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【期刊名称】 《行政法学研究》
论地方事务
【英文标题】 Space For Local Autonomous Legislation: Local Affairs
【作者】 叶必丰【作者单位】 上海社会科学院法学研究所{所长}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 地方立法;地方性事务;央地分权;地方事务范围
【英文关键词】 Local Legislation;Local Affairs;Decentralization of Central Government;Scope Of Local Affairs
【文章编码】 1005-0078(2018)1-016-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 16
【摘要】

地方事务是地方事权的事务标准,既是地方人大又是地方政府的事权范围。对地方事务可以作列举式规定,这既有外国的经验可供借鉴,又有国务院已有的相关实践。地方事务仅限于所列举事务,但应具有终局性,以确保地方公权力具有独立、自主空间。国家法制的统一,应通过事后监督加以实现。全国人大和国务院应本着谦抑精神,支持地方对地方事务先行立法和探索。国务院主管部门的公权力行为处理地方事务的,构成越权。对构成越权的部门规章,按《立法法》的规定由国务院处理。对事权争议,则应由国务院另行裁定。法院在个案中,应适用地方性法规。

【英文摘要】

Local affairs are the standard of affair for local power. They belong to both the powers of local people’s congress and the local government. There can be enumerated rules on local affairs, which can be borrowed both from foreign experience and relevant State Council practice. Local matters are limited to those listed, but they should be final to ensure that local public power is independent and autonomous. The state should guarantee the unity of the legal system by post-supervision. The NPC and the State Council should uphold the spirit of modesty to support local legislation and exploration of local affairs in advance. Where the public authority of the competent department of the State Council handles local affairs, it constitutes ultra vires. The departmental rules that constitute ultra vires shall be handled by the State Council according to the provisions of the Legislation Law. Disputes over the matter should be separately ruled by the State Council. Courts in a certain case should apply local laws and regulations.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234014    
  早就有研究称“地方立法的膨胀”,[1]2015年地方立法的主体再次扩大。但实际上地方自主立法的范围仅限于“地方性事务”。对“地方性事务”,法律采取了概括性规定的方式,而法律解释却采取了严格解释的立场。[2]为此,阐明地方性事务的范围、界限和保障,对客观认识地方自主立法的状况、地方人大可以在什么样的空间开展自主立法至关重要。
  一、地方事务的范围
  (一)地方事务的界定
  《立法法》第73条第1款规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定:……(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”该规定中的“地方性事务”与地方事权一样,完全可以省略“性”而称为地方事务,具有两方面的意义:
  1.地方事务和地方事权是一个问题的两方面。
  地方人大的管辖权主要受下列因素限制:地域、人、事务以及立法和行政的分工。地方事务是确定地方人大管辖权的事务标准,是中央和地方权力分工的标准,即地方人大的事务管辖权。所谓中央和地方的权力分工,就是对所管辖事务的分工。[3]事务侧重于事实层面的任务,事权侧重于法律层面的权力。“所谓‘事权’,实际是指特定层级政府承担公共事务的职能、责任和权力。”[4]《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》[5](以下简称“国务院央地分权意见”)指出:“财政事权是一级政府应承担的运用财政资金提供基本公共服务的任务和职责”。就地方立法而言,地方事务更多地表征了地方性法规的调整对象,地方事权则进一步表征了地方立法的自主性。除特别需要外,本文使用“地方事务”,与“地方事权”同义。
