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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
谋职假之法律问题探讨
【副标题】 兼论《劳动合同法》第四十条之规定与完善【英文标题】 On the Legal Lssue of Job-seeking Leave
【英文副标题】 Also on the Provisions and Improvement of Article 40 of Labor Contract Law
【作者】 胡玉浪
【作者单位】 福建农林大学公共管理学院{教授,法学博士}
【分类】 劳动用工制度劳动报酬法【中文关键词】 谋职假;劳动基准;解雇保护
【英文关键词】 job-seeking leave; labor standards act; dismissal protection
【文章编码】 2095-3257(2020)01-0079-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 79
【摘要】

谋职假制度是解雇保护制度的重要组成部分,被纳入劳动基准而强制适用。设置谋职假制度的目的是为了平衡预告解雇期间劳工工作与求职的时间冲突,帮助劳动者在预告解雇期间届满能顺利实现重新就业。劳工申请谋职假期间视为正常出勤,并有权获得正常工资。我国《劳动合同法》设立代通金制度能够部分弥补未设立谋职假制度的不足,但是这种立法方式并不可取,建议在未来修法时取消代通金制度,设立谋职假制度,并对请假时间、工资支付和请假程序做出明确具体规定。

【英文摘要】

Job-seeking leave is a part of the dismissal protection system, and it is forced to apply as the labor standards act. The purpose to establish the job-seeking leave is to balance time conflict between the job and job-seeking during the notice of dismissal, help the workers successfully achieve re-employment in advance of the termination of employment contract. The period when the worker applies for job-seeking leave shall be regarded as normal attendance and be entitled to regular pay. The labor contract law of our country sets up the payment in lieu of dismissal notice can some make up for the absence of a job-seeking leave system, but this kind of legislative way is not a good way. It is proposed to abolish the payment in lieu of dismissal notice in the future revision of the labor contract law and to establish the job-seeking leave system, and make specific provisions about the leave time, wage payment and the leave procedures.

【全文】法宝引证码CLI.A.1289398    
  

劳动关系是一种继续性给付之债的关系,劳动者不断付出劳动并定期获得赖以谋生的工资,以保证工作和生活的持续。用人单位预告解除劳动合同可视为一种附期限的法律行为,预告解雇期限届满劳动合同解除劳动关系消灭,劳动者失去工作。为了保证劳动者在预告解雇期间届满之日能够立即投入新的工作,通过立法设置谋职假制度确有必要。那么,法律规定谋职假制度的法理基础何在?谋职假制度如何实施和适用?谋职假期间工资支付问题如何解决?对于这些问题,我国劳动法没有做出明确的规定,在学说上亦缺乏必要的讨论。本文主要以其他国家和我国台湾地区的劳动立法和学说为基础,对谋职假问题进行初步探讨,希望有助于我国谋职假制度的建立与完善。

一、对谋职假制度应有之认识

(一)谋职假制度是解雇保护制度的重要组成部分

解雇是雇主单方强力提前终止劳动合同的行为。解雇不仅会造成劳动者失业和经济利益损失,也会对劳动者的人格尊严造成消极影响。为了降低解雇的发生并减少解雇对劳工工作和生活的消极影响,各国劳动立法均对雇主解雇劳工的权力进行严格限制。所谓解雇制度“毋宁以名实更符之‘解雇保护’称之,制度上完全侧重劳动契约消灭时之劳工,而非雇主利益之保障。”{1}各国解雇保护立法的主要内容归纳起来主要包括以下内容:一是解雇事由的限制,除非具有法定事由,雇主不得任意解雇劳动者。二是解雇方式和解雇程序的限制,包括预告期间、解雇预告通知书、代通金、谋职假等。三是对违法解雇行为的制裁,一旦解雇行为被法院认定违法,劳工有权要求复职继续履行劳动合同,并有权获得违法解雇期间的工资;如果劳动合同无法继续履行或劳工不愿意继续履行劳动合同,雇主需支付赔偿金。谋职假制度是解雇保护制度的重要组成部分,在谋职假期间劳工可以依法请假外出寻找工作,雇主则负有准假和容忍的义务,无正当理由不得拒绝。

