查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学》
刑事立法的发展方向
【英文标题】 The Developmental Direction of Criminal Legislation
【作者】 张明楷【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑事立法 发展方向 分散性 有效性 类型性 国际性
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 18
【摘要】

我国今后刑事立法的发展方向应是:(1)分散性:集中性、统一性的刑事立法模式并不现实,应当由刑法典、单行刑法、附属刑法、轻犯罪法分别规定不同性质的犯罪。(2)有效性:刑事立法应当注重犯罪化的有效性,避免无效的犯罪化;合理利用刑罚减免制度,从各个环节上有效地预防和抑止犯罪;善于发挥轻刑的作用,避免无效的重刑化。(3)类型性:刑法分则性条文对各种犯罪应当作类型性的描述,同时注重传统犯罪的类型化;对构成要件的描述应采用例示法,并符合法条的目的。(4)国际性:应当将所缔结的国际条约的内容及其精神转化为国内刑法的具体规定;采用国际社会通行的表述;借鉴发达国家的刑事立法经验。

【英文摘要】

Domestic criminal legislation will be more active;the orientation of its development should be:(1)Decentralization:concentrative,unitary mode of criminal legislation iS not realistic.Different kinds of crimes should be prescribed in penal code,separate criminal law,accessory criminal law and law of misdemeanor.(2) Validity:criminal legislation should pay attention to the validity of criminalization and avoid its inefficacy,make use of the system of punishment mitigation and annulment in reason to prevent and control crimes availably in various sectors and,be adept in exerting the function of light punishment and avoid the inclination to invalid heavy sentence.(3)Typicality:specific provisions of criminal law should describe various crimes typically and. meanwhile,focus on the typicality of traditional crimes;as to the description of important constructive conditions,illustration will be proper and should fulfill the purpose of the provisions.(4)Internationalism: concrete provisions in domestic criminal law should absorb the content and the spirit of international treaties concluded;habitual expression in international community should be adopted:the experience of criminal legislation of developed countries ought to be used for reference.

【全文】法宝引证码CLI.A.12603    
  
  当今社会生活复杂多变,犯罪类型不断增加,但非正式的社会统制力却逐渐减弱,社会对刑法的依赖性越来越强;与此同时,传统犯罪不仅没有减少,而且愈加严重,国民对法律保护的需求,通过媒体等途径,直接、强烈、及时地反映到立法机关;犯罪的国际化,使得惩治犯罪也越来越需要国际协同,立法机关不断面对国际社会要求惩罚犯罪的压力。另一方面,司法工作人员的罪刑法定观念和国民的人权保障意识逐步增强。因此,在相当长的时间内,我国刑事立法会相当活跃。探讨刑事立法的发展方向便显得十分必要。本文试图结合我国的刑事立法现状,提出刑事立法的分散性、有效性、类型性与国际性的发展方向。[1]
  一、分散性
