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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
数字经济平台竞争背景下“二选一”行为的理论廓清
【英文标题】 Theoretical Clarification of Exclusive Choosing in the Competition Context of Digital Economy Platform
【作者】 杨东林禹岐
【作者单位】 中国人民大学法学院未来法治研究院{教授}中国人民大学法学院{硕士研究生}
【分类】 经济法学
【中文关键词】 相对优势地位;电子商务法;排他性协议;竞争秩序
【英文关键词】 comparative advantage position; e-commerce law; exclusive agreements; competition order
【文章编码】 2095-3275(2020)02-0066-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 66
【摘要】

由于互联网平台间的激烈竞争,加之媒体的舆论误导,社会各界对“二选一”行为存在一定的误解。对“二选一”行为不能简单地作垄断或不正当竞争的评价,而需考察实施该行为的具体情况,包括行为主体是否具有支配地位或相对优势地位、行为对竞争秩序的影响以及对消费者福利的影响等。在《反垄断法》框架下,“二选一”行为可能构成纵向垄断协议和限定交易行为。而在相对优势地位理论框架下,“二选一”行为可能构成主体利用相对优势地位对相对方施加不合理条件,从而阻碍公平竞争的滥用相对优势地位行为。由于我国现行法中相对优势地位规则的不完备,“二选一”行为无法得到有效规制。因而,需借鉴国外立法经验,在《反不正当竞争法》中增加相对优势地位条款,并制定配套的实施和处罚细则。

【英文摘要】

Due to the fierce competition among internet platforms and misleading media opinion, there is a certain misunderstanding of exclusive choosing in various circles of society. The exclusive choosing cannot be simply evaluated as monopoly or unfair competition, since the specific circumstances of implementation of the behavior need to be examined, including whether the subject has a dominant or comparative advantage position, the impact of the behavior on the competitive order, and the influence of consumer welfare. Within the framework of the AntiMonopoly Law, the exclusive choosing may constitute a vertical monopoly agreement and a restricted transaction. In the framework of comparative advantage position theory, exclusive choosing may constitute the subject’s use of comparative advantage position to impose unreasonable conditions on the relative party, thus constitutes the behavour of abusing comparative advantage position hindering the fair competition. Due to the inperfect rules of comparative advantage status in China’s current law, the exclusive choosing cannot be effectively regulated. Therefore, it is necessary to draw on foreign legislative experiencetoadd comparative advantage clauses to the Anti-Unfair Competition Law, and formulate supporting implementation and punishment rules.

【全文】法宝引证码CLI.A.1289407    
  

一、问题的提出

当前,平台间的竞争日益激烈,手段也日益多样,而在平台为了竞争所采取的多种排除限制行为中,较为常见的一种即是“二选一”行为。对于“二选一”行为,目前并没有准确的概念界定。一般认为,“二选一”行为是指行为主体实施的要求相对方只能选择与自己进行交易合作,或者不与特定的竞争对手进行交易合作的行为。而行为主体之所以实施“二选一”行为通常是因为其较之相对方具有优势地位,即相对方对于行为主体具有交易合作上的依赖性,从而被迫做出选择。随着数字经济的快速发展和互联网行业竞争的日趋激烈,“二选一”行为引起了社会各界的广泛关注,立法亦对此作出了回应,例如《电子商务法》的出台以及《反不正当竞争法》的修订。“二选一”究竟是不正当竞争行为乃至排除、限制竞争行为还是经营自由,学界对此众说纷纭。笔者认为,不能简单地对“二选一”行为作正当或者不正当的评价,而应考察实施该行为的具体情况,包括行为主体的市场地位、该行为对竞争的影响、该行为对消费者福利的影响等。除了传统竞争法理论之外,还可以借鉴域外的相对优势地位理论对“二选一”行为进行分析。此外,在法律适用上,除了传统的竞争法以外,对于电子商务平台实施的“二选一”行为或可适用《电子商务法》加以规制。

二、“二选一”行为的历史源流和舆论误导

近年,“二选一”现象在社会各个领域不断涌现,通过互联网平台企业之间的竞争,越来越多的人开始关注“二选一”。在互联网企业快速发展的今天,“二选一”问题不仅是学术界所聚焦的热点问题,同时也不可避免地成为了媒体极力炒作以吸引大众眼球的对象。因而确有必要对“二选一”这一热点话题进行理论剖析,以消除外界的误解。

