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【期刊名称】 《法律适用》
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》条文释评
【作者】 杨立新【作者单位】 天津大学法学院{卓越教授}
【分类】 侵权法
【中文关键词】 医疗损害责任;纠纷案件;审理;司法解释;释评
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 38
【摘要】 2017年12月14日开始施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》,是一部非常重要的有关《侵权责任法》的司法解释,是对该法第7章“医疗损害责任”司法适用中的具体问题所作的解释。其中包括《司法解释》的适用范围和医疗损害责任纠纷案件当事人、医疗损害责任纠纷案件的举证责任分配及具体规则、医疗损害责任纠纷案件中的责任鉴定与专家辅助证人、医疗损害责任纠纷案件的责任认定、医疗损害责任纠纷案件的损害赔偿数额确定等,都作出了明确的规定。这一司法解释对于在司法实践中正确适用-《侵权责任法》,调整医疗机构及其医务人员与患者之间因医疗损害发生的责任关系,促进医患关系的协调发展,将会发生重要的指导作用。
【全文】法宝引证码CLI.A.1233989    
  
  自2017年12月14日起施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释(2017)20号,以下简称《司法解释》],自《中华人民共和国侵权责任法》实施之后就开始起草,历经7年,经过反复打磨,终于在2017年12月13日公布。这是对《侵权责任法》第7章“医疗损害责任”规定作出的权威、全面的司法解释,既有程序法的内容,也有实体法的规范,具有重要的理论价值和实践意义。笔者曾经参与过对《司法解释》草案的起草工作,在本文中对《司法解释》条文的含义和具体适用问题,提出个人的理解意见。
  一、《司法解释》的适用范围和医疗损害责任纠纷案件的当事人
  《司法解释》的第1条至第3条,规定的是《司法解释》的适用范围,以及医疗损害责任纠纷案件当事人的法律适用问题。
  (一)《司法解释》的适用范围
  《司法解释》第1条规定:“患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构,医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件,适用本解释。”“患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件,适用本解释。”“当事人提起的医疗服务合同纠纷案件,不适用本解释。”这是对适用《司法解释》的医疗损害责任纠纷案件范围的规定。
  1.《侵权责任法》第7章规定的医疗损害责任纠纷案件
  《司法解释》第1条第1款规定的医疗损害责任纠纷案件,与《侵权责任法》第7章规定的医疗损害责任的范围一致,即法律明文规定的医疗损害责任纠纷案件。
  对《侵权责任法》规定的医疗损害责任,我在立法过程以及在立法后的研究中,认为包括四种医疗损害责任,即医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任和医疗管理损害责任。四种医疗损害责任的具体内容是:
  医疗伦理损害责任,是医疗机构和医务人员违背医疗良知和医疗伦理的要求,违背医疗机构和医务人员的告知或者保密义务,具有医疗伦理过失,造成患者人身损害或其他合法权益的损害,应当承担侵权损害赔偿的医疗损害责任。
  医疗技术损害责任,是医疗损害责任的基本类型,是医疗机构和医务人员在医疗活动中,违反医疗技术的高度注意义务,具有违背当时的医疗水平的医疗技术过失,造成患者人身损害,应当承担侵权损害赔偿的医疗损害责任。
  医疗产品损害责任,实际上就是在医疗过程中发生的产品责任,是医疗机构在医疗过程中,使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及不合格的血液等医疗产品及准医疗产品,造成患者人身损害,医疗机构和医疗产品生产者、销售者或者血液提供机构应当承担侵权损害赔偿的医疗损害责任。
  医疗管理损害责任,在《侵权责任法》第7章中没有明确列出,包含在该法第54条之中,是医疗机构和医务人员违背医政管理规范和医政管理职责的要求,具有医疗管理过失,造成患者人身损害、财产损害,应当承担侵权损害赔偿的医疗损害责任。[1]
