,法治目标的全面实现有赖于硬法与软法的优势互补,形成法治合力。
  一则,软法的崛起使得法治领域更加全面。法治领域是一个受制于法治精神与法治原则的社会领域,软法的崛起,将长期以来局限于硬法调整对象的法治精神与法治原则解放出来,延伸至软法规范的社会领域,从而使得法治领域得以全面拓展,使得过去因遭拒之于法律门外得不到法治精神熏陶的软法及其调整领域,不再游离于法治之外。二则,软法的崛起使得人们不再消极、机械、片面地理解法治目标,而是更加积极、能动、辩证地领悟刚性的法治目标与弹性的法治化之间的关系,主观满意与客观最优之间的关系,以及诸如秩序与自由、公平与效率、公益与私益等不同法治目标之间的辩证关系。三则,法律制度资源配置因软法的崛起而得以优化,规则之治的功能也因软法的崛起而得以全面发挥。软法的崛起,有力地松动了规则之治即硬法之治的传统理解,认识到法治不仅是硬法之治,同时还应是软法之治;硬法与软法在法治化过程中应当并行不悖,各展其长、各得其所。四则,法治化的过程与方式更加全面。软法的兴起,意味着法治化不再单纯依靠命令一服从,不再完全指望国家强制,而是寻求更加多样化与更加开放性的治理方式,强制性与非强制性并行不悖,国家管理与公共参与相辅相成。
  由此可见,软法的崛起有助于我们在更大范围内激发公众参与热情,运用更加多样化的公共制度资源,诉诸更加合理的方式,集中更多的民意与民智,全方位地推动法治目标的全面实现。
  (三)软法与硬法的关系
  在不同的语境下,软法与硬法的关系呈现为不同的姿态。出于为后文中国公域软法的实证研究提供一个理想的评判标准的考虑,我们在法治化语境下,从规范意义上探讨软法与硬法之间的应然关系。大致说来,软法与硬法关系主要呈现为法律逻辑上的错综复杂、法律功能上的优势互补、法律规范上的相互转化三种基本形态。
  1.法律逻辑上的错综复杂
  对于一个完整的法律体系而言,无论它由多少种要素构成,彼此之间都应当力求衔接与呼应,力戒自说自话、各自为战,都应当做到逻辑自洽、有机统一,否则就难免四分五裂,不复是一个统一体,并因制度内耗而致法治目标落空。就此而言,尽管我们在进行理论研究时可以按照规范属性的不同而将整个法律体系一分为二,抽象出软法与硬法两个理想类型,但作为构成法律体系的基本元素,二者无论在法治理念还是制度安排上,都应当是彼此独立而不孤立、分工但不分家,唯有如此才能形成一个有机的法律体系。
  在逻辑层面上,软法与硬法的关系主要体现为以下几种基本形态。(1)在宏观的与抽象的层面上,整体性的、作为理想类型的软法与硬法二者之间基本上是一种并列关系,各自都是独立的法律范畴,不是主从关系,既不存在软法因硬法的强制性而依附其上的现象,也不会出现硬法因为软法的实效而退居其次的问题,二者或者在不同的领域内,或者在不同的层面上,或者是运用不同的方式来规范特定公共关系,可以并行不悖。(2)在微观的与具体的层面上,作为具体的法律制度的软法与硬法,二者在规范、调整特定公共关系时,呈现出错综复杂的逻辑关系:或者是主从关系,例如法律与其实施细则;或者是并列关系,例如法律的羁束条款与自由裁量条款;或者是依存关系,例如专业标准与技术规范;或者是规定的详略不同,例如法律规则与法律原则;或者是法律文本意义上的包容关系,要么是典型的硬法文本中含有软法条款,要么是典型的软法文本中含有硬法条款[17]。
  软法与硬法二者之间错综复杂的逻辑关系,一方面要求我们应当对软法与硬法进行分工,这种分工不仅应当力求合理,以便各展所长;而且应当力求精细,以免出现二者的错位、越位、缺位与不到位的问题。另一方面,要求二者都应当服从同一个宪政框架、遵循共同的法治原则、崇尚相同的法治精神、服从同一种法治目标,形成一个统一的法律体系,如同正反两面共同构成一块硬币。