(一)“二选一”行为的产生和现状分析

一般认为“二选一”首次出现在2010年发生的“3Q大战”中。在此次竞争冲突中,腾讯在QQ主界面发布《致广大QQ用户的一封信》,宣称“将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”,并且采取了其他技术手段,禁止用户在360浏览器上访问QQ空间。当时QQ软件是国内最大的客户端软件,腾讯公司凭借着聊天工具这一流量入口优势,暗中诱导或者迫使用户卸载360软件,放弃使用360相关产品,属于典型的“二选一”行为。2018年在江苏无锡,美团要求商户及骑手进行“二选一”,商家只要选择入驻滴滴外卖平台就会被美团“封杀”,商户如果在滴滴外卖上开设店铺,就可能被美团方面强行下架;即使后来重新上架,店铺的排名也会被降到后排,美团通过各种方式迫使商户在平台之间做出排他性选择。同年,今日头条和腾讯两家互联网企业为争夺流量展开了一系列竞争,腾讯开始在微信、QQ等软件内部阻碍、屏蔽来自“头条系”软件的内容分享。由于微信和QQ事实上已经成为国民进行网络社交的重要入口{1},遭受内容屏蔽对于今日头条旗下产品的推广产生了极大的负面影响,腾讯的“二选一”行为并不针对商家而是直接针对终端用户。此外,腾讯旗下的QQ音乐与网易云音乐、虾米音乐等在网络音乐领域的竞争,也明显带有“二选一”的色彩。通过微信这一流量入口屏蔽网易云音乐、虾米音乐等非腾讯系音乐平台,使得QQ音乐获得了大量的用户。实施该行为前QQ音乐已经占有了网络音乐市场近一半左右的用户,但腾讯公司仍选择通过屏蔽阿里系的天天动听和虾米音乐及网易云音乐通过微信进行分享的接口等方式和手段,让使用非腾讯系网络音乐平台的用户无法将来自该平台的音乐分享到微信,使得网易云音乐、虾米音乐等非腾讯系音乐平台的很多用户被迫选择QQ音乐,借此增加QQ音乐的活跃用户,争夺用户注意力。

近些年愈演愈烈的京东与天猫之间的电商平台竞争更是将“二选一”这一争议行为推向了高潮,京东一方声称自2013年以来,天猫及其背后的阿里集团实施各种手段通知在天猫商城开设店铺的以服饰、家居为主的众多品牌商家不得参加京东商城的618与双11等促销活动,禁止在京东商城开设店铺进行经营,只能在天猫商城一个平台开设店铺,否则将对商家进行降权处理,也即将其商品在搜索排名中调后,甚至直接使用户无法搜索到其商品,导致大量商家由于无法忽视天猫平台所带来的巨大收益而被迫选择关停其京东商城上的店铺。

实际上,近年来在互联网行业屡见不鲜的“二选一”行为在线下反而更为常见。以咖啡行业为例,新晋品牌瑞幸咖啡指控星巴克,称接到多家机器设备、包装包材、食品原料等供应商的消息{2},星巴克要求供应商站队并停止向瑞幸咖啡继续供货。除此之外,在大型的地产开发业、超级市场、餐饮服务业、服装制造和销售业等社会各行各业都广泛存在着“二选一”行为。

(二)“二选一”行为的舆论误导

企业间不断升级的竞争冲突使得原本存在于企业之间的“二选一”问题进入大众的视野,导致“二选一”从一种行业现象变成了大众媒体过度炒作的对象。媒体为了迎合读者的口味,为了获取更多的点击量与阅读量,会刻意对“二选一”现象进行片面的、容易引起争议的报道;且在语言风格上,一改传统的报道风格,而更喜欢采用一些俗语和流行语。

“二选一”这一概念更多的是由媒体在报道互联网平台竞争的新闻中所使用的一个通俗易懂的说法,其对于事件的概括较为片面,报道也具有一定的偏向性。有些媒体在报道中偏重“二选一”行为可能遏制竞争并导致垄断,降低社会整体利益,且对于消费者权益也会造成不同程度的侵害;新兴产业的从业企业出于获取更多客户的目的,也会习惯性地采用“二选一”或其他手段阻止客户同时使用多个平台。另一些媒体则一味强调“二选一”行为是商业惯例,属于正常的商业行为,例如天猫只是用规模优势换取更多商家合作,用流量来稳定优质货源,籍此提供给用户更多货品,是再正常不过的市场行为。