  《司法解释》第1条第1款在有关责任主体的规定中,分为两个层次:前一个层次是“医疗机构”,后一个层次是“医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构”。在以医疗机构作为单一责任人的医疗损害责任纠纷案件中,包括医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗管理损害责任的纠纷案件。在以医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构作为责任人的医疗损害责任中,是医疗产品损害责任纠纷案件,在其责任人中也包含医疗机构。
  2.在美容医疗机构和医疗机构的医疗美容科室受到损害的纠纷案件
  对于在医疗美容实施过程中发生的损害责任,是否适用《侵权责任法》第7章医疗损害责任的规定,存在争论。主要争论的不是在医疗机构的医疗美容科室发生的人身损害纠纷,而是就美容发生的损害赔偿纠纷,包括在医疗美容机构以及一般的美容机构,是否适用医疗损害责任的规定。医疗美容损害责任纠纷案件发生在两种场合,一是专门的医疗美容机构,二是在医疗机构开设的医疗美容科室。不论在上述哪种场合,凡是发生医疗美容损害责任纠纷的,其前提都是通过医疗手段进行美容。医疗美容机构是须经医疗行政主管部门批准的,否则不能进行医疗美容。因此,医疗机构开设的医疗美容科室就是医疗机构的分支机构;而医疗美容机构则是经过批准的准医疗机构。在上述医疗美容活动中发生的医疗美容损害赔偿责任纠纷案件,当然是医疗损害责任纠纷案件,应当适用《侵权责任法》第5章关于医疗损害责任的规定。
  在没有医疗机构资质的一般的美容机构进行美容而发生的损害责任纠纷案件,不是在医疗活动中发生的纠纷,不适用《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定,因而不在《司法解释》的适用范围。本条第2款对此通过适用《司法解释》范围的规定,排除了一般美容机构进行美容造成损害适用《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定,而应当适用《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任规则确定侵权责任。
  3.医疗服务合同纠纷案件不适用《司法解释》
  在民事诉讼中,医疗损害责任纠纷案件和医疗服务合同纠纷案件是两种不同类型的民事纠纷案件。医疗损害责任纠纷案件是侵权责任纠纷案件,适用《侵权责任法》。而医疗服务合同纠纷案件是合同纠纷案件,应当适用《合同法》。尽管医疗损害责任纠纷案件是发生在医疗服务合同领域中的案件,但是由于医疗机构及其医务人员在医疗服务合同的履行中造成患者损害,损害的是患者的固有利益,构成侵权责任和违约责任竞合,符合《合同法》第122条规定,原本患者可以请求医疗机构承担违约责任或者侵权责任,但是,由于《侵权责任法》已经将这种民事责任明确规定为侵权责任,因而医疗损害责任是法定的侵权责任类型,一般都依照《侵权责任法》提起诉讼。尤其是《民法总则》已经将所有的民事法律关系的诉讼时效都规定为3年,违约责任和侵权责任在这一点上已经完全一样,选择医疗服务合同的违约责任解决患者固有利益的损害赔偿已经没有优势。如果仅仅是在医疗服务合同的履行过程中发生的违约责任,没有造成患者的固有利益损害,不是医疗损害责任纠纷案件,不在《司法解释》的适用范围之内。
  (二)医疗损害责任纠纷案件的当事人
  在医疗损害责任纠纷案件的当事人中,原告是受害患者;被告通常是医疗机构。尽管医疗损害责任的实际加害人多是医务人员,由于医疗损害责任是用人单位责任的特殊表现形式,[2]因而在通常情况下,医疗机构是被告,不包括医务人员。
  1.同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害纠纷案件的被告
  《司法解释》第2条和第3条规定的是医疗损害责任纠纷案件中的特殊当事人的两种情况。
  《司法解释》第2条规定的当事人,即“患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害,起诉部分或者全部就诊的医疗机构的,应予受理”。“患者起诉部分就诊的医疗机构后,当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的,应予准许。必要时,人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。”
