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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
行政黑名单的法律性质及规制研究
【英文标题】 Research on the Legal Nature and Regulation of Administrative Blacklist
【作者】 张鲁萍【作者单位】 西南政法大学行政法学院{讲师,博士}
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政黑名单;法律性质;实践运行;法律规制
【英文关键词】 administrative blacklist; legal nature; practical operation; legal regulation
【文章编码】 2095-3275(2020)02-0020-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 20
【摘要】

作为信息规制的一种方式,行政黑名单制度有利于促进行政审批制度改革,提高行政执法效率,亦与国家治理现代化的理念相契合。作为尚处于探索中的一项新制度,行政黑名单在设立、运行、救济等方面面临合法性、合理性困境,需要从立法、行政、司法规制等方面着手,解决相应的法律问题。与此同时,还需通过完善征信制度,优化信息共享以及建立多元互动机制,共同促进黑名单制度的可持续发展。

【英文摘要】

As a way of information regulation, the administrative blacklist system is conducive to promoting the reform of the administrative approval system, improving the efficiency of administrative law enforcement, and also in line with the concept of state governance modernization. However, as a new system still under exploration, the administrative blacklist encounters a crisis of legitimacy and rationality in terms of establishment, operation, and relief, so it is necessary to start from the aspects of legislation, administration and judicial regulation to solve the corresponding legal problems. At the same time, it is necessary to promote the sustainable development of blacklist system by perfecting credit information system, optimizing information sharing and establishing multiple interactive mechanism.

【全文】法宝引证码CLI.A.1289411    
  

自2014年国务院《政府工作报告》明确提出:“对违背市场竞争原则和侵害消费者权益的企业建立黑名单制度,让失信者寸步难行,让守信者一路畅通”以来,我国从中央到地方,从行政机关到司法机关,从公权力主体到私权利主体,都在构建或尝试构建不同行业不同领域的黑名单制度。其中由行政机关所发布的黑名单更是遍布了行政管理的各个领域。截至2018年7月,各级税务机关累计公布税收违法“黑名单”案件11667件,累计限制政府性资金支持8303户,限制融资授信8463户{1}。而截至2019年6月底,全国经营异常名录实有市场主体518.97万户,严重违法失信企业名单实有54.17万户,失信企业的信息被推送至各相关部门,推动形成“一处失信、处处受限”的局面{2}。作为风险预警和失信惩戒机制的一种重要方式,行政黑名单的运用在防范风险、促进信息公开、督促相对人履行义务等方面具有重要价值。与此同时,该制度涉及的法律问题亦非常复杂,若运用不当,亦会侵害行政相对人权益,降低政府公信力。尤其是2019年6月1日施行的《公务员法》将“被依法列为失信联合惩戒对象的”排除在了公务员录用的范围之列,更是引起了社会各界对其合理使用的关注。

学术研究应当回应现实需要,在行政黑名单被频繁运用,引发关注的同时,学界也积极展开了相应的研究。纵观当前研究,主要基于以下几种视角:第一,探讨行政黑名单的性质[1],第二,对专门领域的行政黑名单进行研究[2],第三,分析行政黑名单引发的法律问题[3]。已有的研究成果为我们了解行政黑名单及其可能涉及的法律问题提供了思路,也为该主题研究的进一步开展奠定了较为扎实的基础。与此同时,需注意的是,对于尚处于探索中的一项新制度,现有的研究还不够深入。虽然很多学者都意识到了行政黑名单存在的法律风险,但更多还是停留在合法性的理论层面,没有深入到该制度在不同领域、不同阶段可能面临的现实问题,并提出具有针对性的完善建议。基于此,本文在对行政黑名单的行为属性予以理性、客观分析的基础之上,挖掘该制度在实践运行中遭遇的困境,进而提出相应的完善路径。

一、行政黑名单法律属性及功能

当前,作为信息规制方式之一的行政黑名单被运用于行政管理的各个领域,那么,什么是行政黑名单?在行政法体系中如何对其进行定位?产生这一制度实践的缘由何在?这是对其进行有效规制的前提,亦是争议较大的地方。

