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【期刊名称】 《中国法学》
联邦主权与州主权的迷思
【副标题】 麦卡洛克诉马里兰州案中的政治修辞及其法律陷阱
【英文标题】 A Perplexity on Federal Sovereignty&State Sovereignty
【作者】 强世功【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 外国宪法【中文关键词】 联邦主权 马歇尔 宪法解释
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 52
【摘要】 本文通过对麦卡洛克诉马里兰州案的政治解读,揭示出马歇尔大法官如何运用政治修辞与法律推理技术把联邦党人的政治主张变成美国宪法原则。在这个过程中,尤其细致分析了马歇尔在法律推理过程中对历史事实、宪政理论乃至法律概念的解释采取了歪曲和误读,以服务于其捍卫联邦主权、扩张联邦权力的政治主张,从而指出,法律人既要掌握修辞的技艺,也要对修辞保持高度的警惕。
【英文摘要】 Through political reading the McCulloch v.Maryland in the background of debates between federalists and anti—federalists,especially revealing misuses of historical events,constitutional theories and interpretations in the case for defending the federal supremacy and extending federal powers,the author tries to explore how the justice Marshall turn political arguments of federalists into a part of constitutional principles by deliberate use of rhetoric and legal reasoning in the case.In this way.the article warns that lawyers should be on alert for the rhetoric art as well as in control of it.
【全文】法宝引证码CLI.A.12609    
  一、联邦党人的政治雄心
  美国建国初年,汉密尔顿就美国立宪建国提出了雄心勃勃的政治宣言:“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府,还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。如果这句话不无道理,那末我们也许可以理所当然地把我们所面临的紧要关头当做是应该作出这项决定的时刻;由此看来,假使我们选错自己将要扮演的角色,那就应当认为是全人类的不幸。”[1]这段话已经明白无误地指出,美国立宪建国不仅是解决美国当年面临的政治问题,而且是要解决西方历史上一直困扰着西方政治思想家们的一个问题,即良好的政体如何解决强有力的政府与公民自由的冲突问题。这个问题由于雅典与罗马两种政治形式而变得异常尖锐:雅典城邦能够保护公民自由,却无力抵御外族的入侵;罗马帝国强大足够抵御外力,但最后会侵害公民自由。也许是由于罗马帝国的教训,孟德斯鸠、卢梭这样的思想家相信,保障公民自由的共和国只能在小国中实现,杰斐逊这样的反联邦党人正是继承了这一思想,对强力的联邦政府怀着深深的不信任。但联邦党人看得很清楚,反联邦党人在政治上过于天真和幼稚,以致于看不到人性总是易于被利益和激情所支配,因此,小共和国往往容易遭到入侵而灭亡,这是雅典政治留给历史的教训。因此,他们更向往罗马共和国,用“普布利乌斯”这个罗马人的名字,试图阐述在大国中如何保证公民自由。为此,他们提出了联邦制的思想,通过联邦和州分享主权的二元联邦制(Dual Federalism)把大国的力量与小国的自由结合起来,从而解决西方历史上的政治难题。