  2.法律功能上的优势互补
  寸有所长、尺有所短。法律作为社会规范体系中的一种,尚且无法万能,更不用说软法或者硬法这种具体的法律规范形态了。硬法或者软法二者各自的功能皆非没有边界,都存在着力不能及的问题。在规范、调整公共关系时,硬法或者软法各自优势的反面就是其劣势,皆集优劣于一身。
  我们认为,刚性有余、弹性不足的硬法与灵活性有余、稳定性不足的软法,二者之间具有多种意义上的互补性:硬法通常反映国家意志有余,对社会意志的反映不足;而软法则经常在侧重于反映社会意志时,有可能疏于体现国家意志。硬法通常维护公民的消极自由有余,推动积极自由不足;而软法在拓展积极自由空间时,又经常在保障消极自由方面缺乏力量。硬法通常规定纵向的法律位阶有余,对横向的规范沟通的要求不足;而软法则在强调规范间的协同性时,又容易忽略法律位阶这个确保法制统一的基础。硬法通常重视法律创制与实施的过程导向有余,对法律绩效的重视不足;而坚持结果导向的软法,则经常存在着明显的形式理性缺憾。硬法通常关注公共管理有余,对公共服务的关注不足;而软法则在展现其提高公共福祉方面的长处时,又经常暴露出在维护公共秩序方面的力不从心。硬法通常在规定权力/权利的制约方面有余,对权力/权利的激励不足;而软法则经常在侧重于通过激励影响主体行为选择时,对权力专横与权利滥用显得束手无策。硬法容易迷信单向的命令一服从模式,对双向互动的意义与自觉服从的可能性认识不足;而软法则经常因其过分强调民主协调机制,从而造成公共决策的迟缓以及实施的拖延。硬法通常在诉诸国家强制力保障实施方面有余,对非强制性措施的信任不足;而软法推崇的非强制性措施又往往因其不确定性,而无法保证法律预期的全面兑现。硬法通常在张扬国家权力的主导性方面有余,对公众参与和社会协同的规定不足;而软法则在侧重于创制一种开放和平等博弈场域时,有时会构成对国家权力正常发挥的限制。硬法通常直接授权公共机构干预社会有余,对利用公共权威影响行为决策的规定不足;而软法目标的实现不仅要依赖源于社会舆论的公共权威以及精神强制,还要分享强制性公共权力的权威。硬法通常对法律效力的强调有余,对法律实效关注不足;而软法则经常因为过于强调实效,从而有可能造成对法律效力的轻视。硬法通常服从法律惯性有余,对现实的回应性不足;而软法则经常因为过于强调对现实的快速反应,反而有可能损及法律体系的逻辑性、体系性和稳定性。硬法过于强调规范的抽象性、纯粹性、精英化,不利于让公众产生一种亲切感和亲和力;而软法则过于彰显规范的具体性、针对性、平民化,也难以确立起公众对法律的神圣感与敬畏感。
  不难看出,软法的柔性、回应性、灵活性、协商性、互动性、共识性、亲和性、自觉性、经济性等,既是其优势,又是其劣势;同样,硬法的刚性、确定性、可预期性、普适性、单方性、强制性、权力性等,也既是其优势,又是其劣势。在硬法与软法之间,存在着明显的互补性:硬法之长通常是软法之短,而软法之长也往往是硬法之短,二者相辅相成,在法律体系中取长补短,在法律实践中并行不悖,缺一不可。正因为如此,我们应当立足于法治发展的现实需要,结合软法与硬法的自身长短属性,按照法律调整的边际效益原理,在不同领域、不同层面、不同阶段上理性界分软法与硬法的调整对象,以便建构起一种体系完整、结构匀称、功能齐全、富有实效的公法体系,实现软法与硬法的刚柔相济,避免以柔克刚与以强凌弱,做到扬长避短、各展其长,软硬兼施、各得其所,以便最大限度地发挥公法的规范和调整功能,推动公域之治与法治目标的全面实现。
  3.法律规范上的互相转化
  作为一个有机的法律体系的两个组成部分,软法与硬法之间的彼此渗透、水乳交融、相得益彰,集中体现为二者在法律规范上存在以下三种意义上的相互转化:
  (1)法律规范类型的相互转化。例如,政法惯例可以转化为硬法的成文规定,而相沿成习的硬法规定也可以演变成为一种法律通例;作为软法的法律原则可以细化为硬法规则,而通行的硬法规定又可以上升为某种法律原则;公共政策能够通过法定程序转化成硬法规定,而硬法规定又可以衍生出另外一套公共政策;法律对公共机构与公务人员的硬性规定直接成为公共机构的自律规范,而自律规范通过法定程序也可以转变成为硬法规定。
  (2)法律规范形成时间的先后不一。先因后果的因果关系是解释社会现象最重要的分析进路。虽然特定的硬法与软法之间有可能存在某种因果联系,但宽泛地说,这两种类型的法律规范的产生经常并不存在严格的时间先后关系,二者经常发生转化。在有些场合下,软法可以早于硬法出现,或者作为为硬法制定积累经验的试验性立法,软法的意义在于制度试错;或者作为为硬法制定营造共识、创造条件的先导性立法,曲径通幽的软法在此扮演着“特洛伊木马”的角色[18],能够将硬法创制过程中的分歧转化为一种更加温和的制度安排[19]。但在另外场合下,硬法也可以早于软法出现,后于硬法制定的软法或者作为一种后续性立法——例如先制定标准化法、后制定专业标准;或者作为一种解释性立法——例如先有硬法文本、后有相关的行政解释与司法解释;或者作为一种执行性立法——例如先有法律、法规的出台,后有各部门、各地方制定的大量的行政规范性文件。
  (3)法律规范调整对象的相互转化。不同的法律规范之间的关系,集中体现为调整对象上的界分。大致说来,硬法侧重于建构一个公域之治的基本框架,对公共行为提供一种底线上的限制;而软法则据此提出更高的要求,激励公共主体作出更加理性的行为选择。具体而言,硬法与软法调整对象的相互转化,主要发生在两种意义上面:①调整的公共领域指向上的相互转化。既可以将以往由硬法调整的公域转成软法调整,例如从政府规制转变为自我规制;也可以将曾由软法调整的公域转换成硬法调整,例如将自我管理电子空间纳入政府规制视野。②规范的公共关系层面指向上的相互转化。软法与硬法之间的分工经常并非指向不同的公域,而是指向同一领域的不同层面,这种调整层面上的各有侧重会经常发生转换。以规范公共服务为例,伴随着政府从全能转向有限,如果说硬法主要转向从宏观层面上规范公共服务,那么对微观层面的规范就主要转交给以行业自律规范为主体的软法。
  硬法与软法在法律规范意义上的相互转化,加剧了二者关系的复杂性。在多数情形下,软法是在硬法提供的框架下规范和监督公共权力、保障与拓展公民权利。但是,在有些情形下,硬法却又是在软法提供的语境下进行制度安排。例如,在坚持计划生育这项基本国策的语境下制定硬法制度[20],在坚持可持续发展的原则下建立健全环境保护硬法制度,在坚持依法行政的原则下制定行政强制法等。不仅如此,相互渗透的硬法与软法还有可能在法律理念、制度安排与机制设计上相互传染,从而在导致软法通过“硬化”来增加其形式理性与确定性的同时,也导致硬法通过“软化”来强化其协商性与互动性。
  通过以上我们对硬法与软法基本关系的粗略考察,不难发现二者之间具有相辅相成、互相依赖、互相强化、优势互补、相互转化等特点,软法与硬法据此并行不悖,形成一种相互渗透、彼此介入的良性互动关系,共同建构起一种规范公共生活的公共场域。不过,需要特别注意的是,硬法与软法的这种关系只是一种法治化语境中的应然图景,而未必就是一种事实,事实其实往往并非如此。从实然的角度观察,我们不难发现软法与硬法的关系经常表现出两面性:既相辅相成,又互相抵牾;既优势互补,又劣势同现;既互相强化,又彼此削弱;既取长补短,又互相制肘;既良性互动,又恶性循环。公域之治中硬法与软法的关系不顺,无疑要导致法律之治绩效的大打折扣,并殃及公域之治与法治目标的全面实现。正是由于二者关系在公法现实中的两面性,才迫切需要我们在全面解读软法现象、深刻理解硬法与软法关系的基础上,对症下药、因势利导,推动软法的优化,提升软法的理性品质,推动法治合力的形成。