(一)行政黑名单的法律属性

通过对行政黑名单运行实践的分析,我们认为,行政黑名单是指行政机关及其法律、法规授权的组织将严重违法失信的自然人、法人或其他组织列入黑名单,并向社会公布,实施信用约束、联合惩戒等措施的行为。自行政黑名单被运用以来,学界就对其行为性质展开了激烈的讨论,形成了多元化的观点。有学者认为行政黑名单是一种信用信息共享机制,是政府规制的一种信息手段{3};有学者在对行政黑名单分类的基础上,认为惩戒性行政黑名单最接近于行政处罚,警示性行政黑名单最接近于行政指导,备案类行政黑名单是一种内部行政行为,普法类行政黑名单不构成行政行为{4};有学者从过程性行政行为角度来解构行政黑名单,将行政黑名单区分为拟列入行为、列入行为、公布行为和惩戒行为,并将拟列入行为视为准备行为,列入行为依照有无“列入决定”,分别属于具体行政行为和内部行政行为,面向当事人和社会公众的公布行为属于行政事实行为,惩戒行为定性为行政处罚{5};与此相对应,有学者直接将行政黑名单认定为行政处罚{6}。众说纷纭的学术观点在揭示这一制度复杂性的同时,也为我们了解行政黑名单提供了更为多元的视角。的确,不同于传统“命令—控制”型行政行为,行政黑名单有其特殊性与复杂性,需要更为精细化的分析。对于这一较为复杂的行为形态,我们至少应该澄清以下两个问题:

首先,行政黑名单是否为独立的行政行为。判断是否属于独立行政行为的核心标准在于其是否直接产生外部法律效果,即行政主体是否通过意思表示,对相对人直接设定、变更、消灭或者确认某种权利义务关系{7}。追踪正在运行的行政黑名单,不难发现其不仅简单地表现为外在的发布程序,更重要的是因发布行为产生的一系列后果。例如,人力资源社会保障行政部门除了将拖欠工资的企业列入“黑名单”外,还将信息纳入当地和全国信用信息共享平台,由相关部门在各自职责范围内依法依规实施联合惩戒,在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、资质审核、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先等方面予以限制。而在药品监管领域,对“药品安全‘黑名单’专栏”中公布的违法生产经营者,食品药品监督管理部门不仅将其记入监管档案,还将采取增加检查和抽验频次、责令定期报告质量管理情况等措施,实施重点监管。无疑,这些均能产生外部效力,符合独立行政行为的判断标准。

其次,行政黑名单是否满足行政处罚的核心要件。明确了行政黑名单属于独立的行政行为后,接下来就需要进一步去认定其属于何种行政行为,特别是它与行政处罚的关系。判断是否属于行政处罚的核心标准在于该行为是否具有制裁性、惩罚性,“在行政处罚的所有特性中,‘制裁性’是行政处罚最本质的特性。”{8}在行政过程论的视域下,行政黑名单的确可以切割成能够产生对内、对外效力的诸多环节与行为状态,但是,在实践中,由于我们更多关注的是能够对外发生法律效力的环节,即公布之后的行为,故,在此,我们主要讨论的亦是该阶段行为的惩罚性问题,尤其是严重失信黑名单的惩戒问题。通过观察当前各领域行政黑名单公布后的效果,我们发现,行政相对人的权益除了会在前述行政领域受到权利限制外,在市场领域,被列入黑名单的当事人会在乘车、信贷、担保、信用卡等金融服务及相关信用消费方面受到影响;在行业领域,行业协会、商会也对失信主体实施惩戒,限制吸收为会员单位等{9}。这些均具有明显的惩罚性,据此,行政黑名单可以纳入行政处罚的范畴。

(二)行政黑名单的主要功能

行政黑名单制度的推行并非毫无成本,其良性运行需建立在完整信息的收集、精准对象的确立、公正透明的程序之上。尽管如此,行政黑名单被运用于各个领域,产生了明显的执法效应,也承载着多种社会功能。

1.作为一种替代性机制,行政黑名单有利于促进行政审批制度改革。自十八届三中全会以来,深化行政审批制度改革成为政府自我革命的“先手棋”和“当头炮”,而取消和下放行政审批权更是改革的重中之重。截至2019年2月27日国务院印发《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》,本届中央政府已经第六批取消和下放行政审批等事项。事前审批制度的改革,在调整政社关系,激发市场活力方面发挥着重要作用,“成为转变政府职能与撬动各项改革的突破口,为推动深层次中国政府体制改革提供新引擎。”{10}在看到审批制度改革成效的同时,不能忽视的是,事前审批只是行政审批的一个组成部分,比审批更重要的是监管。取消和下放行政审批后,国家应当通过有效替代机制的设计,实现事前审批向事后监管的过渡。“如果许可在一个经济体制中被认为既耗费成本又具有市场干预性,那么政府在采取许可制度之前,必须考虑其他能够达成相同制度目标的替代性工具。……许可制度的可能性替代方案包括:什么也不做(Doing-nothing,交由市场或者社会自决),鼓励自我规制,采取类似市场的机制来影响交易行为(例如对于不鼓励的行为征税,对扶持的行为提供补贴),以及用其他非许可的方式实施监管(但这并不排除信息登记的要求)。”{11}在此背景下,行政机关通过制定相关标准和规范,将严重违法、失信的市场主体列入黑名单,并向社会公布,加强了事后监管,在保障市场开放与良性竞争的同时,亦促进了政府职能转变,从事后保障的层面,推进了行政审批制度的改革。

