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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
刑事诉讼电子证据研究
【作者】 童学义黄金荣【作者单位】 云南省玉溪市人民检察院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 电子证据;证据属性;证据审查;法庭示证
【文章编码】 CN53-1143/D(2011)05-50-08【期刊年份】 2011年
【期号】 5【页码】 50
【摘要】

电子证据具有易变性、表现形式的多样性、对电子设备和系统环境的依赖性等特征。电子证据属于证据的一种。运用检验法、鉴定法和对比法从证据的关联性、真实性、合法性审查电子证据。电子证据的法庭举证应采取多种方式。

【全文】法宝引证码CLI.A.1165268    
  现代科技日新月异,随着互联网的快速发展和广泛应用,刑事犯罪突破了以往“面对面”的常态,传统型犯罪开始走上计算机化,传统证据的运作方式随之改变。近年来,面对出现的通过计算机实施犯罪,给检察机关的办案带来了一定的困难,特别是在办理批捕、起诉、职务犯罪侦查等案件时逐渐涉及到大量的电子证据,如何理解电子证据的概念并对其进行法律定位,在实践中应如何审查判断,如何在法庭上进行举证、质证,成为检察工作面临的新课题。
  一、电子证据概念的界定、种类及其特征
  (一)电子证据概念的界定
  在我国,对电子证据的界定有广义说和狭义说两种。广义上的电子证据指“借助现代信息技术形成的一切证据。”[1]狭义上的电子证据是指“计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”或者“以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件真实情况的数据或信息。”[2]笔者认为,将刑事诉讼所涉及的电子证据直接界定为计算机和计算机网络技术的产物的狭义界定观点,只抓住了问题的重点,并不能反映纷繁复杂的电子证据的全貌,电子证据虽然大部分在计算机及其附属系统中产生,但在其它电子设备或系统中也产生电子证据,如数码相机、手机等。因此笔者认为狭义论限制了电子证据立法对新型证据的调整范围,不利于电子证据相关规则的制定,从广义上界定电子证据更为适当。
  (二)刑事诉讼电子证据的种类与特征
  1.刑事诉讼电子证据的种类
  从目前的司法实践来看,在刑事诉讼中常见的电子证据主要包括:“一是现代通信技术应用中出现的电子证据,常见的有电报电文、电话录音、传真资料、寻呼机记录等;二是电子计算机技术应用中出现的电子证据,常见的有单个计算机文件、计算机数据库、计算机日志等;三是网络技术应用中出现的电子证据,常见的有电子邮件、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子数据交换、电子报关单、黑匣子记录、智能交通信息卡资料等;四是电视电影技术等应用而产生的电子证据、如影视胶片、VCD、 DVD光盘资料等”。[3]科学技术的飞速发展使电子证据的表现形式花样翻新,新形式不断出现,因此以列举的方式将电子证据的表现形式一一说明是不现实的。下面仅从刑事诉讼实践中所出现的最具代表性的几种电子证据的表现形式做一个简要的列举。
  (1)电子技术产生的图片、音频、视频文件:通过数码相机、数码摄像机、电子录音设备等电子设备获取,以电子文件的形式储存于相应的存储设备之中的图片、音频、视频文件。
  (2)手机短信息,手机储存的电话号码,手机记事本、日程安排等;
  (3)计算机文件、计算机数据库、计算机日志等;
  (4)电子邮件,电子公告;
  (5)网上聊天:IRC、ICQ 、QICQ等;
  (6)电子货币:信用卡、转账卡、ATM卡等;
  2,刑事诉讼电子证据的特征
  电子证据作为一种诉讼证据,具有传统证据的共性,但也具有一定的特殊性,这也正是电子证据有别于传统证据的原因所在。
  (1)易变性:电子证据的易变性有两层含义。首先是指电子数据在生成、存储及传输的过程中容易被修改、破坏,这种修改和破坏可能是由于人为因素产生的也可能是由于计算机自身因素产生的,但这些被修改、删除的电子数据在某种程度还可以借助专门技术修复。其次是指电子证据会随时间的流逝而改变,在计算机及电子设备中存储的电子数据的动态性很强,其存储的时间不固定,有的时间以天、月计,有的时间短到以毫秒计,并且会依系统设定不定期的自动删除,这类电子数据有:计算机内存数据、网络传播中的数据、各种网络缓存数据等,这些电子证据如果不能及时收集其完整性就会难以保证。
  (2)表现形式多样性:电子数据经磁性载体反映到数据显示设备上表现的形式是多种多样的,不仅可以表现为一般的文本、图形、图像,还可以表现为音频、视频、计算机运行的程序语句以及它们的复合形式,也可以输出到计算机外部设备上,如打印到纸张上或制作成微缩胶卷。
  (3)对电子设备和系统环境的依赖性:电子证据由计算机或者特定的电子设备产生,必须要有相应的播放、显示设备才能从存储状态到为人所感知,才能为法庭所认可和采信。而电子证据所依赖的系统环境如果发生变化,电子证据也可能无法显现或者显现错误的信息。因此,收集、出示、认定、采信电子证据都不能脱离产生电子证据的电子设备和系统环境。
  二、电子证据的种类归属