  新中国成立后,于1979年颁布了第一部刑法典,此后,立法机关制定了若干单行刑法,行政法、经济法等法律中也有较多的附属刑法(行政刑法、经济刑法[2])规范。当时的附属刑法规范,可以分为原则性规范、照应性规范、解释性规范、比照性规范、补充性规范、修改性规范、创制性规范等类型。[3]大体而言,在1997年以前,刑法渊源已朝着分散性方向发展,定罪量刑的法律依据除了刑法典之外,还包括单行刑法与附属刑法。一方面,鉴于当时的附属刑法并非典型的罪刑规范,存在不少缺陷,不少学者主张在附属刑法中直接规定罪状与法定刑,使附属刑法直接成为定罪量刑的法律根据。[4]另一方面,刑法渊源的分散性,又成为1997年重新修订刑法典的重要原因。当时修订刑法典的指导思想之一是:“要制定一部统一的、比较完备的刑法典;将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编人刑法;将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款;将拟制定的反贪污贿赂法和军委提请常委会审议的惩治军人违反职责犯罪条例编入刑法,在刑法中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章;对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为,经过研究认为比较成熟、比较有把握的,尽量增加规定。”[5]从此开始,我国刑事立法基本上朝着集中性、统一性方向发展,意在使一部刑法典囊括所有的犯罪。[6]具体表现在:凡是需要增加犯罪类型与修改法定刑的,不管犯罪的性质及其与其他法律的关系如何,一概以修正案的方式对刑法典进行修改;基本上不再有附属刑法;除了一个单行刑法外[7],没有(不)再制定单行刑法。此外,对于轻微犯罪作为一般行政违法行为由行政机关处理,没有按照法治原则采取适当措施。
  以一部刑法典规定所有的犯罪及其刑罚,无疑具有以下优点:由于刑法典具有较大的威慑力,从消极的一般预防角度而言,有利于预防犯罪;由于刑法渊源集中、统一,从形式上看有利于司法机关适用。但是,刑事立法的集中性、统一性的立法方式是存在缺陷的。
  首先,广义的刑法刑法典为主干或主要渊源。刑法典(固有刑法)是规范基本生活秩序的法律,直接关系到国民基本生活的安定,属于司法法;司法法的最重要指导原理是法的安定性。[8]安定性原理,要求成文刑法典具有稳定性。对刑法典的频繁增删,虽然可以防止司法机关对国民生活的恣意干涉,却影响国民的基本生活,妨碍国民的行动自由。行政刑法、经济刑法是为了实现行政规制、经济管理目的而借用了刑罚手段的法律,其技术的、合目的的要素较强,所以,行政刑法、经济刑法的指导原理主要是合目的性。由于行政规制、经济管理活动变动不居,因而需要频繁修改行政刑法、经济刑法。所以,将本应由行政刑法、经济刑法规定的行政犯罪、经济犯罪纳入刑法典中,要么因为频繁修改,导致刑法典丧失稳定性,要么为了维护刑法典的稳定性,而不能及时规制行政犯罪、经济犯罪。
  其次,将大量行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中,有损法律之间的协调统一性。因为行政犯罪、经济犯罪都以违反行政法、经济法为前提,行政法、经济法的修改,必然导致行政犯罪、经济犯罪的变化。一方面,相对于行政法、经济法而言,刑法典较为稳定。在刑法典中规定行政犯罪、经济犯罪,就必然出现以下不当局面:修改了行政法、经济法、但没有修改刑法典时,某种并不违反或者轻微违反行政法、经济法的行为,依然违反刑法典而构成犯罪。另一方面,由于没有直接在行政法、经济法中规定罪状与法定刑,导致行政法、经济法修改后,需要及时处罚的行政犯罪与经济犯罪得不到及时处罚。于是,任何行政法、经济法的修改都会导致刑法典的修改;反之,在修改刑法典时,也必须修改行政法、经济法等法律。这便导致立法负担过重,稍有不慎,就会导致法律之间的矛盾与冲突。
  再次,将大量的行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中,增加了空白罪状,影响了刑法的适用。虽然空白罪状并不违反罪刑法定原则,但是,由于空白罪状的表述方式是“违反……法规”、“违反……管理规定”或者“违反国家规定”,没有、也不可能指明各种法规的具体条文与国家规定的具体内容,常常导致处罚范围不明确。结果是要么不当扩大处罚范围,要么不当缩小处罚范围。例如,《刑法》第225条规定的非法经营罪以“违反国家规定”为前提,反过来,只要违反国家规定的经营行为情节严重,都可能构成非法经营罪。于是,非法经营罪被人们称为“口袋罪”。与之相反,对于一些明显违反国家规定构成犯罪的虚假广告行为,行政机关仅适用广告法处以罚款,而没有移送司法机关,使刑法典中的虚假广告罪形同虚设。
  最后,随着社会生活的复杂化,犯罪类型会越来越多,一部刑法典事实上不可能囊括所有犯罪。其一,随着社会的发展,人们的道德水准、法律观念、物质生活水平进一步提高,在重大犯罪逐渐减少的同时,人们会越来越将目光转向现在看来比较轻微的违法犯罪。换言之,现在的一般违法行为,以后完全可能逐步被规定为犯罪。其二,随着科技的发展,一方面人们的生活越来越依赖脆弱的科技手段,另一方面,新的科技手段引发的犯罪必然不断增加,因而需要刑法的规制。其三,随着国民权利保护意识的增加,新的权利不断被确认,因而侵犯新的权利的行为会被规定为犯罪。[9]了解一下发达法治国家的刑法渊源也能说明这一点。例如,现行法国刑法典的内容相当丰富,与此同时,“‘特别刑法’变得极为分散,分散在《刑法典》的‘分则’和各种专门法律、甚至各种专门法典等不同法律文件当中,例如,有关新闻、欺诈、环境保护等方面的专门法律以及《公路法典》、《劳动法典》、《城市化法典》、《公共卫生法典》、《选举法典》、《农村法典》、《海关法典》等专门法典。”[10]再如,德国刑法典虽然比较完备,但也存在着数量庞大的特别刑法老婆觉得我剪头发浪费钱,几乎所有法律都直接规定罪状与法定刑。[11]在意大利,“由于刑法典中规定的只是或者说只应该规定那些社会危害比较明显,即属于‘传统’刑法调整范围的那些犯罪(如杀人、抢劫、诈骗等),所以,散布于其他法律中的刑法规范,在数量上大大超过了刑法典中的规定。”[12]日本的单行刑法与附属刑法也难计其数。[13]可以肯定,没有任何一个国家能够做到将所有犯罪及其刑罚规定在一部刑法典中,更何况我们这样的大国?!