2.作为一种联合惩戒方式,行政黑名单有利于提高执法效率。在现代社会行政任务日益繁重与执法力量有限的现实矛盾下,需要我们不断寻求“着眼于实现行政任务、关注规制策略有效性”{12}的执法方式。作为行政规制体系中的一种信息规制工具,行政机关藉由行政黑名单的发布,运用多部门的信息共享和联合惩戒增加当事人的失信成本,构建防范和减少增量失信行为发生的长效机制,是一种值得探索的新型规制方式。正如有学者所言,与传统单一线性的执法方式所不同的是,行政黑名单通过公布而产生的警示作为,增强了执法的回应性。在此过程中,不仅优化了执法力量,提升执法效果,而且有效地传递合法性判断讯号,促进市场主体自觉实现规制合规,实现了成本控制与效率提升的双重跨越{13}。

3.作为一种多元共治方式,行政黑名单契合了国家治理现代化的理念。长期以来,行政机关习惯运用行政处罚、许可、强制等“命令—控制”型的方式来对社会组织和个体施加影响。从执法效率的角度来看,这种方式的优点不必多言。但在国家治理现代化的背景下,这种传统等级式的治理方式忽视了政府与老百姓间的互动融合关系,造成了两者间的对立,不利于和谐社会目标的实现。相反,行政黑名单的运用不仅增强了政府在公共行政中的灵活性和回应性,也契合了国家治理现代化场景下多元主体共治的精神:行政机关通过黑名单的公布,直接限制失信人的特定权益;公民借由信息公开知悉黑名单后,会失去对失信者的信任,进而拒绝参与相关活动或进行资金支持,潜在地给经营主体带来压力;大众媒体则通过广而告之的方式引发社会关注,也能够对失信人产生警示作用,倒逼失信人自律。如此,多元主体全方位、全角度的参与,致使被纳入“黑名单”的组织与个人受到足够的惩戒,甚至“寸步难行”{14}。

二、行政黑名单的实践运行及其制度风险

虽然行政黑名单制度的产生有其扎实的现实基础,但作为尚处于探索阶段的一项制度,必不可少地会面临很多法律困境甚至风险,揭示与澄清这些困境与风险是实现行政黑名单可持续发展的前提。基于此,本文按照事前设立、事中运行、事后救济的顺序,将每一阶段可能存在的问题、遭遇的风险一一澄清。

(一)行政黑名单设立的合法性危机

作为一种新型规制方式,行政黑名单的产生是从无到有的过程。根据“法无授权则禁止”的原则,要实现该制度实践的合法化,首先要解决设定问题,而当前很多领域的黑名单均面临着规范依据的赤字风险,挑战着该制度的合法性。

1.有违法律保留原则。如前所述,行政黑名单是一影响当事人权益的侵害性行政行为,应当有明确的法律依据对其进行规范。然而,当前,只有在为数不多的法律,诸如《环保法》[4]《安全生产法》[5]中明确黑名单制度,更多领域的行政黑名单处于立法规制真空状态,或者是仅仅通过规章,甚至规章以下的规范性文件来进行规范。

作为规范立法活动根本大法的《立法法三年不开张,开张吃三年》早就通过绝对法律保留与相对法律保留原则来形塑较为清晰的立法秩序。根据《立法法》第条、第条的规定,至少应由国务院的行政法规来对公民、法人或者其他组织合法权益产生影响的事项进行设定,规章以及层次更低的规范性文件无权设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的事项。故此,当前主要由规章以下的规范性文件来设定特定领域的行政黑名单制度有违法律保留原则。具有惩罚性特质的行政黑名单之创设除需符合《立法法》的规定外,也应遵循《行政处罚法》的设定规则。根据《行政处罚法》第条[6]的规定,应当通过法律、行政法规来对新型行政处罚种类进行设定,而当前主要由规章以及规范性文件来设定各领域的行政黑名单明显违法。