  二、中国公域之治对软法的倚重
  我国虽然缺乏法治传统,但法制传统却可谓源远流长。在公域之治中,软法不仅早已存在,而且普遍存在,长期以来一直发挥重要作用。最近20多年,我国通过持续不断的立法活动创制了大量的规范、调整公共关系的硬法规范,从无到有地建构起一个以制定法为主导的公法体系。尽管如此,日积月累的软法规范在我国公域之治中的作用却并未出现衰减的迹象,各种新增的软法规范反而层出不穷,从而在事实上形成了一个普遍存在、无处不及的软法体系。我们可以形成这样一种基本的判断,即默默无闻的软法在我国公法体系中其实属于“沉默的大多数”,我国的公法规范的体系结构呈现出一种硬法“岛屿”为软法“海洋”所包围的基本格局。
  (一)软法广泛而深刻地分布于公域之中
  通过对我国公域之治的软法的考察,我们发现软法主要通过以下四个方面广泛而又深刻地分布于公域之中:
  1.在横向上,软法广泛覆盖政治、经济、社会、文化等各个领域
  关于这一点,可以通过两个方面获得印证:其一,任何一种软法的基本类型都能够见之于各种公域。我们不妨以公共政策当中的“纲要”为例来证明这一点。一则,纲要早已有之。例如,政务院早于1954年就颁布过《国营企业内部劳动规则纲要》。二则,纲要的制定主体具有中共中央、国务院、各部委、地方政府、非政府组织等多样性。例如,中共中央颁布《公民道德建设纲要》(2001年),国务院制定《中国农村扶贫开发纲要(2001—2010年)》(2001年),国务院颁布的、由国家发展和改革委员会、国土资源部、国家海洋局共同组织制订的《全国海洋经济发展规划纲要》(2003年),国务院办公厅颁布的《中国食物与营养发展纲要(2001—2010年)》(2001年),民政部颁布的《中国慈善事业发展指导纲要(2006—2010年)》(2006年),北京市人民政府颁布的《北京生物工程与医药产业发展振兴纲要》(2002年),北京市人民政府办公厅颁布的《北京交通发展纲要(2004—2020年)》(2005年),中国注册会计师协会颁布的《2005年度注册会计师行业英语及综合能力测试纲要》(2005年)等。三则,纲要涉足政治、经济、社会、文化、科技等各个领域。例如,《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》(中共中央,2005年),《深化干部人事制度改革纲要》(中共中央办公厅,2000年),《90年代国家产业政策纲要》(国务院,1994年),《中国21世纪初可持续发展行动纲要》(国务院,2003年),《中国妇女发展纲要(2001—2010年)》和《中国儿童发展纲要(2001—2010年)》(国务院,2001年),《全民健身计划纲要》(国务院,1995年),《中国教育改革和发展纲要》(中共中央、国务院,1993年)。其二,在特定的公域内,软法的基本类型经常是一应俱全。例如,在工商管理领域,政法惯例、自律规范、合作规范、公共政策、专业标准、弹性法条等软法的基本类型都同时存在,共同规范着工商管理。
  2.在纵向上,软法存在于公域之治的主要环节
  这主要体现在两个方面:(1

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.12595      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【引证文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多