  患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害,患者可以起诉部分或者全部就诊的医疗机构。这一规定契合《侵权责任法》第13条和《民法总则》第178条的规定,究竟起诉部分还是全部医疗机构,是患者本人的权利。在患者起诉部分就诊的医疗机构后,如果当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构作为共同被告或者第三人,符合《民事诉讼法》的规定的,当然可以,例如被诉的医疗机构认为责任人另有他人而申请追加当事人。如果人民法院认为有必要,当事人不申请追加,也可以自己依照职权追加相关当事人参加诉讼。
  2.医疗产品损害责任纠纷案件的被告
  医疗产品损害责任纠纷案件与普通的产品责任纠纷案件的不同之处,就在于医疗机构作为不真正连带责任的责任人之一,与医疗产品生产者、销售者或者血液提供机构共同参加了不真正连带责任法律关系,他们都是《侵权责任法》第59条规定的责任主体。
  针对这种情况,《司法解释》第3条规定:第一,患者因缺陷医疗产品受到损害,起诉部分或者全部医疗产品的生产者、销售者和医疗机构的,应予受理。这符合《侵权责任法》第59条的规定。第二,患者仅起诉医疗产品的生产者、销售者以及医疗机构中的部分主体为被告,也符合《侵权责任法》第59条以及第43条规定的要求。如果当事人依法申请追加其他主体为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。同时,如果确有必要,人民法院还可以依照职权,依法追加相关当事人参加诉讼。不过,医疗产品损害责任的责任形态是不真正连带责任,以起诉其中一个当事人为被告承担责任为常态,因此,最好是不追加其他被告,不必把所有的当事人都起诉作为共同被告。第三,患者因输人不合格的血液受到损害提起侵权诉讼的,在司法实践和理论研究中有一定的意见分歧,主要是争论血液是不是产品的问题。血液当然不是产品,但是《侵权责任法》第59条将血液造成损害与医疗产品造成损害同列在一个条文之中,因此可以将血液认定为准产品,就是准用产品责任规定的非产品,不合格的血液就是准缺陷产品。因此,应当参照适用本条司法解释的前两款规定,对不合格血液的提供者参照缺陷产品的生产者、销售者的规定,列为当事人或者追加为当事人。
  二、医疗损害责任纠纷案件的举证责任分配及具体规则
  在医疗损害责任纠纷案件中,由于医疗机构和患者掌握医疗资讯严重不对称,因此在举证责任分配上具有特殊性,具体表现在:第一,《侵权责任法》第54条明确规定医疗损害责任适用过错责任原则,但是患者确实存在证明的困难;第二,《侵权责任法(草案)》曾经规定了医疗损害责任的因果关系推定规则,即第二次审议稿的第59条:“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的,除医务人员提供相反证据外,推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”[3]这一规则规定的就是举证责任缓和,是一个完全正确的规定。但是由于第二次审议稿在全国人大常委会审议中,一些常委提出批评意见,因此将该条文删除。正因为如此,《司法解释》对于医疗损害责任纠纷案件的举证责任如何进行分配,根据实际情况作了明确的规定。
  (一)医疗损害责任纠纷案件举证责任的分配规则
  对于医疗损害责任纠纷案件的举证责任分配,《司法解释》第4条第1款规定:“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的,应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。”“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据,依法提出医疗损害鉴定申请的,人民法院应予准许。”“医疗机构主张不承担责任的,应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”这一规定确定的基本规则是:
  第一,患者负有证明“到该医疗机构就诊”和“受到损害”的举证责任。医疗损害责任的构成要件,一是医疗机构的诊疗活动,二是患者受到人身损害,三是医疗机构的诊疗活动与患者受到人身损害之间具有因果关系,四是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有过失。在一般的侵权责任纠纷案件中,这四个侵权责任的构成要件都须由原告举证。《司法解释》第4条第1款明确规定,原告只就到该医疗机构就诊和受到损害两个要件承担举证责任,对于因果关系和过失的要件,并没有要求原告须承担举证责任。因此,受害患者作为原告,在诉讼中,须提供到该医疗机构就诊和受到损害两个要件的证据;如果不能举证或者举证不足,应当承担败诉的后果。
  第二,对于医疗机构的过失和因果关系要件,不强制原告承担举证责任。如果患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据,受害患者作为原告也不必然承担败诉的后果,而是可以依法提出医疗损害的鉴定申请,通过医疗损害责任鉴定,确定医疗机构一方是否存在过失,是否具有因果关系。这样的规定,虽然没有明确对医疗损害责任的过失要件和因果关系要件的举证责任倒置或者举证责任缓和,但是,这样的规定基本符合举证责任缓和的要求,弥补了《侵权责任法》在医疗损害责任的因果关系要件规定中的不足,能够保护好受害患者的诉讼权利和实体权利。举证责任缓和的要求是,原告应当首先证明被证明对象的可能性,然后实行举证责任转换,由被告举证证明否认原告提出的证明对象的可能性;能够否认原告证明的可能性的,被告胜诉;不能否认原告证明的可能性的,原告的可能性证明得到确认,原告胜诉。[4]《司法解释》第4条第2款没有明确规定这些规则,只是确定原告依法提出医疗损害鉴定申请的,人民法院应予准许,即通过医疗损害责任鉴定,确定医疗机构的过失和因果关系的要件。尽管这一条文没有明确规定举证责任缓和规则,但是这样的规则基本上体现了这样的要求,能够保护受害患者的权益,也是好的。
  第三,医疗机构主张不承担责任的,应当就《侵权责任法》第60条第1款规定情形等抗辩事由承担举证责任。这个规定不言自明,因为抗辩事由本身就是由被告一方负有举证责任。《侵权责任法》第60条第1款规定的免责事由,一是患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗,二是医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务,三是限于当时的医疗水平难以诊疗。对《司法解释》第4条第3款规定的“等”字应当怎样理解,应当包括其他的抗辩事由,例如意外、不可抗力等。总而言之,凡是主张免责事由的被告,都要对自己的抗辩事由提供证据证明,不能证明或者证明不足的,都不能免除其侵权责任。
  (二)对具体医疗损害责任类型的举证责任分配
  1.违反告知义务的医疗伦理损害责任的举证责任分配
  《侵权责任法》第55条规定的是违反告知义务的医疗伦理损害责任。对于医疗伦理损害责任的举证责任,《司法解释》第5条第1款首先规定,“患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的,应当按照前条第一款规定提交证据。”患者依据《侵权责任法》第55条规定主张医疗机构承担赔偿责任的,应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据,即由原告举证证明这两个要件。
  依照《侵权责任法》第55条规定,医疗机构的告知义务包括三种,简言之,一是一般病情一般告知,二是特殊病情特别告知,三是不宜告知患者的应当告知其近亲属。《司法解释》第5条第2款规定的是第二种情形,即特殊病情特别告知:实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并且取得其书面同意。
  首先,医疗机构应当承担说明义务,说明义务的内容是医疗风险和替代医疗方案等情况。
  其次,应当取得患者或者患者近亲属的书面同意,只有属于《侵权责任法》第56条规定的情形,即因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属同意,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准的除外。
  再次,医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的,人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务,但患者有相反证据足以反驳的除外。书面同意证据,主要是由患者或者患者近亲属签字的医疗风险告知书等,在医疗风险告知书等文书的下方,有患者或者患者近亲属签名同意的意思表示。医疗机构提供了患者或者患者近亲属的书面同意证据,就完成了举证责任,就证明了医疗机构保障了患者以及患者近亲属的知情同意权;不过,即使在这种情形,如果患者有相反证据,足以反驳医疗机构出具的书面同意证据的,则认定医疗机构没有尽到告知义务,应当承担侵权责任。例如,医疗机构出具的患者或者患者近亲属书面同意的证据系伪造,就有这种法律效果。