  电子证据作为一种证据,学术界的认识是统一的,司法实践也是认可的。在具体案件审理过程中,电子证据已经作为关键证据被采纳和采信,但其究竟属于什么形式,司法机关往往不作说明,在默认电子证据法律证明效力的同时,规避了其具体的法律定位的界定。因此,为司法实务提供明确的法律依据,结束电子证据法律定位的现实规避状态,已成为我国证据理论界迫切需要解决的问题。目前,学术界对于这一问题的回答也是各抒己见。主要观点如下:
  (一)视听资料说
  2000年初,我国一些学者提出电子证据应当包括在视听资料当中,这也逐渐成为我国学界的主流看法。《中国大百科全书》(法学卷)对视听资料条目的解释是,“可据以听到声音、看到图像的录音、录像,以及电子计算机储存的数据和材料,又称音像资料”。最高人民检察院也在其颁行的《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》第3条第1款规定,“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等”。笔者认为,单从以上对视听资料的定义中可以看出,“电子计算机储存的数据和材料”及“电子计算机内存信息资料”等,是视听资料证据形式的组成部分,但并不能囊括电子证据范畴的全部,电子证据较全面的量化表述除“电子计算机储存的证据”至少还应包括电子计算机生成的证据和电子计算机混成的证据。
  (二)书证说
  书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。书证是一种古老的证据类型,作为一种法定证据种类也早已深入人心。欧洲一些国家和个人早在1982年就提出“计算机记录相当于书面文件作为证据”的看法。我国1999年制定的《合同法》第11条已明确规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。因此,许多学者认为将电子证据归为书证是合理且合法的,该学说在学术界也有着重要影响。持此观点的学者认为:第一,书证是将所表达的思想内容以文字、符号、图画等形式记载在纸张或其它物品上来证明案件事实的。而电子数据也是以其所表达的思想或记载的内容来反映案件情况的,两者只是记载方式与介质的不同,只要对“书面”作广义理解就可以使其与书证的概念相一致了。第二,电子证据必须输出、打印,以形成书面材料,才能被人们感知、利用,具有典型的书证特点。[4]笔者认为,只以“以所载内容证明案件事实”的特征为标准来界定电子证据的书证属性,而完全忽略记载方式与介质的不同,必定带来证据类型大同的后果。因为许多证据都是“以内容证明案件事实”的,如果因电子证据是以其记载的内容反映案件情况,而归入书证的话,我国刑事诉讼法中规定的“鉴定结论”与“勘验、检查笔录”也似乎应该归入书证。至于基于必须通过转化的被感知性,而把电子证据归入书证,正像把其归入视听资料的理由一样,以偏概全,仅以一点的类似而过早定论,忽略了事物的本质特性。
  (三)物证说
  在我国,只有少数学者主张电子证据属于物证。有学者提出,电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证,“但有时也可能需要鉴别其真伪,故也可能成为物证。”[5]但是仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”,就认为这种情况下电子证据属于物证恐有不妥,因为其它证据,如书证、视听资料等,有时也需要鉴别其真伪,单单以这种需要作为证据种类划分的依据并无科学性。还有学者认为,物证有狭义的物证与广义的物证之分,电子证据应属于广义的物证。[6]这种观点虽然指出电子证据为物证,但并非指刑事诉讼法规定的“物证”,而是指学理上证据分类中的实物证据。也有学者认为电子证据与物证有着天然的联系,从物证的角度看电子证据,更贴近事物的本质,理由是:从物理学角度看,电子数据的存在形式绝对是一种物质性客体,即表现为集成电路的电子矩阵电平或磁性材料的磁体方向;如果从物证角度看一组电子数据的话,其复杂的数据信息即特定的二进制编码就是它的“特征”,各种存储介质就是这些数据的“特征反映体”。电子数据的收集、提取、检索、分析和鉴定,如果离开了专门的技术手段是不可想象的。[7]但是,笔者认为上述的说法不具有说服力。例如,绝大多数视听资料都是以模拟信号的方式存在于磁性材料上,而且视听资料的收集、提取、检索、分析和鉴定也需要专门的技术。如果仅凭这些就将电子证据划为物证的范畴,那么视听资料似乎也应属于物证范围,而且这种观点也无法解释电子邮件、电子聊天记录等与传统物证的区别。
  (四)鉴定结论说
  “鉴定结论说”是由极少数学者提出的,它主要是从转换的角度得出的结论,如有的学者认为“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑,可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”[8]而事实上,正如有的学者所言“根据我国法律的规定,鉴定是具有专门知识和专门技能的人,接受委托或聘请,对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动,其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无及某些事实的因果等,而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据,只是还需要以鉴定的方式判断其可否采信。在电子证据被许可采用之前,是不存在对可信度进行判断的问题的;换言之,只有在电子证据已被采用的前提下,才需要专家就其真伪进行分析判断,才需要法院依据专家的鉴定结论确定其能否作为认定事实的根据。因此,鉴定结论说有不妥之处。”[9]