  基于上述理由,本文重提刑事立法的分散性,试图再次挑起学界对刑事立法方式的讨论。本文所提倡的刑事立法的分散性,是指根据犯罪的性质、内容、危害程度以及与相关法律的关系,将不同的犯罪分别规定在不同法律文件中。
  (一)立法机关宜在行政法、经济法等非刑事法律中。对于严重违反行政法、经济法规范的行为直接规定罪状与法定刑
  如上所述,行政刑法、经济刑法以实现行政规制、经济管理为目的。换言之,行政犯罪、经济犯罪都是因为违反了行政法、经济法的禁止规定而成立的。行政法、经济法明文规定了禁止的内容。在这种立法体例下,只要在相同法律的“法律责任”中明文规定,“违反本法××的规定,处××刑”即可。
  这种立法方式,除了可以克服前述缺陷外,还有诸多优点:一是有利于行政犯罪、经济犯罪的认定。由于行政法、经济法的禁止规定与行政犯罪、经济犯罪存在明确的对应关系,了解了行政法、经济法的禁止内容,便知道了相关犯罪的构成要件,因而容易认定犯罪。二是有利于预防犯罪。将行政法、经济法的禁止内容与刑法内容相分离的做法,常常导致相关从业人员只了解行政法、经济法的禁止内容,而不知道刑法的禁止规定,出现“以为只违反了行政法、经济法,实际上却构成了犯罪”的现象。在行政法、经济法中直接规定罪状与法定刑,就使得特定的从业人员在了解行政法、经济法规定的同时,也能知道行政刑法、经济刑法的内容,进而能够预测何种行为构成犯罪,从而避免犯罪。三是有利于及时修改法律,合理调整行政犯罪、经济犯罪的处罚范围,而且不必修改刑法典。例如,如果在《公司法》中直接规定虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等犯罪的罪状与法定刑,无论怎样修改《公司法》,也不必修改刑法典。四是避免法条重复及其造成的不合理现象。将行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中,不可避免地导致法条的重复。例如,《刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪的罪状规定,与《反不正当竞争法》第10条的规定完全重复。这种重复规定往往造成以下不合理现象:对于相同的侵犯商业秘密的行为,有的仅适用《反不正当竞争法》,有的仅适用刑法典,有的同时适用《反不正当竞争法》与刑法典。如果在《反不正当竞争法》中直接规定“违反本法第10条的,处××刑”,则可以避免不必要的重复规定,而且可以防止处罚的不合理现象。
  我国立法机关长时期不在行政法、经济法中设置典型的罪刑规范,可能是因为“部门法”观念过于强烈,认为刑法与行政法、经济法调整不同的社会关系,属于不同的法律部门,不能在行政法、经济法等非刑事法律中规定刑法的内容。其实,刑法没有特定的调整对象。“一个法律规范是否是刑法规范,与该法律规范的调整对象无关。正因为如此,刑法规范调整的对象,涉及到了几乎所有其他法律(如商法、劳动法、民法、行政法等)调整的范围。”[14]反过来说,“最为常见的是(尤其是在刑法的现代发展中),刑法本身并不创立新的义务,而只是对在其他法律分支中已经确立的规则给以更为有力的认可或制裁。刑法是一种制裁性法律,其他法律分支借助于这一制裁性法律,以求对各自确立的义务予以充分认可,尤其是当这些法律分支处于不成熟阶段,尚未形成充分、有效的制裁规则时,或当这些法律分支规定一些新规则很难让人接受时,刑法的制裁性质就更加突出地表现出来。”[15]既然其他部门法都需要借助刑罚实现其目的,那么,其他部门法就都可以直接设置罪刑规范。
  (二)对于适合单行刑法规定的类罪,宜由单行刑法规定。不必纳入刑法典中
  当今任何国家都有单行刑法,而且为数不少。我国立法机关现在几乎不再采用单行刑法的立法方式。但如前所述,试图在一部刑法典中规定所有犯罪的梦想迟早会破灭。所以,需要研究的是,单行刑法适合规定何类犯罪?本文认为,符合以下几个条件的宜制定单行刑法:第一,这类犯罪比较严重,不适合规定在附属刑法中。刑法理论通常将刑法分为形式刑法与实质刑法,前者是从外形或名称上一看便知是刑法的法律,如刑法典与单行刑法;实质刑法是指附属刑法。显然,形式刑法尤其是刑法典的威慑力较大,实质刑法的威慑力有限,由此产生的结论是:严重犯罪不宜规定在附属刑法中,而应规定于形式刑法中。第二,这类犯罪比较复杂,有若干具体犯罪类型,在刑法典中作冗长的规定会有损刑法典的简短价值。第三,这类犯罪不一定以违反行政法、经济法为前提,但是又不能仅给予刑罚处罚,还需要规定保安措施、预防策略乃至其他特殊对策,因而在刑法典与附属刑法中规定都不合适。