  如果我们以此为线索来解读美国宪法,那么,美国宪法对人类政体制度的贡献其实不在于三权分立、制约平衡之类的东西(这些东西早就出现在中世纪以来的混合宪法思想中),而是在独立的主权国家之上如何建立一个稳定的、拥有政治权威的中央政府,从而有效地解决了“大国共和”的问题。如果说,历史上有这样的例子,那也只能是依靠“机遇和强力”完成的罗马共和国。但联邦党人希望通过人类理性“深思熟虑和自由选择”来完成这一人类历史上的制度创新,美国立宪建国的失败不仅是美国人的不幸,自然也是全人类的不幸,因为它或许证明人类只能“永远注定要依靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”因此,在独立战争背景下制定的《邦联条款》在无法继续维持邦联的政治权威时,北美十三州并没有出现战国七雄争霸的局面,而是召开制宪会议来制定一部新宪法,并通过宪法来建构出一个国家。但是,作为现代民族国家体系的一部分,美国在建国初期一直被主权问题所困扰,即国家主权究竟落实在哪儿,联邦党人认为联邦主权应当建立在全体人民之上,由此不受州主权的牵制;反联邦党人认为,联邦主权建立在州主权之上,它必须基于州主权的同意。他们的争论直接关系到美国后来的政治命运。
  二、合众国银行:联邦与州的分歧
  联邦党人与反联邦党人关于联邦主权与州主权关系的持续争论反映到各个领域,其中一次重要的争论就是关于联邦政府是否有权设立银行的问题。1790年12月,担任财政部长的汉密尔顿就提出要设立国家银行作为中央银行,其目的是为了公共财政的管理,并为联邦政府提供贷款,兴建各种全国性的建设项目,由此在国会引发了激烈争论。杰斐逊以及同阵营的麦迪逊坚决反对这个建议。他们认为,联邦政府组建银行超越了宪法赋予国会的权力。由此,这场争论就围绕刚刚通过的宪法展开,即建立银行是不是宪法赋予国会的权力,或者说宪法赋予国会的权力究竟是什么?其中争论就围绕如何理解宪法第一条第八款第18项的规定:“(国会有权)为执行上述权力及宪法赋予合众国政府或其他部门官员的所有其他权力,制订所有必要且适当的法律。”
  麦迪逊认为,宪法以特殊的方式限制了联邦政府的权力,宪法对于联邦政府的权力并不是一般性授权,而是以列举的方式进行特殊授权,而把整体权力保留在人民的手中。在宪法对国会授权的列举权力中,规定国会有权为了实现这些列举权力而制订“必要且适当的法律”。宪法授权国会征税、贷款、偿付债务并提供共同防御及普遍福利的权力,但建立银行并不是国会实施权力的“必要且适当”手段。由此,问题的关键在于宪法中所谓的“必要和适当”其含义究竟是什么。麦迪逊认为,必须对此做出狭义理解,将其意思限于那些对权力的目标来说所必须的、且与权力的性质相符合的手段,否则就在目的与手段之间形成一个链条,可以用来包括每一向事务,从而无限扩大联邦政府的权力,这无疑侵犯到宪法所保护的州主权。[2]杰斐逊也认为,宪法的基础在于宪法未曾授予合众国且未禁止各州行使的权力被保留给了各州或人民(宪法第十修正案)。宪法授权联邦政府的权力仅仅是列举的权力,联邦政府不能越出这些明确列举的权力。如果对这些权力作出广义的宽松解释,那么就会产生宪法没有授权的权力,这显然不符合美国宪法的基本精神。因此,必须对这些列举的权力进行狭义解释,所谓“必要且适当”的手段就是指那些如果没有它们、就会使宪法授权国会的权力变得没有价值的那些手段。[3]