  2.对推定医疗机构有过错事由的解释
  《侵权责任法》第58条规定的是在医疗技术损害责任中推定医疗机构有过错的事由,共有三项:一是违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定,二是隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料,三是伪造、篡改或者销毁病历资料。在这三种推定过错的情形中,第一种没有理解上的困难(下文还要提到这一条款);只有第二种和第三种情形,即在提供病历资料的不作为即隐匿或拒绝提供,对病历资料违法的积极作为即伪造、篡改或者销毁病历资料中,包括“病历资料”的概念。对病历资料应当怎样解释,存在争论,即病历资料究竟是指主观的病历资料还是客观的病历资料。
  《司法解释》第6条规定:“侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查(治疗)同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。”这里解释的病历资料,既包括客观的病历资料,也包括主观的病历资料。在司法实践中,凡是列入本条第2款的病历资料,都是《侵权责任法》第58条第2项规定的病历资料;除此之外,国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料,也在其中。凡是对上述病历资料,医疗机构采取消极的不提供行为,或者是违法的积极作为行为,隐匿或者拒绝提供,伪造、篡改或者销毁的,都应当推定医疗机构有过失。
  在司法实践中,对于病历资料存在谁享有所有权的争论。有的认为病历资料的所有权为医院,有的认为是患者享有病历资料的所有权。其实,这种争论是没有意义的。病历资料作为一种物,属于动产,当然谁占有谁就享有所有权,医疗机构占有病历资料,当然是其所有权人。从《侵权责任法》的角度研究病历资料,是因为其为书证,且又是由医疗机构保管的,那么,患者对于自己的病历资料就享有必要的权利,这就是《侵权责任法》第61条第2款规定的患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。本条第3款规定:“患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等,医疗机构未在人民法院指定期限内提交的,人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错,但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。”这一规定意味着,患者向法院申请医疗机构提交病历资料,是行使自己的权利。在人民法院指定期限后,医疗机构应当在期限内提交;如果医疗机构未在法院指定期限内提交,就视为拒绝提交病历资料,则推定医疗机构有过错,如果医疗机构能够证明自己具有不可抗力等客观原因的,不作这样的过错推定,仍然采用鉴定的方法确定医疗机构是否有过错。
  3.医疗产品损害责任纠纷案件的证据规则
  《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任,是无过错责任,在其责任构成中无须具备过错要件。这完全是产品责任规则在医疗领域中的适用。《司法解释》第7条规定的是医疗产品损害责任纠纷案件的证据规则,主要包括以下三项内容:
  第一,患者依据《侵权责任法》第59条规定,依照医疗产品损害责任请求赔偿的,应当完成的举证责任:一是应当提交医疗机构在医疗活动中使用了医疗产品或者输人了血液的证据,对此,司法解释省略了医疗机构“在医疗活动中”的条件,这一点必须强调,因为如果不是医疗机构在医疗活动中使用医疗产品或者输人血液,就不存在医疗产品损害责任的问题,而是一般的产品责任。二是受到损害的证据,患者受到的损害应当是人身损害。患者主张医疗产品损害责任,对上述两个要件负有举证责任,不能举证或者举证不足,要承担败诉的后果。