然而,媒体在新闻炒作过程中却忽略了“二选一”背后的实质问题:

第一,“二选一”并非法律上的概念,其也不具有确定性内容,然而媒体只关注“二选一”在市场竞争领域中的影响,却往往忽略了近年来我国数字经济和平台经济快速增长的现实。

《中国数字经济发展与就业白皮书(2019年)》显示:2018年我国数字经济总量达到31.3万亿元,2018年我国数字经济名义增长20.9%,占GDP比重超过1/3,达到34.8%,占比同比提升1.9个百分点。数字经济是我国经济发展的支柱,是国民经济发展的重要推动力,其以数据作为新型生产要素,有效整合资本、土地、技术等传统生产要素,不仅能够重塑产业新格局,促进经济结构优化升级;也能够重构国际竞争格局,使我国在新一轮国际竞争中占据有利地位。

而我国平台经济作为新经济的一种重要形态,为产业的发展带来了巨大的积极影响,有利于促进资源的开放共享,模糊产业的边界,实现产业的跨界融合。尤其是互联网、新技术(人工智能、大数据等)与传统产业的融合{3},极大推动了产业生态创新,激发了大量的新业态。正是因为数字经济和平台经济在我国经济发展中的重要作用,《电子商务法》也为其创新发展留足了空间。法律对于市场行为既不能放任不管,也不能过度监管以致压抑市场主体的创造性和行业发展活力。

第二,“二选一”行为不一定构成垄断,其是否涉嫌违法,除了综合考察缔约双方是否基于自主自愿意志,是否在缔约或交易过程中存在强迫行为之外,也应重点考察是否对消费者福利带来不利影响。果然是京城土著

保护消费者利益是反垄断法的主要目的之一{4},在评价“二选一”行为的时候,应当更多地站在消费者利益角度去考量其是否违反相关法律规范。一般而言,直接针对消费者和用户的“二选一”行为,因为存在侵犯消费者自主选择权之可能,应对其严格约束。例如前述腾讯利用微信的流量入口优势屏蔽非腾讯系音乐平台分享链接,迫使用户选择使用QQ音乐的行为直接指向网络音乐市场中的用户,应当依法受到制约。而针对商家的“二选一”一般不涉及消费者选择,也较少对消费者福利造成不利影响,相反消费者还能享受到低价竞争所带来的好处,在此情形下的独家交易可以视为一种正常的商业安排。因此,“二选一”并非必然违法,需要执法部门基于专业知识进行综合判断、考量,而广大媒体盲目跟风炒作会导致大众对原本正常的竞争行为产生误解,甚至可能影响到执法、司法机关的判断。

目前我国互联网行业的发展速度极快,因而对于不断变化发展的市场主体竞争行为的判断需要保持一定谦抑性。且当前我国竞争文化尚未成熟,司法实践经验不足,媒体的片面解读和过度宣传容易导致大众陷入认识误区,引发不必要的混乱。

三、“二选一”行为的理论廓清

“二选一”行为引发的一系列现象,反映了互联网竞争市场存在着诸多乱象。而媒体的过度宣传和误导,更是加深了大众对“二选一”现象的误解。鉴于此,笔者基于客观中立的立场,从反垄断法和电子商务法中市场优势地位这两个角度对“二选一”行为作一定的理论分析。

(一)《反垄断法》框架下对“二选一”行为的分析

从反垄断法角度来说,“二选一”行为表现为排他性协议。一般而言,在法律上认为传统的排他性协议是正当的,属于一种正常的商业行为,此类协议可以帮助企业更好地实现商业目标,获取商业价值,是企业在市场竞争中惯常采用的一种合法竞争手段。排他性协议以合同的形式存在于双方当事人之间,有助于加强协议双方的义务,有效稳定供应渠道、最小化搭便车行为,有助于提升产品和服务的质量,保证消费者得到更好的消费体验。因此,排他性协议违反《反垄断法》,可能涉嫌两类行为,一类是限定交易,一类是纵向垄断协议{5}。

限定交易指的是交易一方要求相对方只能与自己进行交易,而不得与其他人进行交易的行为,该行为作为滥用市场支配地位的一种类型化行为,其成立前提是实施主体需要在相关市场中处于市场支配地位。具体而言:第一,如果企业不具有市场支配地位,其限定交易的目的难以实现,交易相对方完全可以不接受其附加的限定条件,转而寻求与其它交易方合作,接受其认为最具合理性的交易安排。第二,就影响范围而言,不具有市场支配地位的企业即使实施了某种限定交易行为,由于其不具有支配地位,市场占有率较低,因而其影响范围也较为有限,也就无法成为反垄断法所规制的对象。