  尽管面临这些反对意见,国会还是通过了汉密尔顿的建议。当华盛顿总统签署这一法案的时候,他认真听取了双方的不同意见,并指出除非汉密尔顿能够回答杰斐逊和麦迪逊的质疑,说明建立银行是宪法赋予国会的权力,否则他将拒绝签署该法案。为此,汉密尔顿写下了著名的辩护意见。他认为根据政府的普遍原理,每一项赋予政府的权力都具有主权的性质,而这种主权要求它可以运用所有必要、且对实现这种权力的目的而言适当的手段,只要这种手段的运用并非宪法明文规定限制的,且与道德和政治社会的目标不相抵触。就宪法赋予国会的主权权力而言,除了明示权力之外,还有隐含权力。组建公司的权力是一种隐含权力,作为手段被当作执行任何列举权力的工具。在这里,唯一要考虑的是这种手段与所要执行的目的之间的自然关系。因此,问题的关键在于如何理解宪法中所规定的“必要且适当”的手段。汉密尔顿反对麦迪逊和杰斐逊的狭义解释,认为从制宪会议的意图看,这个条款的规定在于为国会行使权力提供宽松的自由度。手段与目的的关系在于衡量目的是否符合宪法,而不是手段是不是“必要”。只要目的符合宪法所列举的任何权力,而且手段与目的之间有显然的关系,并且不被宪法任何条款所禁止,就可以看作是属于国家权力的范围。[4]
  由于汉密尔顿的精彩辩护,华盛顿签署通过了组建合众国第一银行的法案,规定20年的特许经营权,到1811年,民主共和党人控制的国会不再续发特许状,该银行即告解散。但1812年爆发了第二次美英战争,脆弱的联邦财政受到了很大的打击。1815年,战争结束后,为了重建战后经济,包括支付政府欠下的债务,国会中的民主共和党人在1816年提出建立第二合众国银行的法案,曾经反对建立合众国银行的麦迪逊此时作为美国总统也积极签署这一法案,建立了合众国第二银行。
  合众国第二银行的组建触及到了地方银行、特别是各州政府特许的州银行(state—chartered banks)的利益,而因遭到各州的强烈反对。马里兰州为了把设在该州的联邦分行挤走,通过了一项税法,规定设在该州巴尔的摩市的联邦银行分行每年必须向马里兰州缴纳15000美元的营业税,或者其票据上贴上马里兰州的印花,并据此向州政府缴税,否则,不得在马里兰州营业。1818年,巴尔的摩分行的出纳员麦卡洛克让一大批未贴有印花税的钞票在巴尔的摩市流通。马里兰州政府遂向州地方法院控告麦卡洛克违反州税法,法院判麦卡洛克败诉并罚款100美元。麦卡洛克在联邦政府的支持下,将官司一直打到联邦最高法院。1819年2月22日,以马歇尔为首的联邦最高法院开庭审理麦卡洛克诉马里兰州案(McCulloch v.Maryland),最后判决麦卡洛克代表的联邦政府胜诉,该案已经成为美国联邦宪法史上的经典案例。[5]
  三、宪法:人民还是各州
  该案在法律上的争议焦点是:第一,国会组建合众国第二银行是否属于宪法的授权范围。第二,如果属于宪法给国会的授权范围,州政府对其进行征税是否有宪法上的依据。但该案之所以成为美国历史上的经典案件,并不在于解决这个具体的法律问题,而在于解决了困扰着美国早期政治的核心问题,即联邦主权和州主权的关系问题。为此,马歇尔在解决这两个法律问题的过程中,始终运用政治修辞来宣扬联邦党人的宪政理论。他首先从抽象的宪政理论开始,逐渐深入到对宪法条文的具体理解,从而使其抽象的政治原则与具体法律概念的解释巧妙地结合起来,不仅在法律上肯定了国会组建合众国第二银行的合法性,否定了马里兰州对其征税的权力,而且在宪政理论的层面上捍卫了联邦主权的政治权威。正是为了把这个具体案件的解决上升到解决联邦主权与州主权的关系,马歇尔大法官在这个案件判决书的一开始,就明确指出其在宪政理论上的重要意义:
  我们这里要考虑的是我们国家的宪法中最有趣且最关键的部分;我们这里要讨论的是,该宪法中所划定的合众国政府和构成其成员的州政府之间的权力出现了冲突;而且我们这里要给出的意见可能在根本上将会影响政府的重大运作措施。[6]
  正因为如此,马歇尔在解决国会是否有权组建银行这个问题时,首先讨论的是联邦权力的政治基础,即联邦权力究竟来源于人民的授权,还是来源于各州主权的授权。在马里兰州的辩护律师看来,联邦政府的权力来源于拥有真正主权的各州的授权,因此,联邦政府行使权力必须服从各州。换句话说,马里兰州的律师实际上秉承反联邦党人主张的“主权在州”,认为各州拥有真正的、原初的主权,而联邦政府的主权不过是州主权的授权,并最终受制于州主权,如果这些权力没有授予联邦政府,那么就由各州保留。