  基于以上考虑,本文认为,类似有组织犯罪(恐怖活动犯罪)、毒品犯罪以及在我国生效的国际条约所规定的比较复杂的犯罪,都适合由单行刑法规定。此外,军事刑法、少年刑法需要采取单行刑法的立法方式。
  (三)根据法治原则,针对轻微犯罪制定《轻犯罪法》,同时规定简易的审理程序
  只要留意就会发现,国民越来越依赖刑法,不断要求立法机关将一些危害行为规定为犯罪。学者们习惯认为,试图用刑法解决一切社会问题并不妥当,进而对公民的立法呼吁持反对态度。本文并不主张过度的犯罪化,但应肯定的是,与国民直接要求政府法外处罚行为人、国民以私刑处罚行为人相比,呼吁通过立法制裁危害行为,是国民法治观念增强的体现,是社会进步与社会成熟的表现。[16]
  我国刑法的处罚范围小,在某种意义上说,非犯罪化远远走在世界各国的前列。但是,这并不意味着刑法的进步,更不等于法治的进步。其一,大量的轻微犯罪行为,常常严重扰乱社会秩序,成为构建和谐社会的严重障碍。如果不认真对待,习惯于“抓大放小”,必然导致“由小变大”,从而妨碍国民生活与社会稳定。同西方国家相比,我国的犯罪率似乎并不高,但国民的体感治安很差。其中的重要原因之一是许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。其二,由行政机关直接处罚轻微犯罪,导致“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重,将这种行政制裁不是交由法院,而是交由行政机关裁量的话,就会违反保障程序公正的宪法精神。”[17]换言之,我们一直习惯于注重打击严重犯罪,但没有考虑对所谓“非严重犯罪行为,’的处罚是否符合法治要求。其三,相当多的危害行为,也不一定由行政机关依照行政法处理。而是采取了其他一些非法律的途径,这便更加违反了法治原则。
  所以,制定《轻犯罪法》,将《治安管理处罚条例》、劳动教养法规所规定的各种危害行为纳入《轻犯罪法》中,并规定非常简易的审理程序,使各种犯罪行为得到法院的依法审理,是建设社会主义法治国家的必然要求。
  总之,对于形形色色的犯罪,要由不同的法律文件采用不同的形式分工规定。即刑法典规定相对稳定、变易性不大但危害严重的传统型犯罪;单行刑法规定具体类型较多,难以简短描述的类罪;附属刑法规定与相关行政法、经济法关系密切的行政犯罪与经济犯罪;《轻犯罪法》规定与其他法律没有密切关系的轻微犯罪。[18]
  二、有效性
  刑法通过规定对犯罪行为科处一定的刑罚,以防止人们实施犯罪行为,从而保护法益免受犯罪行为的侵害或者威胁(法益保护机能)。另一方面,刑法为司法机关定罪量刑提供了法律标准,严格限制了司法机关的权力,从而有利于保障人权(人权保障机能)。爱法律,有未来
  法益保护机能,是通过刑法的犯罪化、刑罚化规定实现的,人权保障机能则由贯彻罪刑法定原则来实现。正因为如此,刑法理论一方面将法益保护作为刑法的机能、任务,同时又认为刑法的目的是保护法益。[19]由于刑法对保护的法益是通过预防和抑止侵害法益的犯罪行为来实现的,所以,在某种意义上说,预防犯罪也是刑法的目的。事实上,现代刑法的重要特征是指向预防。以对犯罪人报应为基调的刑法,在进行责任判断时,将对行为人内心的非难或者非难可能性作为标记(特点),具有事后处理法的性质。与此相对,随着社会的复杂化以及各种危险的泛滥,现代刑法的强烈倾向是重视犯罪预防,从预防犯罪的观点进行责任判断。[20]
  法益保护机能的发挥或者预防犯罪目的的实现,都不只是依赖于刑法的适用。换言之,预防犯罪的目的,并非仅仅反映在量刑与行刑阶段,而是在立法阶段就必须充分考虑。因为重视报应的刑法与重视预防的刑法对刑罚目的与刑罚制度的设置上就存在区别。另一方面,预防犯罪目的的实现,也不是只依赖于刑法的制定,也同时有赖于刑法的适用。然而,如果刑事立法不利于刑法的适用,也必然有碍预防犯罪目的的实现。所以,不管从哪个角度来说,提高刑事立法的有效性,即提高刑事立法对预防犯罪的有效性是刑事立法的发展方向。
  (一)实行有效的犯罪化,避免无效的犯罪化
  要实现刑法的法益保护机能,首先需要充分发挥刑法的一般预防作用。在任何国家,盗窃罪的法定刑都高于故意毁坏财物罪,并不是因为前者的违法性程度高,而是因为其一般预防的必要性大。“通过制定刑事法规进行犯罪化本身也是以实现抑止犯罪的预防效果为目的的,因此,毫无疑问,刑事立法是犯罪预防的重要手段。”[21]但是,这并不意味着任何形式的犯罪化都能实现理想的预防犯罪的效果。诚然,任何犯罪都不可能因为刑法的犯罪化而完全消灭,但是,犯罪化的结果,应当是将该犯罪的发生率抑止在大体可以容忍的限度内。因此,刑事立法在实行犯罪化时,必须考虑:将哪些法益侵害行为实行犯罪化,能够有效地预防犯罪和保护法益;处罚何种危害行为,有利于防止该危害行为以及其他相关危害行为。概言之,要特别注重犯罪化的有效性,避免无效的犯罪化。联系我国的立法实践,以下两点特别值得注意:
  1.对于直接侵害法益、并诱发其他犯罪且容易发现的行为,应当实行犯罪化
  由于犯罪的本质是侵害法益,刑法的目的是保护法益,所以,直接侵害法益的行为,原则上应当实行犯罪化。在行为相互关联的一类犯罪中,要从实质上考虑何种行为诱发其他相关行为;禁止何种犯罪行为有利于预防其他相关犯罪行为。不能简单地以行为的时间先后顺序为标准,只处罚先发生的行为,不处罚后发生的行为。
  以《刑法》第280条的规定为例。该条规定了伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪与伪造、变造居民身份证罪(以下将国家机关公文、证件、印章以及居民身份证简称为文书),目的在于禁止人们使用伪造、变造文书,从而保护文书的公共信用以及证明过程的纯洁性。可是,与伪造、变造文书的行为相比,使用伪造、变造的文书的行为,更为直接地侵害了文书的公共信用以及证明过程的纯洁性。因为如果人们只是伪造、变造文书,而并不使用伪造、变造的文书,就不会侵害文书的公共信用以及证明过程的纯洁性。换言之,伪造、变造行为只是对文书的公共信用以及证明过程的纯洁性造成了抽象的危险。然而,使用伪造、变造的文书却是对文书的公共信用以及证明过程的纯洁性的直接侵害。既然对法益造成抽象危险的行为都成立犯罪,那么,造成法益侵害的行为更应成立犯罪。
  从刑事立法的有效性考虑,将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪,不仅有利于预防使用伪造、变造文书的行为,也特别有利于预防伪造、变造文书的行为。我国伪造、变造文书的行为之所以猖獗,是由于使用伪造、变造文书的行为不构成犯罪,因而极为普遍,这便反过来催生了伪造、变造文书的行为。然而,伪造、变造行为由于隐蔽性很强,即使“办证”的小广告铺天盖地,司法机关也难以查获,故越来越严重。如果将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪,那么,由于使用行为容易被立即发现,人们便不敢、不会轻易地使用伪造、变造的文书。这不仅保护了法益,而且必然减少伪造、变造行为。所以,将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪,是有效的犯罪化。[22]
  由此看来,不能僵硬地认为,伪造、变造行为的危害性大,使用行为的危害性小;也不能认为,伪造、变造行为是“源头”,扼制了“源头”就能扼制犯罪。事实上,在伪造、变造、使用这些关联行为中,“使用”行为可谓侵害法益和诱发伪造、变造行为的“源头”。基于同样的理由,对于其他具有关联性的一类危害行为,都需要将直接侵害法益、诱发其他犯罪且容易发现的行为犯罪化,从而提高刑事立法的有效性。
  反过来说,对于并非直接侵害法益、不容易发现因而难以公平处理的行为,没有必要实行犯罪化。例如,在男女性别比例成为重要问题之际,不少人呼吁将非法鉴定胎儿性别的行为规定为犯罪。其实,男女性别比例失调有着复杂的社会原因与背景;鉴定胎儿性别的行为,并不直接导致堕胎等结果,因而不是导致男女性别比例失调的直接原因。另一方面,即使将构成要件限定为“违反国家规定,为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定,导致选择性别、人工终止妊娠后果”,也因为难以甚至不能查明鉴定行为与选择性别、人工终止妊娠之间的因果关系,而必然导致处罚的不公平。所以,将鉴定胎儿性别的行为规定为犯罪将是无效的犯罪化。
  基于同样的理由,在当今社会,将组织、引诱卖淫之类的行为规定为犯罪也是一种无效的犯罪化。因为这类行为属于“没有被害人的犯罪”,即使公安、司法机关花费再多的人力、物力,也绝对不可能减少、更不可能消失这类行为;事实上,将这类行为规定为犯罪,反而引发了一些真正的犯罪(如利用卖淫的非法性质实质诈骗、敲诈勒索、抢劫的案件频繁发生)。倘若对这类行为进行合理化管理,则有利于税收的增加、性病的防止、强奸犯罪的减少,也有利于公安、司法机关集中精力打击有被害人的犯罪。
  2.对于严重侵害、威胁重大法益的犯罪,实行刑罚处罚的早期化