  2.地方事务不是区分地方人大和地方政府管辖权的事务标准。
  地方事务是地方人大管辖的事务,应无异议。有疑问的是,地方事务是否地方政府管辖的事务?《立法法》第82条第2款规定:“地方政府规章可以就下列事项作出规定:……
  (二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”该事项就是地方事务,为区别中央事务和地方事务,又区别地方人大和地方政府的事务,因而未使用地方事务的表述。否则难以在事务上区分地方人大和地方政府的立法权限。从中央和地方的权限分工来说,就不需要区分地方人大和地方政府事务。在法国,“‘Collectivte’指一个集合体,强调其自主意识。‘territoriale’指领土,也就是说这是一个占有部分领土的有自由意识的集合体。”“Collectivteterritoriale”的“中文有三种译法:‘地方政府’‘地方领土单位’和‘地方行政区域’”,但比较贴切的是“地方行政区域”。“地方行政区域”的“行政”,“是指一切公权力行为,而不单指行政行为。”[6]也就是说,“Collectivte territoriale”即“地方行政区域”是相对于中央政权组织或国家政权组织而言的地方政权组织,并不区分地方议会和地方政府。在我国,“国务院央地分权意见”中的地方事权,也并非专指地方人大或地方政府的事权,仅仅是区别于中央的事权。地方事务,从地方性法规角度说属于地方人大管辖,从行政管理角度说属于地方政府管辖。
  (二)地方事务的列举设定
  哪些事务应该是属于地方事务?诚如有学者所说“在实践中,很难界定何谓(地方)特有事务。”[7]
  一种观点认为,对地方事务的具体范围没法作列举规定,而只能寻找一个确定地方性事务的标准。[8]为此,他们对确定地方事务的标准进行了探索。有的从法解释出发,认为“地方性事务是与全国性的事务相对应的,地方性事务是指具有地方特色事务”。[9]有的从地方立法的实践出发,认为主要是根据不相抵触原则和法律保留原则来判断地方性事务。[10]在法国,“判断地方事务的主要标准为地方公共利益,凡涉及专属性的地方公共利益的事务,一般均可被认定为地方事务。”[11]这些判断标准从各自角度上说都是成立的,既可以帮助在立法个案中确定何者为地方事务,又可以指导将来立法时列举规定地方事务。但简单的判断标准毕竟难以操作,且很难控制判断偏差所导致的越权立法风险。另一种努力,则是追求对地方事务范围的详细列举。概括起来主要有两种思路:
  第一,根据宪法和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》[12]对县级以上地方人民政府职权的规定,确定“地方性事务”的范围。[13]但是,“有关法律并不是针对每个地方行政区制定的,而是按照教育、社会救助等事权分别制定的。”[14]我国也如此,地方组织法和各单行法对地方事务的规定,与中央事务严重同构,[15]并未把地方事务特定化。装完逼就跑
  第二,以地方立法的经验或需要为基础确定地方事务的范围,鼓励地方立法的探索。[16]这既有可能使地方立法成为失去缰绳的野马,又有可能使地方立法无所适从。
  从比较法的角度看,详细列举地方事务即地方事权的代表之一是美国。美国早期的行政法学者古德诺考察后指出:“美国地方行政制度,有一最著名之特质焉,即以条令详定地方行政组织之一切事项、属于市团体之一切权力及其从事者之职务是也。”[17]
  列举地方事务的形式首先是自治宪章,其次是州议会一个个的法令。法令之多,令人难以想象。“从1901年到1921年,纽约市宪章至少由州议会作了550项修正,除正式的修正外,还通过了1002个关于纽约市的特别法令。这些法令之外,还得加上有关普选、教育、运输、文职人员和其他影响政府权力和任务的措施。”[18]我们由此可以大致观察对地方事务列举规定之细繁。
  法国是详细列举规定地方事权的又一个代表。“‘职能总条款’赋予地方行政区域行使其能够有效行使的所有职能的权利。‘职能总条款’有效地保障了地方行政区域的自主权力。”[19]根据1982年3月2日、1983年1月7日、1983年7月12日和2004年8月13日法律的规定,市的事权包括城市规划、土地管理、社会保障、教育(小学教育和学前教育)、经济发展、领土整治、农业农村、大型公共设施、交通、人居条件、文化设施和基于地方分权的国际合作。[20]
  (三)我国地方事务的范围
  在我国,地方事务或地方事权由宪法和法律作原则性规定,且与中央事务存在严重同构。地方事权还可以由国务院规定。《宪法》第89条规定:“国务院行使下列职权:……(四)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分;……”这一规定中的地方事权是一种行政权。基于地方事权与中央事权的相对性,以及地方人大和地方政府地方事权的一致性,在《立法法》等法律对“地方性事务”没有作具体列举规定的情况下,就应当考察国务院对地方事权的规定。
  “国务院央地分权意见”确定了设定地方事权范围的原则:“将直接面向基层、量大面广、与当地居民密切相关、由地方提供更方便有效的基本公共服务确定为地方的财政事权”;设定了地方事权的范围:“要逐步将社会治安、市政交通、农村公路、城乡社区事务等受益范围地域性强、信息较为复杂且主要与当地居民密切相关的基本公共服务确定为地方的财政事权。”还规定必须减少中央和地方共同事权范围,应建立中央和地方事权的动态调整机制。“国务院央地分权意见”只是对地方事权范围的总体性、纲领性文件,对地方事权范围的具体确定,还需要以国务院的其他相关文件为依据。如关于市政交通和城乡社区事务等地方事权的范围,还应根据《中共中央、国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》[21]和《中共中央、国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》[22]等予以确定。