  第二,对于医疗机构在医疗活动中使用医疗产品或者为患者输入血液与患者受有人身损害之间具有因果关系的要件,如果患者能够提供证据证明,当然更好;但是,这个举证并不是强制的责任,因为在很多情况下,患者对此无法举证。因而司法解释规定,患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据,依法申请鉴定的,人民法院应予准许。这个规定意味着,在医疗产品损害责任纠纷案件中,因果关系的举证责任并非必须由患者承担,患者不能证明因果关系要件,也并不就面临着败诉后果,可以向法院申请因果关系的鉴定。对于患者提出的医疗产品损害责任因果关系鉴定的申请,法院必须准许,不得拒绝,因为法院如果拒绝患者提出的医疗产品损害责任因果关系要件的鉴定,将无法认定是否构成侵权责任。
  第三,确认医疗产品损害责任除了上述三个要件以外,最重要的要件是缺陷。在输血造成患者损害的则是血液不合格,因而血液不合格在输血感染的准医疗产品损害责任中,相当于缺陷的地位。在上述三个要件具备的情况下,医疗机构,医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构主张不承担责任抗辩的,其承担的举证责任的证明对象是须对医疗产品不存在缺陷或者血液合格。这一举证责任规则,是司法解释对产品责任的缺陷要件究竟由谁承担举证责任这一问题上,第一次作出的明确规定。有关产品责任缺陷的规定,《侵权责任法》第41条和第42条以及《产品质量法》都有相关规定,但都没有规定缺陷要件由哪一方当事人承担举证责任,司法解释也从来没有对此作出过明确规定。《司法解释》第7条第3款明确规定,医疗机构以及医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构,如果主张自己不承担责任,就应当对医疗产品不存在缺陷或者血液合格的抗辩事由负有举证证明责任。这样,就把产品责任的缺陷要件的证明责任,分配给了产品生产者、销售者以及医疗机构和血液提供机构。这样的规定,不仅对于医疗产品损害责任的举证责任分配具有重要意义,而且对于《侵权责任法》第5章规定的产品责任的举证责任分配也具有重要意义。当然,这一款规定中也有一个“等”字,这里包括的也是意外或者不可抗力等情形,如果能够证明成立,当然也应当作为免责事由。
  三、医疗损害责任纠纷案件的鉴定意见与专家辅助证人
  在医疗损害责任纠纷案件的证明中,最重要的证据就是鉴定意见。在《侵权责任法》的立法过程中没有能够解决这个问题。其中一个不规定的理由,是证明责任为程序法规定的规则,实体法不必规定。但其真实的问题,是规定医疗损害责任鉴定是非常困难的,主要是谁有鉴定意见的鉴定资格,究竟是由医学会的医疗鉴定专家,还是司法鉴定机构的法医,有资格出具医疗损害责任鉴定意见,不好确定。
  面对医疗损害责任纠纷案件的鉴定难题,《司法解释》作出了7条规定,包括谁有权主张申请鉴定,鉴定人如何进行选择,鉴定材料由谁提供,委托鉴定书和鉴定内容,因果关系鉴定的要求,对当事人自行委托和共同委托的鉴定意见的采信,以及专家辅助证人,内容十分丰富,基本上解决了上述问题。
  (一)医疗损害责任鉴定的申请人和鉴定人
  在司法实践中,究竟谁在医疗损害责任纠纷案件中有权申请医疗损害责任鉴定,也不是一个特别明确的问题,因为这涉及举证责任由谁承担,一般认为谁负举证责任,就应当由谁申请鉴定。对此,《司法解释》采取模糊的处理方法,即在第8条规定:当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的,人民法院应予准许。这里的当事人,既包括原告即受害患者,也包括被告即医疗机构(其中也包括医疗产品损害责任中的医疗产品的生产者、销售者以及血液提供机构)。换言之,凡是医疗损害责任纠纷案件的当事人,都有权主张进行医疗损害责任鉴定。对此,受理案件的人民法院应当准许,并组织进行医疗损害责任鉴定。如果案件的当事人未申请鉴定,人民法院对前款规定的专门性问题认为需要进行鉴定的,应当依职权委托鉴定。
  确定进行医疗损害责任鉴定后,如何选择鉴定人,也是一个历史遗留的问题。《司法解释》第9条对此规定了明确的方法:
  第一,当事人申请医疗损害鉴定的,由双方当事人协商确定鉴定人。这是选择鉴定人的民主方法,尊重双方当事人的一致意见。如果双方当事人协商确定了鉴定人,就按照双方确定的鉴定人进行医疗损害责任鉴定,使双方对鉴定人的选择方法都满意。
  第二,如果当事人就选择鉴定人无法达成一致意见,不能用民主协商的方法确定鉴定人,人民法院应当提出确定鉴定人的方法,当事人对法院提出确定鉴定人的方法同意的,按照该方法确定鉴定人,也是民主的方法,也尊重了当事人的意见。但是,如果当事人不同意,那就由人民法院指定鉴定人。