  联邦党人坚决反对这种“主权内的主权”思想,并把它看作是“政治上的怪物”。他们认为,邦联政府的构成就体现了这种最根本的弊端。即“立法原则是以各州或各州政府的共同的或集体的权能为单位.而不是以它们包含的各个个人为单位。”[7]这样的政治结构并没有建立一个统一的国家,而不过是国家之间的联盟或同盟,其政治秩序的稳定只能依靠彼此遵守约定的诚意,而没有其他的强制手段。在这种情况下,由于这些人性很容易受到了利益和感情冲动的影响,再加上外国势力的引诱,使得联盟内部彼此很容易陷入战争状态之中。联邦党人不仅在陷入波罗奔尼撒战争的希腊历史中看到了这一点,也在德国统一前诸邦的血腥厮杀中看到了这一点。联邦党人想要摆脱的正是这种可怕的战争状态,他们采用的手段不是用武力来征服,而是用法律手段来取代军事暴力,即建立全国性的“政府”来取代这种国家(州)之间的“联盟”。同盟与政府的主要区别就在于,同盟的对象是个主权国家,而全国性政府的对象是“公民个体”。[8]因此,美国联邦政府必须建立在公民个体之上,而不能建立在独立的州主权之上:
  这个政府必须将其作用传给公民个人。它一定不需要中间的立法机关,但是必须有权使用普通行政长官的权力去执行自己的决议。国家权力的尊严必须通过司法机关来表示。联邦政府和各州政府一样,自己必须能直接说明每个个人的希望和恐惧,并吸引对人心最有影响的情感来支持自己。简言之,它必须据有州政府所有的一切手段,并有权采用州政府所行使的一切方法,以执行委托给它的权力。[9]
  如果说汉密尔顿是从人民主权的政治哲学的角度来为联邦主权来源于人民进行辩护,作为联邦最高法院的首席大法官,马歇尔的辩护必须从法律技术人手,在宪法上找到依据。换句话说,马歇尔对美国宪法的贡献就在于把汉密尔顿主张的人民主权的政治思想变成了美国宪法的基本原则。为此,马歇尔从美国宪法的制定过程人手来讨论这个问题。
  马歇尔认为,宪法的制定者的确是由各州立法机关推举的代表组成的,这是一个客观事实。但是马里兰州的律师由此得出的结论是:美国宪法是由各州的代表制订,相当于各主权州之间签订的盟约,这与其主张的“主权在州”一脉相承。但是,马歇尔却敏锐地指出,各州的代表并没有制订宪法,而仅仅是提出没有法律效力的宪法提案。这个宪法提案要求将该法律文件“提交给由各州人民在其本州立法机关推荐下自行挑选的代表组成的代表大会(convention),以获得他们的同意和批准。”因此,真正通过宪法或者说制定宪法的不是各州代表,而是全体美国人民。由此,马歇尔主张:
  联邦政府直接来自人民;以人民的名义“规定并建立”。各州尽管具有其主权能力,它们的同意已隐含于他们召集代表大会并将该法律文件提交给人民这一行动中。而接受抑或是拒绝,人民有完全的自由来决定;他们的行为是终局性的。这一法律文件无须州政府的确认,州政府也不能否决。一旦这样被通过,宪法就具有完全的拘束力,并约束着各州的主权。[10]
  从美国宪法的制定过程来证明联邦政府基于人民主权仅仅从形式上论证了联邦政府的主权来源,而联邦政府的主权能不能来自人民?才是问题的实质,因为在联邦政府成立之前,州主权已经存在了。既然人民已把他们的权力交给了州主权,他们怎么能够将权力再次授予联邦主权呢?对此,精明的马歇尔指出,我们需要仔细审查人民交给州主权的内容究竟是什么。既然人民把主权委托给州并要由州来行使,那么州可以创建联盟,但不可以建立另一个独立的主权。如果要把这个联盟变成一个政府,则它必须从人民那里直接获得授权。换句话说,在马歇尔看来,只要是主权,无论是州主权,还是联邦主权,都必须直接来源于人民,而不存在任何中间的环节。这样,“不论在形式上还是实质上,合众国政府都是来自人民,其权力由人民授予,直接对人民行使,并且是为了人民的利益而行使。”[11]
  马歇尔的论证虽然在逻辑上雄辩有力,但从一个法律人的角度,其论证过程存在着很大的漏洞。这个漏洞就出现在美国宪法制订这个历史事实中,因为对于一个法律人而言,所有的推论必须具有证据的支撑。在这个问题上,我们至少可以从以下几个方面提出不同看法。