  随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化,对于个人而言,社会就像一个巨大的黑匣子,不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段,与此同时,个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大,人们不知瞬间会发生何种灾难。[23]许多犯罪行为一旦得逞,便会造成不可估量的灾难性侵害结果;所以,不能等待造成侵害结果后再处罚,而必须对法益进行提前保护,由此产生了刑罚处罚的早期化要求。也因为如此,对法益的提前保护成为一种更有效率的保护。[24]
  世界各国刑罚处罚的早期化主要表现为:增加危险犯的规定,未遂犯、预备犯的处罚由例外向非例外发展,增加企行犯的规定(将预备行为、未遂行为作为既遂犯处罚),处罚对预备、未遂的教唆、帮助,增加持有型犯罪,等等。
  我国现行刑法原则上处罚未遂犯、预备犯,从逻辑上说,所有故意犯罪的未遂、预备都是值得处罚的。但是,由于部分未遂、预备行为不具有可罚的危害性,结局导致未遂犯、预备犯的处罚范围实际上相当窄小,例如,几乎在任何国家,盗窃未遂、诈骗未遂都受到刑罚处罚。但在我国则并非如此。再如。在多数国家都处罚杀人、抢劫的预备行为,但我国处罚杀人、抢劫预备行为的情形很少见。于是,原则上处罚未遂犯与预备犯的规定反而丧失了有效性。所以,刑事立法需要考虑如何发挥未遂犯、预备犯处罚规定的有效性。
  近年来,许多学者主张增设过失的具体危险犯的规定。[25]这种建议具有相当的合理性。但是,本文认为,刑事立法需要在增设故意的抽象危险犯与增设过失的具体危险犯之间进行权衡。事实上,在通常情况下,增设故意的抽象危险犯比增设过失的具体危险犯更有效。第一,一般来说,由于抽象危险发生在具体危险之前,规定故意的抽象危险犯更有利于提前保护法益。第二,与过失的具体危险犯相比,抽象危险犯更容易认定。第三,与过失的具体危险犯相比,故意的抽象危险犯具有更为严重的非难可能性。所以,今后的刑事立法,宜在交通、食品、医疗卫生、环境等领域增设酒后驾驶、超速驾驶、陈列不卫生食品、陈列不合格医疗用品、排放有害物质等犯罪。为了预防聚众斗殴等大规模的杀伤性犯罪,应增设持有犯罪工具、准备凶器集合等犯罪。
  当然,在刑事立法中,既要防止无效的处罚早期化,也要防止过度的处罚早期化,特别是对于轻微侵害、威胁法益的行为,没有必要实行刑罚处罚的早期化。
  (二)充分利用刑罚减免制度,从各个环节上有效地预防和抑止犯罪
  以往刑法理论认为,刑法对法益只是一种事后保护(待犯罪发生后,通过对犯罪的惩罚,预防人们将来实施犯罪行为)。其实,这种看法并不全面。刑罚制度的合理运用,有利于扩大刑法的事前预防与事中预防。
  刑法上的从轻、减轻、免除处罚制度,不只是具有法律意义,而且具有刑事政策的意义。换言之、并不是只有当行为人具有违法减轻、责任减轻的事由时才能减免刑罚。虽然行为人不具有违法减轻、责任减轻的事由,但减免刑罚有利于抑止犯罪的实行、结果的发生或加重时,减免刑罚完全符合刑法保护法益的目的。
  1.充分利用刑罚减免制度,鼓励有组织犯罪的组织者、参加者退出犯罪组织并告发有组织犯罪,鼓励重大犯罪的共谋者退出并告发共谋犯罪
  恐怖活动组织、黑社会性质组织以及其他犯罪组织所实施的犯罪具有特别的危险性。这些犯罪组织常常因为组织严密、计划周密而难以被司法机关发现,其犯罪活动也易于得逞。所以,瓦解各种犯罪组织,是抑止有组织犯罪、保护法益的重要手段。如果对有组织犯罪的组织者、参加者的退出与告发行为实行特别的刑罚减免制度,无疑有利于鼓励他们退出并告发犯罪组织,进而有利于瓦解犯罪组织,有效地保护法益。一些国家与地区已经实行了这种制度。如德国刑法129条规定了建立犯罪组织罪,第129条a规定了建立恐怖组织罪,两个条文同时规定,行为人“自愿地并认真地努力阻止该组织的继续存在或者与其目标相适应的犯罪行为的实施”,或者“自愿地将其所知道的情况及时地向有关机关公开,以致尚能阻止其知道的犯罪行为的”,减轻刑罚或者免除刑罚。俄罗斯刑法31条第4款规定:“组织犯和教唆犯,如果及时向权力机关报告或者以其他方式阻止实行犯将犯罪进行到底的,不负刑事责任。”[26]这些规定值得我国今后的刑事立法借鉴。