  第三,无论是民主选择鉴定人,还是人民法院指定鉴定人,鉴定人从哪里产生,仍然还是一个问题。在实践中争执的问题,就是谁有医疗损害责任的鉴定资格。司法解释回避了这个问题,确定的方法是,“应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定”。这样的做法就能够保证做到,只要具备相应的鉴定能力,符合鉴定要求的专家,不管是在医学会的医疗鉴定专家库,还是在司法鉴定机构中的医疗鉴定专家(例如法医),都可以确定为医疗损害责任纠纷案件的鉴定人。
  这样的做法有一个特别重要的价值,就是否定了医学会医疗事故鉴定的五人专家鉴定组集体鉴定的做法。在医疗损害责任鉴定中,以及在所有的司法鉴定中,鉴定人都是自己对法律负责,对案件事实负责,而不是集体负责。事实证明,集体负责就是谁也不负责的制度,因为没有办法找到具体的责任人,也无法追究有过失的鉴定人的责任。在本条司法解释中,确定对医疗损害责任纠纷案件的鉴定,是鉴定人的鉴定,而不是鉴定组鉴定。这一点非常重要。
  (二)对医疗损害责任鉴定有关材料和程序的要求
  1.鉴定材料的提交和质证
  委托医疗损害责任鉴定,首先必须有鉴定材料,例如有关病历资料,等等。《司法解释》第10条规定,对于鉴定材料,当事人负有提交的责任,人民法院负有组织当事人对鉴定材料进行质证的职责。
  首先,确定当事人申请医疗损害责任鉴定,委托医疗损害责任鉴定的,当事人负有提交鉴定材料的责任。当事人应当按照要求,提交真实、完整、充分的鉴定材料。如果提交的鉴定材料不符合要求,人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。
  其次,在委托鉴定人进行鉴定之前,人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证,由提供鉴定材料的一方将鉴定材料出示给对方当事人,对方当事人应当提出对鉴定材料的证明效力的意见。经过质证以后,对于取得一致意见的鉴定材料,提交给鉴定人进行鉴定。对于没有取得一致意见的鉴定材料,司法解释没有规定具体办法,应该由人民法院确定哪些鉴定材料应当提交给鉴定人。
  2.委托鉴定书、鉴定事项和鉴定要求
  (1)委托鉴定书
  委托进行医疗损害责任鉴定,首先要有委托鉴定书。《司法解释》第11条对此作出了规定。委托鉴定书的必要内容是:有明确的鉴定事项,有明确的鉴定要求。
  委托鉴定书的作用是,为鉴定人提出鉴定的事项及鉴定要求。鉴定人接受委托之后,应当按照委托鉴定书的要求,完成委托鉴定的事项,按照鉴定要求进行鉴定。
  (2)鉴定事项
  《司法解释》第11条第2款规定的是鉴定事项,包括如下内容:
  一是实施诊疗行为有无过错。医疗损害责任中的过错原则上只有过失,没有故意,因而实施诊疗行为有无过错的鉴定事项,是鉴定医疗机构及其医务人员在诊疗活动中是否存在过失,即不注意的心理状态。如果医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有故意,那将转化为故意犯罪的刑事问题,绝不仅仅是医疗损害赔偿问题。同时,如果能够按照《侵权责任法》第58条的规定推定过失的,就不必进行这种鉴定,直接以推定过失确认医疗机构的责任。
  二是诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系,以及医疗机构对患者造成损害的原因力大小。医疗损害责任的因果关系要件,在医疗损害责任构成中具有极重要的作用,因为因果关系要件既涉及医疗损害责任的构成,又涉及医疗损害责任数额的大小。在一般情况下,医疗损害责任纠纷案件都可以进行这种鉴定,因为没有专业的素养,无法做出因果关系有无和大小的判断。在原因力的判断上,医疗机构以及医疗损害责任鉴定通常叫做“医疗损害参与度”鉴定。所谓的参与度,就是原因力,是原因力的大小。这是医疗损害责任鉴定的必要事项。
  三是医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务。这一鉴定事项,是针对《侵权责任法》第55条规定的医疗伦理损害责任。
  四是医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系,以及原因力的大小。这一鉴定事项是针对《

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