鉴于以上两点,限定交易行为必然要求实施主体在相关市场领域中具有市场支配地位,否则很难被评价为垄断行为而受到反垄断法调整。当然,即使企业在相关市场中处于市场支配地位,其是否构成滥用市场支配地位依然需要结合具体情况进行分析,排他性协议并非一定会对市场公平竞争产生负面效应,其也会产生诸多有利竞争之效果。因而不可简单地认为限定交易行为一定违法。

此外,互联网平台企业滥用市场支配地位的认定也有其特殊性,需要关注数据市场,关注平台自身的结构特征{6}。互联网平台是典型的“双边市场”,参与者越多会吸引到更多的参与者。双边市场的商品或服务提供者的效益随着购买者数量的增长而增长,反之亦然{7}。电商平台通过各种方式和手段拥有大量消费者,而众多的消费者吸引了大量的优质商家,越来越多的优质商家又能吸引更多消费者在平台购物,平台在拥有大量商家和消费者之后,通过向商家收取技术服务费和在APP启动页面加载广告等方式实现盈利。海量用户和良好的数据资产将成为未来互联网企业的核心竞争力{8}。因而在界定相关市场的时候需充分考虑互联网平台的特性,在准确界定相关市场的基础上判断企业是否具有市场支配地位。

就目前状况而言,由于在认定互联网平台经营者市场支配地位方面的困难,经营者主体之间存在的排他性协议难以被认定为反垄断法上的限定交易行为,但其或可通过纵向垄断协议加以规制。排他性协议以协议的方式存在,使得行为人与被限制方之间存在着一种合同关系,这种双方合意的行为符合纵向垄断协议的形式要求,当其产生排除、限制竞争的负面效果时,则可适用我国《反垄断法》中规制纵向垄断协议的相关规定。

(二)“相对优势地位”框架下对“二选一”行为的分析

无法认定具有市场支配地位的企业可能具有相对优势地位,并且存在滥用其市场优势地位而为不正当竞争之可能。

1.相对优势地位的历史沿革。相对优势地位理论源起日本,在20世纪50年代初,二战之后的日本,大范围的经济萧条在全国蔓延,国内规模较大的企业经营者出于转移其经营风险需要,迫使存在交易关系的中小企业经营者接受明显不合理的诸多交易条件,此行为直接导致大批中小企业发生严重经营危机,乃至倒闭。由此,为了保护中小企业的合法权益,日本政府于1953年对《独占禁止法》进行修改,该法19条明确规定:“事业不得实施不公平的交易方法”,且增列了第2条第9项第5款“不当地利用自己的交易地位”的禁止规定{9}。此外,日本公正交易委员会颁发《不公平交易方法》的一般指定第14项,用以明确上述第2条第9项第5款中关于滥用相对优势地位的违法行为类型{10}。

2.相对优势地位的规范理念。学界就是否应对滥用相对优势地位行为进行规制存在分歧。反对的观点认为,基于企业对自身利益最大化的追求,双方当事人在市场交易地位不对称情形下产生的分配不均衡,应属于一般交易的常态,当事人一方若认为交易条件明显不利,基于自由意志拒绝交易即可。且竞争法的目的在于保证市场自由竞争和公平竞争秩序,实现资源分配效率和社会效益的提升,而对其加以规制可能会损害该目的的实现。

但就日本立法理论和实践来看,对滥用相对优势地位行为确有进行规制的必要。在市场经济活动中,当事人双方基于长期良好合作或者彼此足够信任而发展出来的继续性交易关系,会为双方带来稳定供需、节省成本、强化供应渠道、最小化搭便车行为等共同利益。然而,当事人一方若是过度依赖此交易关系,致使相对方取得了相对优势地位,则相对方出于转移交易风险的需要,可能会强迫其接受一系列不平等或不合理的交易条件。就交易的现实而言,当事人一方的过度依赖主要是出于避免重大利益损失的考虑。而造成此种利益损失主要有两方面的因素:第一,对于当事人一方而言,为获得短期利益,单方面停止继续性交易关系,其行为必将破坏市场主体间的信赖关系,将会导致其信誉受损,因而更加难以在市场上寻找替代的交易伙伴。第二,从经济学角度来讲,当事人在当前交易中,为完成该交易所准备的生产工艺、机器设备、市场信息等可能无法适用于其他交易,也即无法以现有的生产条件与相对人以外的其他人开展交易,此为“人质”效应,使得当事人无法轻易更换交易对象,否则将会承受不必要的损失。