(二)谋职假制度被纳入劳动基准法的范畴而强制适用

谋职假的法律性质决定其法律效力的高低。《德国民法典》第629条(供寻找职位的自由支配时间)规定:“在继续性雇佣关系被通知终止后,劳务权利人应当依请求给予受雇人适当时间,以寻求建立其他的雇佣关系。”根据德国立法注释书,本规范系劳务权利人保护照顾义务的体现。作为保护照顾义务之后果,劳务权利人经请求,必须为受雇人提供寻找职位之自由支配时间。学者通说认为,既然为保护照顾义务之具体化,故本规范不受更易,也就是属于强行性规范,既不能够通过个别合同也不能够通过集体合同排除适用。若雇员请求给予寻找职位的时间被拒绝,则雇员可以依第626条无期间地终止,并且可以依第628条第2款请求损害赔偿。拒绝请求权之雇主亦违背由雇佣合同所产生之义务,致使其依第280条第1款、第3款和第283条,负担损害赔偿的义务{2}。英国《雇佣权利法》第52条规定,因单位裁员而被辞退的雇员,有权在通知期间内享有合理时间段的休假,以便去找新的工作或安排进修。不过,享有这种权利的被裁雇员必须被连续雇佣两年或以上{3}。我国台湾地区“劳动基准法”规定,劳工于接到解雇预告后,为另谋工作得于工作时间请假外出。其请假时,每星期不得超过二日之工作时间,请假期间之工资照给(第十六条);雇主违反上述规定,不给假或给假但不支付正常工资,处新台币2万元以上30万元以下罚锾(第七十九条)。从前述立法例看,谋职假制度均被纳入劳动基准法的范畴而强制适用。

(三)设立谋职假制度的目的是为了平衡预告解雇期间劳工工作与求职的时间冲突

工作时间是劳工受雇主支配的时间。强制性是工作时间的最重要特征,也是判断某一时间是否属于工作时间的最重要标志。“任何欲图通过出售其劳务而获得稳定收入的人,必须用其工作时间去做其他人为他安排或决定的工作。遵照其他人的要求行事,就被雇佣者而言,乃是实现其目的的条件。”{4}预告解雇期间类似于附期限的法律行为,预告期限届满将发生解雇的效力,劳动关系消灭,但在预告解雇期间劳动合同继续履行,劳工有提供劳动的义务,雇主有支付工资的义务。劳动是谋生的手段,就业是生存之本。为了帮助劳工在预告解雇期限届满即被解雇之后能够立即投入新的工作,避免劳工因工作无着落而陷于失业,解决劳工在预告解雇期间工作与求职的时间冲突,通过立法设立谋职假制度确有必要,以保证劳工在接到预告解雇通知书后,可以依法申请谋职假外出求职,求职时间视同工作时间。

二、谋职假制度的法律适用

(一)劳工无过错之预告解雇期间

劳动合同是一种继续性给付合同。依劳动法诚实信用原则,在劳动关系存续期间劳工有劳动的义务,雇主有支付工资的义务,劳资双方均不得于中途或在劳动合同期满前随意终止劳动合同,既没有预告解除劳动合同的问题,也不存在劳工另行谋职的问题。即使劳工在外兼职,也需要征得雇主的同意。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同(《劳动合同法》第三十九条)。但在劳动合同履行期间,如果一方当事人有重要事由,不能或不愿继续履行劳动合同,亦可要求提前解除劳动合同,但是为了保障对方当事人的权益,必须事先预告对方,使对方有所准备。预告期的制度设计,意在使预告解除劳动合同期限届满之前并不立即发生劳动合同解除的效力,从而使处于被动地位的对方当事人有适应新的现实环境和法律环境的机会,特别是使被解雇的劳动者有时间进行自我调适以应对就业形势变化,寻找新的就业机会。