  如果对地方事权还需进一步具体化,则要考察有关的解释。例如,《国务院法制办公室对内蒙古自治区人民政府法制办公室转送的赤峰市人民政府〈关于审查张晓利申请行政复议一案应适用地方性法规,还是适用部门规章的请示〉的复函》[23]指出:“关于城市出租车的管理,国务院1998年机构改革时,已经将城市出租车管理职能下放给地方人民政府。据此,今后对此类问题,省级地方性法规或者政府规章有规定的,适用该地方性法规或者政府规章的规定。”
  当然,从中央与地方关系的法治化和地方立法的可操作性的角度说,地方事权的详细情形应由法律作出统一的列举规定。“国务院央地分权意见”已明确指出:“地方的财政事权由地方行使,中央对地方的财政事权履行提出规范性要求,并通过法律法规的形式予以明确。”在2019—2020年,应“基本完成主要领域改革,形成中央与地方财政事权和支出责任划分的清晰框架。及时总结改革成果,梳理需要上升为法律法规的内容,适时制(修)订相关法律、行政法规,研究起草政府间财政关系法,推动形成保障财政事权和支出责任划分科学合理的法律体系。”法律仅列举规定中央事权或地方事权,还是同时列举中央事权和地方事权,已有相关文献进行了研究。[24]
  二、地方事务的界限
  (一)概括性抑或列举性
  前文所讨论地方事务范围的列举规定,是相对于概括式规定而言的。作为规定方式的列举性抑或概括性,仅具有技术意义。但是,在央地关系上,地方事务的概括性抑或列举性,具有特别意义。如果说地方事务是列举性的,则意味着在地方事务或中央事务中未列明的事务,都属于中央事务。如果说地方事务是概括性的,则意味着在地方事务或中央事务中未列明的事务,都属于地方事务。这是地方事务范围的界限所在。
  美国实行联邦制,州是联邦的成员。在州与联邦的关系上,理论上多认为联邦的权力是由州让渡的,州未让渡的权力由州保留。联邦的权力是列举性的,州的权力则是概括性的。[25]美国联邦宪法第10条修正案规定:“宪法既未授予合众国,也未禁止各州行使的各项权力,分别由各州或人民保留。”[26]然而,我们要讨论的并不是联邦制国家中作为成员国的州权或州事务,而是地方事务。美国的地方并不是州而是市县。国内有研究文献把美国等联邦制国家与成员国的分权作为讨论我国央地分权的参照系,[27]值得商榷。
  美国的州对市县的事权有详细的列举规定,但州与市县的事权争议仍不断发生,需要通过法院的裁决来确定权力的归属。[28]各州对争议的解决结果及其所形成的制度各不相同,有的采纳狄龙规则,有的不采纳狄龙规则;有的实行地方自治,有的不实行地方自治。狄龙规则的核心内容包括,市县政府仅具有州政府明确授予的权力,明示权力必定暗含或必定附带的权力,对市县政府申明的目标或意图是绝对必要的—不是便利、而是必不可少的权力。[29]根据狄龙规则,“地方政府除法律明文授予的权力以外,无其他权力。”[30]实行自治的市县则是独立法人,“地方自治政府与州政府和联邦政府体系并存的一种政府形式而存在。”[31]市县自治的强弱程度不尽相同。在少数自治程度最强的市县具有对州的概括性权力,即除了州宪法、法律及自治规则所列举规定禁止的权力以外,所有权力都属于市县。[32]
  法国是单一制国家,在行政体制上分中央、大区、省和市四级。在法律上,大区和省并不是地方,而是中央设在某一区域的组织。法国的地方仅仅是指市镇。[33]法国的市镇具有自治权。它是一种列举性的权力,而不是与生俱来的、组织国家的权力。相反,法国本来是一个中央集权的国家,是经过地方分权改革,通过法律设定,才赋予市镇的自治地位。“地方分权就是建立在国家事务与地方事务存在差别的基础上,只有地方事务才属于地方分权的范畴。”[34]未列举的事务,当然视为没有分给市镇的国家事务。
  我国也是单一制国家,地方事权及其范围系由法律或国务院设定,属于列举性事权,未列明的事权原则上应视为中央事权或中央和地方的共同事权。同时,我国还拟建立相应的机制解决事权争议。“国务院央地分权意见”指出:“中央与地方财政事权划分争议由中央裁定,已明确属于省以下的财政事权划分争议由省级政府裁定。”
  (二)终局性抑或非终局性
  终局性指的是地方组织对既定地方事务的最终决策权。相应的,非终局性指的是地方组织对既定地方事务并无最终决策权,还需要报经上级、中央审批、同意,或者需要与上级、中央分享。权力分享是一种制度设计,不能与干预混同。干预是以非法手段影响对地方事务的决策,或者以合法的形式,通过采取与地方事务有关联的决策,影响地方组织的决策。干预不是区分终局性和非终局性的标准。中央对地方的事后监督,也不属于权力分享,不影响地方事务的终局性。终局性与否是地方事务在处理流程上的界限。
  美国早期,市县常常受到州立法的干预。但美国地方行政的终局性或者独立性却源远流长。美国早期行政法学者古德诺指出:“美国地方行政制度之第二特质,在多数官吏而互相独立,且独立于州之中央行政部以外。……其所以独立者,以州之行政组织,采分权制度故也。从事于地方区域之官吏,虽多掌关于全州利害之事业,而皆由其地人民所选。既被选后,殆全不受中央行政部之监督而自由行其职务,几为全国之通则。其行政官府,有权向地方官吏指挥其施行职务之法、破弃修正其行为,或行用惩戒权者,殆不多见。”[35]实行自治的市县行政事务,其终局性更为明显。20世纪以来,随着市县职能的不断增多,“许多工作正在转交给州政府及联邦政府,或者与州政府及联邦政府合作进行。”[36]但这与行政事务的终局性无关。同样,地方立法由市县独立进行,无需州议会或州长的批准。
  法国自实行地方分权改革以来,市镇实行议行合一和自治原则,自治事务也就具有了终局性。如幼儿园和小学属于市镇自治事务,完全由城市自行决定,无需省、

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