  (五)混合证据说
  该说认为电子证据既不属于某一种传统的证据,也不是独立的新型证据,而是若干传统证据的组合。该学说最初由蒋平在《计算机犯罪问题研究》一书中率先提出,该书中将电子证据分为四类,即书证、视听资料、勘验、检查笔录与鉴定结论证据。后来又有学者提出我国所有传统证据均存在着电子形式,可以根据我国现行法律制度中对证据种类的划分,将电子证据相应地分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录7种。[10]从理论探讨的角度看,“混合证据说”在一定程度上增加了我国证据立法的可能性选择,可仅以电子证据的产生及储存介质来对其进行划分,缺乏充分的说服力,并使得传统证据在审查判断等程序上更趋繁琐,原本不能容纳电子证据的各种传统证据类型膨胀,最终导致证据种类认定上的混乱局面。
  综观上述各种说法,无论是“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”还是“混合证据说”,均从我国现行的证据法律和法理出发,均建立在我国“证据七分法”基础之上,虽有各自的理由,但又均有不足,它们只反映了部分电子证据的定位问题。随着人们对电子信息技术认识程度的进一步加深,也为了避免对电子证据种类归属的无体止争论,为司法实践提供统一的依据,越来越多的学者提出将电子证据作为一种独立的证据类型,即“独立证据说”,本文也赞同这种观点,理由如下:
  1.电子证据本身所固有的区别于传统证据形式的独特属性是其以新的证据类型单列的先决条件。电子证据虽然与其它现有证据有共通之处,但其自身仍有区别于其它证据的显著特征,如电子证据的高科技性、双重性、复合性等,并且上述特征才是电子证据的本质特征,而这些特征都无法被现行证据类型所涵盖。
  2.将电子证据作为一种新的证据类型是立法前瞻性与稳定性的需要。随着计算机网络技术的迅猛发展并广泛运用于社会的各个领域,涉及计算机和网络的各类案件,正越来越多地依赖于电子证据的收集、采纳与采信,电子证据必将成为越来越重要的一种证据形式,有关电子证据的问题也会随着科学技术的发展更加复杂化和技术化。
  3.将电子证据作为一种新的证据类型是司法实践的需要。由于目前电子证据尚未被刑事诉讼法规定为独立的证据种类之一,在刑事司法实践中实务机关经常是以电子证据为线索去力图寻找和发现传统的证据形式,但在只有电子证据的案件中往往很难找到其它证据,所以司法机关只好采取一种被称为“转化型证据”的证据来进行诉讼。这种“转化型证据”在证据理论上是证明力相对较低的传来证据,而且明明存在电子证据却不能直接使用的现实也人为地增加了实务部门的工作负担,而这种情况完全可以并且应该通过对电子证据的立法确认来解决。
  三、电子证据的审查判断
  证据审查,是指对证据的合法性、完整性、真实性和与相关事实的关联性总和是否能够达到所需求的证据标准的综合考量。
  (一)电子证据审查判断的内容
  1.审查电子证据的合法性
  证据的合法性,一般是指作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准,为法律所容许。并非所有与案件有关联的客观真实的电子证据都可以作为证据,它必须通过法定程序纳入诉讼阶段才具有证据资格。
  审查判断证据的合法性,主要从两方面来考察:一是收集主体是否合法;二是收集过程是否合法。收集主体是否合法不仅要考虑是否以合法的身份收集,还要考虑证据收集人员的计算机操作水平。收集过程是否合法,则主要审查侦查机关在收集证据的过程中是否遵守有关法律的规定,违反法定程序收集的证据,其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此,在审查判断电子证据时,要了解证据是用什么方法、在什么情况下取得的,是否违背了法定的程序和要求,是否符合法律规定的形式要件,这样有利于辨别证据的真伪。
  (1)审查电子证据的取证主体。我国公诉案件中收集电子证据的责任主要由侦查机关承担,根据电子证据的特点,具体收集的主体可以为侦查人员和计算机网络方面的专家。依照我国刑事诉讼法的有关规定,自诉案件中收集证明被告人有罪证据的责任由自诉人承担,即自诉案件的自诉人承担举证责任。但由于电子证据的高科技性,一般非专业人员很难取证,再加之自诉案件的当事人受经济、文化等条件的限制,让普通百姓承担电子证据的举证责任不具有可操作性。因此,笔者认为这种情形可以视为自诉人“因客观原因不能取得并提供有关证据”的情况,自诉人可以申请人民法院调取证据,即利用法院技术水平与设备等方面的优势来弥补自诉人取证能力的不足。
  (2)审查电子证据的取证程序。电子证据的取证也要遵循合法原则,要严格依照法定程序与方法进行,因此对其取证程序通常要进行严格审查。例如要审查:侦查人员在收集电子证据时,是否取得并出示了搜查证,搜查范围或对象是否超出了搜查证所确定的界限;侦查人员聊五分钱的天吗

  ······

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