2.有违禁止不当联结原则。从规制效果的角度来看,“一处违法,处处受限”的制度设计在倒逼行政相对人履行义务方面能够产生立竿见影的效果,但基于合理性的视角,我们需要反思,这是否会违反禁止不当联结原则?所谓不当联结禁止原则是指行政机关行使公权力,从事行政活动,不得将不具事理上关联的事项与其所欲采取的措施或决定相互结合,尤其是当行政机关对公民课以一定的义务或负担时,其采取的手段与所追求的目的之间,必须存有合理的联结关系。与蕴含“恣意禁止”精神的比例原则一般,禁止不当联结原则旨在防止国家机关滥用其权力,以免国家权力不当扩大,漫无边界{15}。通过对现有行政黑名单的规范分析,我们发现,在权利限制上,存在以下两方面的问题:第一,缺乏标准,对失信人的权利限制比较随意。例如,在中央层面,《社会保险领域严重失信“黑名单”管理暂行办法(征求意见稿)公开征求意见》规定被列入社保“黑名单”的将在政府采购、交通出行、招投标、生产许可、资质审核、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先等方面予以限制,几乎覆盖了生产经营的所有领域。在地方层面,《浙江省住房城乡建设领域失信“黑名单”管理办法》明确被公布“黑名单”的失信主体将在行政审批、融资授信、政府采购、招标投标、奖励扶持、市场准入、评先评优等管辖工作中被依法限制。《深圳市公共信用信息管理办法》则规定,拒不拆除或者逾期不拆除违建,食品药品、生态环境等严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为人将受到限制出境和限制购买不动产、乘坐飞机、乘坐高等级列车和席次、旅游度假、入住星级以上宾馆等惩戒。不同领域失信人在不同方面遭遇权利限制的缘由为何,相关立法没有说明,存在随意限制之嫌。第二,限制过当,失信人的权利限制处于“超标”状态。

3.有违法治统一原则。由于当前中央对行政黑名单没有进行统一立法,只能由各地、各部门进行自我探索,这导致行政黑名单的具体制度存在规定不一的问题。第一,发布主体不一。所谓发布主体是指谁有权来发布行政黑名单,根据国家发改委、中国人民银行联合发布的《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》,享有黑名单发布权的应为县级以上国家机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织。但在实践中,行政黑名单的发布主体非常随意,混乱。除了行政机关、法律法规授权的组织外,很多行业协会也在行使着发布权。例如,重庆市国土资源房屋评估和经纪协会通报了第一批违规机构及中介人员,其中违规中介人员记入失信“黑名单”,两年内不得参加房地产经纪人职业资格考试。而从2018年8月31日起,成都市工商局将指导成都市电子商务协会,对成都市电子商务经营主体中涉及提示、警示及预警的企业进行信用整顿,失信企业将在市政府采购中心、市工商局、市商务局等部门被“黑名单锁定”,同时在采购资格、政府补贴资格等方面受到限制{16}。黑名单发布主体的多元在揭示这一制度被广泛运用的同时,也从另一个侧面表明,其运行正呈现一种泛化趋势,体现了一“黑”就灵的行政管理惯性思维,一定程度上夸大了黑名单制度的监管功能,助长了监管依赖{17}。第二,期限规定不一。所谓行政黑名单的期限是指被列入行政黑名单权利受限的时间,当前各领域对行政黑名单的设定期限较为随意,规定不一。例如安监总局将联合惩戒和“黑名单”管理的期限规定为1年,《国家发展改革委办公厅关于进一步完善行政许可和行政处罚等信用信息公示工作的指导意见》将涉及严重失信行为的行政处罚信息公示期限规定为3年,文化部经营主体被列入黑名单的期限规定为5年。在以上部门对黑名单期限进行一刀切式的规定外,还有一些部门试图进行动态调整式的时限设定[7]。列入黑名单的时间设定不是简单的数字选择问题,期限的长短直接影响着行政相对人的权益。然而,当前不同领域黑名单期限设定不一的依据何在?有无经过充足的论证?这些都没有明确。在缺乏统一社会征信法的当下,各领域探索不同的披露期,以区别对待不同主体的不同信息固然有其必要。但在探索的过程中,需要通过科学的论证、民主化的决策方式来确保期限设定的合理。第三,认定失信人的标准不一。科学、统一的认定标准是保障行政黑名单公平、公正的前提。纵观当前的规范依据,从中央到地方,标准设置随意、不一的问题也比较严重。

(二)行政黑名单运行的程序粗疏

在获得规范依据后,行政黑名单就进入到运行环节,完整意义上的行政黑名单之运行涵盖列入、发布、修复、移除等多个环节,其中最核心的两个环节即行政黑名单的列入和修复。

1.名单列入。社会组织一旦被列入“黑名单”,就会在日常运行、市场准入、承接公共服务等方面受到重大限制,这就要求主管机关在名单正式公布前要足够细致、足够审慎,并且要履行告知、听证等诸程序,防止出现乌龙事件。仔细阅读当前各领域行政黑名单的规范依据,我们发现,公布程序的规定比较粗疏:有些领域并没有明确规定告知程序,例如,《海南省儋州市文化体育领域诚信红黑名单管理办法》第十七条仅规定:“向涉嫌严重违法经营主体下达《行政处罚事先告知书》时,应当提示其可能被列入黑名单的风险。”有些领域虽然规定告知程序,但未确立较为正式化的听证程序,例如,《人力资源社会保障部关于印发〈拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法〉的通知》第六条规定:“人力资源社会保障行政部门将用人单位列入拖欠工资‘黑名单’的,应当提前书面告知,听取其陈述和申辩意见。核准无误的,应当作出列入决定。”正是由于缺乏明确的规范指引,实践中,行


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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