(二)谋职假之请假程序

从国际劳工组织建议书以及法国、德国等国家的相关规定看,虽然通过立法确立了谋职假制度,但是对于请假程序并没有做出专门具体的规定。谋职假的请假手续如何办理?雇主要求提供谋职证明是否合理?劳工不提供谋职证明是否可行?对于此问题,我国台湾地区“劳工请假规则”第十条规定:“劳工请假时,应于事前亲自以口头或书面叙明请假理由及日数。但遇有急病或紧急事故,得委托他人代办请假手续。办理请假手续时,雇主得要求劳工提出有关证明文件。”“劳动基准法”第十六条规定:“劳工于接到雇主预告解雇通知后,为另谋工作得于工作时间请假外出。其请假时,每星期不得超过二日之工作时间,请假期间之工资照给。”是故,劳工依“劳动基准法”第十六条规定申请谋职时,雇主仍可依“劳工请假规则”第十条要求劳工提出有关证明文件。但是台湾劳动行政主管部门的观点认为,劳工获雇主签署准假的书面请假单就是谋职假的证明,法律就无须过问劳工去了哪里干什么。此外要注意的是,法律规定劳工每周有两天可以请假外出谋职,但衡情论理依法,劳工自行安排谋职假但雇主表示当天忙碌拒绝放假并不违法。

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(三)申请谋职假之时间标准

劳工申请谋职假的时间标准主要取得于两个因素:一是在单位时间内(例如每周或每天)谋职假的长短。二是预告解雇期间的长短。在单位时间谋职假不变的情况下,预告解雇期间越长,劳工申请谋职假的时间就越长。从比较法的角度看,劳工申请谋职假的时间标准主要有三种立法模式:

首先是合理时间标准。如1963年国际劳工组织《终止雇佣建议书》(第119号)强调,在可能的范围内,在预告期间中,应使劳工有带薪另谋工作的合理时间。《德国民法典》第629条(寻找职位的空闲时间)规定:在继续性雇佣关系被通知终止后,劳务权利人应当依请求给予受雇人适当时间,以寻求建立其他的雇佣关系。

其次是每周谋职时间。例如,我国台湾地区“劳动基准法”第十六条规定:“雇主依第十一条或第十三条但书规定终止劳动契约者,其预告期间依左列各款之规定:一、继续工作三个月以上一年未满者,于十日前预告之。二、继续工作一年以上三年未满者,于二十日前预告之。三、继续工作三年以上者,于三十日前预告之。劳工于接到前项预告后,为另谋工作得于工作时间请假外出。其请假时,每星期不得超过二日之工作时间,请假期间之工资照给。”根据台湾地区行政管理机构劳工委员会的解释,所谓“每星期不得超过二日之工作时间”,系指每‘七日’中劳工得请假二日外出另谋工作;至于预告期间剩余日数不足一星期者,因仍在另一个‘七日’之内,故依法劳工仍有请假二日外出谋职之权利,唯如剩余日数只剩一日,则劳工只能再请一日谋职假。”

最后是每天谋职时间。在法国集体合同或者惯例常常允许在预告期内的雇员在工作时间内,每天享有一定的时间自由找工作。例如,有些集体合同、企业惯例规定雇员每天可以有2个小时的时间自由找工作。

在前述三种立法模式中,第一种模式所谓雇主得给劳工谋职假之合理时间标准,属于法律上的不确定性规定,可操作性不强,仍需要通过立法予以明确规定或依赖判例的累积。在第三种模式中,劳工每天享有2个小时之自由求职时间,可操作性较强,但是每天这两个小时与其他工作时间如何区割仍有疑义,而且随着社会的发展、劳工求职区域的扩大、路途时间和面试等待时间不容易掌控等因素的影响,每天2个小时未必足够。相对而言,第二种模式明确规定预告期间劳工每周享有两天时间外出谋职,单日谋职连续时间长,可操作性强,更能适应求职、面试和在途时间需要。