此外,日本《独占禁止法》的立法目的是“促进公平且自由的竞争”以及“确保一般消费者的利益,并促进国民经济民主的健全发展”。为保障一般消费者的权益,以及交易中相对弱势方的利益,当市场机制在资源分配过程中失灵的时候,需引入公权力对那些具有相对优势地位的市场主体的行为进行一定程度的制约,确保社会整体的健康发展。

3.相对优势地位的构成要件。基于笔者对日本有关法律的分析,其所规制的相对优势地位的构成要件可以分为形式要件和实质要件。

(1)形式要件:第一,优势地位。根据日本理论通说,优势地位的取得仅考虑经营者一方较之他方具有相对优势性,不以经营者具有极高的市场占有率和市场支配力为基础。而在认定标准上,需从经济依赖性的角度衡量,即当事人一方如果无法与相对方继续维持交易关系,可能会导致自身经营面临损失和困境,所以对于相对方提出的明显不公平或不合理的交易条件,只能被迫接受。第二,正常的商业习惯。滥用优势地位的认定需考虑经营者之间的交易行为是否属于正常商业习惯,而交易行为是否属于正常的商业习惯,一般应从公平竞争秩序的维持角度加以判断,经营者之间的交易行为若无法对公平竞争秩序产生促进和维持作用,即使其已属于普遍存在的商业习惯,也不属于正当的商业行为。第三,滥用行为。是否存在滥用优势地位的行为,其评价和认定标准需考虑经济合理性,考量经营者一方给予相对方交易条件的具体情况,即该交易条件是否使得交易双方存在权利与义务的不平等状况,是否导致交易相对人承受着巨大的经营风险。

(2)实质要件:一般而言,优势地位的实质要件需从公平竞争阻碍性出发,即经营者之间的竞争行为产生了阻碍公平竞争的效果,该效果不以已经发生阻碍公平竞争为条件,只要出现相当程度具有限制竞争的抽象危险即可。评价行为是否阻碍公平竞争,首先需明确维持公平竞争的几个条件:第一,经营者之间竞争自由,未妨碍其他经营者进入市场。第二,经营者依照正当的竞争手段,建立良好的竞争秩序。第三。市场主体的选择与决定权,即在交易中,市场主体一方是否有交易对象以及交易内容的选择权和决定权{11}。凡是有侵害上述三条件之一的行为,该行为即被认定为具有公平竞争阻碍性。滥用相对优势地位行为的危害有以下几点:第一,市场中出现的滥用相对优势地位行为损害了市场中的公平竞争{12},行为者利用优势地位强迫交易的相对方接受不公平、不合理的交易条件,损害相对方的利益,属于典型的榨取行为;第二,此种榨取行为又加强并稳固了行为者的经济优势地位,更加剧了不公平的竞争状态,与此同时,被榨取者的竞争地位相应地削弱,处于竞争劣势。因此,滥用优势地位行为对公平竞争秩序的建立造成了极大阻碍。

4.“二选一”行为的相对优势地位分析。经营者与消费者都享有是否进行交易、如何进行交易的自由选择权,只有当这种自由选择权受到不当侵犯的时候,才存在对公平竞争产生阻碍的情形。而这个侵犯自由选择权的行为就是基于交易中相对优势地位所产生的。“二选一”行为是否属于滥用相对优势地位行为应按照其是否具有公平竞争阻碍性来加以认定。如果实施“二选一”行为的主体不具有市场支配地位,但利用交易中相对优势地位,强迫交易相对方实施指定的交易行为或者附加不合理的义务,则其就有可能构成滥用相对优势地位,从而应


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈永伟.“头腾大战”中那些让人头疼的问题[J].中国中小企业,2018,(7):34.

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{13}刘继峰.商品零售中滥用优势地位行为的法律调整——兼评《反不正当竞争法(修改稿)》之完善[J].中国流通经济,2012,(6):110

{14}王永强.网络平台:市场规制主体新成员——以淘宝网电商平台为例的阐述[J].经济法论丛,2014,(2):57.

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