  许多重大犯罪常常不是由一人实施,而是由多人经过预谋乃至精心策划而实施。基于同样的理由,如果利用刑罚减免制度鼓励共谋的参与者退出并告发共谋的犯罪,就必然有利于防止犯罪的实行,从而有效地保护法益。正如法国学者所言:“对那些主动揭露其同意参加的犯罪的犯罪人免除刑罚(对告发人免除刑罚,对改过自新的人给予宽大处理),也可以产生预防犯罪的效果。这样做,可以使尚未实行的犯罪及早被发现,使其他罪犯由于害怕其参与者的背叛而放弃原有的犯罪计划。”[27]
  2.尽量利用刑罚减免制度,有效地避免或者减轻犯罪结果的发生
  尽管刑法具有一般预防的作用,但犯罪并不因为刑法的存在而消灭。在犯罪已经发生的情况下,为了更好地保护法益,必须合理运用妥当的具体刑事政策,尤其是运用刑罚减免制度,鼓励犯罪人在事中避免或者减轻犯罪结果的发生,从而更好地保护法益。
  例如,绑架罪是严重侵害人身自由与安全的犯罪。我国刑法对绑架罪规定了很高的法定刑(最低刑为10年有期徒刑;致人死亡或者杀害被绑架人的处死刑)。这样的规定,会导致犯罪人选择杀害被绑架人的道路。因为如果没有杀害被绑架人,被查获的可能性就大,因而被判处重刑的可能性便大;而杀害了被绑架人,则被查获的可能性小,受处罚的可能性说小。解决这一问题有两个途径:一是降低绑架罪的法定刑。可是,这样做未必有利于预防绑架罪。[28]二是并不降低绑架罪的法定刑,同时设立相应的刑罚减免制度。即绑架罪以使被绑架人丧失自由为既遂标准,但是,一旦行为人主动释放被绑架人,则减轻甚至免除刑罚处罚。这一途径有以下好处:一是因为法定刑较重,有利于预防绑架犯罪;二是在已经发生绑架案件的情况下,有利于防止绑架杀人;三是减轻司法机关解救被绑架人的负担,减少解救人员的伤亡。
  事实上,除了绑架罪之外,对于其他侵犯人身身体自由的持续犯、隔隙犯,都可以设立类似的刑罚减免规定,从而避免或者减轻犯罪结果,有效地保护法益。
  3.善于运用刑罚减免制度,使司法机关容易发现犯罪
  犯罪的原因异常复杂,但可以肯定的是,心存侥幸心理,以为犯罪后不会被发现,是多数故意犯罪的心理原因。盗窃罪的发案率高于其他财产犯罪就能说明这一点。因此,犯罪被发现、受追诉的比例越高,越有利于预防犯罪;如果大量犯罪没有被发现,则越不利于预防犯罪,而且导致刑罚处罚的不公平。
  采用有效措施提高破案率,不失为预防犯罪的有效方法。但是,就没有具体被害人的犯罪而言,由于没有“被害,,痕迹,也没有人告发,导致犯罪难以被发现。在对向犯的场合,双方的行为都是犯罪,任何一方都不会轻易告发。在这种情况下,利用刑罚减免制度,使犯罪容易被发现,也具有预防犯罪的意义。
  例如,受贿罪与行贿罪是世界各国刑法都规定的犯罪。但是,由于贿赂行为总是发生于没有第三者在场的空间,贿赂双方都不是被害人,没有任何一方告发,所以,贿赂的暗数令人吃惊。更为重要的是,由于贿赂双方的行为都构成犯罪,故任何一方都不希望东窗事发,导致行贿人与受贿人之间自然而然地形成了一种不告发对方的相互“信任”关系。只要犯罪人之间形成了相互信任关系,案件就往往石沉大海而不会露出水面。这种局面,不仅导致贿赂案件难以侦破,而且导致受贿者肆无忌惮,贿赂犯罪愈演愈烈。如果采取某种立法措施,使行贿人与受贿人之间的信任关系不复存在,至少有一方主动检举、交待贿赂犯罪事实,那么,就可能收到较好的预防效果。
  而要使行贿人与受贿人不存在信任关系,就得将行贿人与受贿人置于囚徒困境。博弈论最著名的囚徒困境模型告诉人们:两个罪犯正是由于相互不信任并且不敢相互信任,而都不愿意冒险选择抵赖罪行;如果一方坦白,另一方抵赖,则坦白方被释放,而抵赖方会被判处重刑,结果几乎都选择坦白而被从轻处罚。所谓置贿赂者于囚徒困境,就是采取立法与司法措施,使行贿者、贿赂介绍者选择主动交待贿赂事实,使受贿者选择拒绝贿赂,从而减少贿赂犯罪。不难想象,如果刑法规定,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的“不负刑事责任”,那么,受贿人与行贿人之间的信任关系当不复存在,行贿人随时可能在被追诉前主动交待贿赂事实。于是,受贿人担心行贿人在案发前主动如实交待行贿事实而不敢受贿;行贿人担心受贿人不接受贿赂而使自己成为犯罪人因而不敢行贿;行贿人在行贿后也会担心受贿人依法处理贿赂而使自己承担刑事责任而主动交待行贿事实。双方为了自己的利益而形成了相互不信任的局面。因为不存在信任关系,一方面,受贿人不敢受贿,行贿人不敢行贿,可以在很大程度上遏制贿赂犯罪;另一方面,已经发生的贿赂案件,因为行贿人勇于主动交待,使得贿赂暗数大大降低。贿赂暗数降低,意味着贿赂受刑事追究的概率提高;这一概率的提高,又利于实现对贿赂犯罪的一般预防。[29]