三、谋职假期间工资给付问题的解决

(一)劳工申请谋职假期间雇主应当继续支付工资

这里主要有两种立法模式:一是鼓励给薪。如国际劳工组织第119号建议书规定:即将被解雇的劳工,应有要求预告期间或补偿金的权利;而且在可能的范围内,在预告期间中,应使劳工有带薪另谋工作的合理时间。根据《德国民法典》第629条,在继续性的雇佣关系终止之后,并且在经请求之后,必须为劳务给付的债务人提供适当的时间以寻求新的工作岗位。在这里,应当认为存在第616条的报酬义务(当然是可以更易的){5}。二是应当给薪。例如在法国集体合同或者惯例常常允许在预告期内的雇员在工作时间内,每天享有一定的时间自由找工作。雇员找工作的时间视为工作时间,计发工资{6}。我国台湾地区“劳动基准法”第十六条规定:劳工于接到解雇预告通知后,为另谋工作得于工作时间请假外出。其请假时,每星期不得超过二日之工作时间,请假期间之工资照给。

工资是劳动给付的对价。因此,除法定节假日、带薪年休假、履行公民义务等法定特殊情况雇主应当继续支付工资外,如果劳动者未付出劳动,雇主就没有支付工资的义务。谋职假期间劳工未给付劳动,因此雇主不支付工资从理论上并不存在问题。但是预告解雇期间与其他期间不同,在预告解雇期间劳工面临着求职的必要性和紧迫性,如果不能在预告解雇期间找到工作,就面临着预告期间届满立即失业的风险。基于对劳工就业权利的保护,国家通过立法设立谋职假并规定在请假期间雇主应当照常给付工资确有必要。否则,即使劳工有请假的权利,仍有可能因为担心请假期间无法获得工资而不得不放弃请假权利照常上班,使法律关于谋职假的规定沦为形式,进而给劳工在被解雇之后立即重新投入就业形成障碍。不过正如台湾学者所言,“‘劳动基准法’第十六条第二项定有所谓谋职假,亦即容许劳工于预告期间内,以每周不超过二日之工作时间,得以出外谋职,同时不丧失工资请求权。在性质上,此谋职假应属法定之免除工作义务,应系劳工请假规则有关不给薪之事假的例外规定”{7}。

(二)谋职假期间工资支付标准

劳工接到解雇预告通知后,为了找到新的工作可以在此期限内于工作时间请假外出。请假时间以每星期不超过二日之工作时间为妥,请假期间工资照发,并不得扣发全勤奖金。例如,台湾地区行政管理机构劳工委员会1988年4月2日“台


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}{7}台湾“劳动法学会”编.劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望[M].台北:台湾新学林出版股份有限公司,2009:268,323.

{2}杜景林,卢谌.德国民法典——全条文注释[M].北京:中国政法大学出版社,2015:514.

{3}[英]史蒂芬·哈迪.英国劳动法与劳资关系[M].陈融译.北京:商务印书馆,2012:138.

来自北大法宝

{4}[英]哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译.北京:北京三联书店,1997:147.

{5}[德]迪特尔·梅迪库斯.德国债法分论[M].杜景林,卢谌译.北京:法律出版社,2007:260.

{6}郑爱青.法国劳动合同法概要[M].北京:光明日报出版社,2012:163.

{8}{12}肖进城.用人单位劳动合同责任研究[M].北京:法律出版社,2012:204.

{9}林柏志.我国大量解雇劳工保护法之研究[D].台北:台湾政治大学,2005.

{10}《中华人民共和国劳动合同法》起草小组.《中华人民共和国劳动合同法》理解与适用[M].北京:法律出版社,2013:80.

{11}郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京:中国政法大学出版社,2008:301.

{13}郝晶.解雇预告期的问题与出路——兼论我国《劳动合同法》第40条[J].中国劳动关系学报,2013,(1):44.

{14}[加]A.奥斯特,L.夏莱特著.雇用合同[M].王南译.北京:中国对外翻译出版公司,1995:106.

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