  第一,关于宪法批准通过的形式问题。美国宪法明确规定,在参与制定宪法的13个州中,如有9个州的人民大会批准,宪法就对13个州生效。也就是说,美国宪法的批准通过是以州为单位的,而不是以全体美国人民的人口为单位的。这在逻辑上完全有这样的可能性,即9个州在13州中占绝对多数,但由于各州人口不同,9个州的人口在13个州的全体美国人民中也许只占微弱多数,甚至少数。但这并不能影响美国宪法的生效。由此可见,联邦政府的权力来源于大多数州的同意,而不是来自大多数人民的同意。而且美国宪法的修改程序也规定,宪法的修改要获得3/4以上州议会或修宪会议的批准,而不是由代表全体美国人民的国会两院进行批准。这也说明,美国宪法的修改需要获得大多数州的同意,而不是大多数人民的同意。
  第二,关于美国人民如何批准宪法问题。美国宪法明明是由各州分别通过的,怎么能够说由美国人民通过的?马歇尔认为,由于组织技术的原因,美国人民只能分散在各州中代表美国人民分别采取行动。为此,他给出了相当雄辩的论证:
  人民采取了处理这一问题唯一稳妥、有效且明智的方式,即召开大会。的确,人民是在各州中分别聚集起来,但除此之外,他们又能在什么地方集会呢?还不曾有任何一个政治幻想家狂妄到试图打破各州的分界,将全美国人民汇聚成一个共同的群体。因此,美国人民要有所行动,他们就是在各州内行动。但是他们采取的措施并不因此不再是人民自己的措施,或因此成为州政府的措施。[12]
  马歇尔在这里显然用华美的修辞偷换了法律概念。他故意把美国人民召开“人民大会”等同于“全体美国人民汇聚成一个共同的群体”,他用直接民主的概念偷换了代议共和的概念。事实上,马歇尔很清楚,即使美国人民在各州召开大会,也不是各州的全体人民汇聚成一个共同的群体,而是由各州人民推选出的“人民代表”组成“人民大会”。因此,如果美国人民要批准宪法,也完全不需要全体美国人民聚集在一起,而只需要全体人民选举出“人民代表”召开全国性的人民大会就可以了。各州的人民代表只有在这个全国性的人民大会中,才代表美国人民整体在说话;而在各州的人民大会上,这些人民代表只能代表本州人民,而不能代表美国人民。比如,马里兰州的人民代表在本州的人民大会上投票,只能代表马里兰州人民批准宪法,而不能说他们代表纽约州的人民批准宪法。既然各州政府的代表可以聚集在费城制定宪法,各州人民代表为什么不能聚集起来召开全国性的人民会议,代表全体美国人民批准宪法呢?可见,美国人民通过其代表聚集在一起批准美国宪法,无论在法理上,还是在组织技术上,都决不是“政治幻想家的狂妄”,而是实实在在可行的方案。马歇尔主张“美国人民要有所行动,他们就是在各州内行动”是完全不能成立的。
  第三,各州人民会议的投票行为的性质问题。马歇尔采取偷换概念的手法无非是要说明,各州人民代表的行为是美国人民的行为,而不是各州的行为。这显然是对各州人民会议的性质的错误理解。我们都知道,费城制宪会议本身是一项非法的举动,是一项“伟大的篡权”。因为当时召集会议的时候,并没有说要制定一部新宪法,而只是说商讨如何完善联邦条例。可当各州的代表来到费城之后就被“劫持”了,彻底断绝了与外界的任何联系,非法制定了一部新宪法。换句话说,各州的代表虽然在新宪法草案上签字了,但是他们的行为并没有获得法律上的有效授权,他们的行为完全超出了最初要去完善联邦条例的授权范围。因此,尽管他们是各州人民的代表,但他们的签字是无效的。在这种背景下,把他们所签字同意的宪法草案分别交由各州成立的人民大会进行批准,而不是由全国性的人民大会来批准,在法律上只能理解为对各州代表在宪法草案上签字这一非法举动的事后确认,属于追加授权的行为。在这个意义上,各州人民大会的行为属于州主权内部的行为,而不是马歇尔所理解的全体美国人民的行为,因为州主权是基于人民的授权和同意,没有各州人民的事后追认,各州代表在新宪法草案上的签字也不能生效。换句话说,马里兰州人民的行为与马里兰州主权的行为是一致的,而不能像马歇尔那样将二者割裂开来,把马里兰州人民会议的行为看作是美国人民的行为,而不是马里兰州的行为。四、联邦主权高于州主权?
 

  ······

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