  在其他没有被害人的对向犯(如贩卖假币与购买假币)以及类似场合(如盗窃犯与赃物犯等),也存在相互信任关系,犯罪暗数同样很高。如果针对危害性质较轻的一方作出案发前主动交待便减免刑罚的规定,也能收到相应的预防犯罪的效果。
  4.合理运用刑罚减免制度,使被害人得到救济
  在犯罪已经侵害了法益、造成了犯罪结果的场合,单纯处罚犯罪人,可能使被害人得到心理的满足,但被害人业已遭受的法益侵害却不可能挽回。在国家还没有充分财力对被害人实行补偿的情况下,将主动赔偿被害人损失、主动退赔等行为规定为法定的从轻、减轻与免除处罚的情节,必然有利于鼓励既遂的犯罪人主动赔偿、补偿被害人的损失,使被害人的法益得到一定程度的补救。这在某种意义上也是实现刑法的法益保护目的的一种方式。
  (三)善于发挥轻刑的作用,避免无效的重刑化
  第二次世界大战后,西方国家普遍重视“有效的刑罚方法”和“刑罚执行的有效性”,并创造了许多新的、较轻的刑种,且收到了可观的实效。我国将来的刑事立法也应当参考这种改革思路,充分发挥轻刑在预防犯罪中的作用,避免无效的重刑化。
  1.改变刑罚体系中以“以自由刑为中心”的模式,创设较轻的刑种
  自由刑无疑具有优点,故在过去的几个世纪里一直处于刑罚体系的中心。但是,随着时间的推移,我们也能发现自由刑的缺陷。例如,自由刑将犯罪人关押在与正常社会生活隔离的环境中进行教育矫正。受刑人不可避免地受到来自各方面的歧视与压抑而处于一种不正常的心态之下生活和工作,其结果往往导致人格扭曲和自尊心丧失,以致在服刑之后难以恢复作为一般公民应有的社会责任感与正常的生活信心。加之出狱后永远带上一个“刑满释放犯”的耻辱印记,就业、就学困难倍增,进而重新走上犯罪道路,使特殊预防设想落空。因此,新的思潮早已在世界流行:同犯罪作斗争是全社会的任务,而不只是法院与监狱的职责;要通过法律强制与社会监督相结合的办法,改造犯罪人,而不只是由法院和监狱使用封闭式的剥夺自由的方式对他们实施改造。正因为如此,以为自由刑绝对优越的传统观念逐渐受到怀疑而发生动摇。早已将这种思想付诸立法和司法实践的既有西方国家,也有社会主义国家和曾经是社会主义性质的国家。例如,前《苏俄刑法典》规定的11种刑罚中,只有一种属于完全剥夺自由的刑罚,两种属于部分剥夺自由或限制自由的刑罚;其分则所规定的自由刑,也只占52.1%。至于西方发达国家的刑法,其自由刑的数量则更少。我国刑法所规定的主刑,除了死刑外,都是自由刑,分则任何条文规定的法定刑都有自由刑。将来的刑事立法,应当突破现行的刑罚体系,摒弃“以自由刑为中心”的传统模式,创造新的刑罚方法,提高刑罚的有效性。例如,对于危害程度较大的犯罪,规定不剥夺自由的劳动改造、从事被指定的公益劳动的改造;对于妨害社会管理秩序的罪犯,规定限制居住地与从业地的制裁措施;对于利用职务或者业务便利实施犯罪的人,规定禁止或者限制犯罪人担任一定的公职或禁止从事某项职业的刑罚方法。
  2.转变罚金刑的设置观念,对并不严重的犯罪普遍设置罚金刑
  罚金是适应市场经济社会价值观念、有利于减少自由刑的一个刑种,需要扩大适用范围。与旧刑法相比,我国新刑法明显扩大了罚金刑的适应范围。但是,现行刑事立法只是对财产犯罪、经济犯罪设置了罚金刑,而且对严重财产犯罪、经济犯罪设立罚金刑,以为罚金刑只是对出于贪财动机的犯罪具有抑止作用。事实上,刑罚是一种剥夺性的痛苦,金钱是任何人都需要的财物,让犯罪人向国家缴纳金钱,对任何犯罪人都是一种痛苦。所以,罚金刑并非只能适用于贪利性动机的犯罪,如同自由刑并非仅适用于非法拘禁罪一样。另一方面,对于极为严重的犯罪,令犯罪人缴纳罚金并不现实;此外,对于犯财产罪的青少年犯适用罚金刑也不合适。所以,将来的刑事立法应当改变罚金刑的设置观念,对并不严重的犯罪,不管其性质如何,不管行为人是否出于贪利动机,都可以规定单处罚金。反之,对于严重的财产犯罪、经济犯罪,则没有必要规定罚金刑。
  罚金刑最大的弊端在于其对“富人”不起作用,对“穷人”难以执行,进而造成了罚金刑实际的不平等,而且罚金刑造成痛苦的时间短,缺乏刑罚效果。其实,只要刑法规定有效的执行方式,这种缺陷也是可以克服的。最有效的办法是,对于任何被判处罚金的人,都要求本人直接向(代理)执行机构分期缴纳罚金,而且分期缴纳的时间很长。当法院判决令犯罪人在三至五年内每月

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.12603      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多