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【期刊名称】 《行政法学研究》
论行政权对司法权的侵蚀
【副标题】 以刑事司法中行政鉴定的乱象为切入
【英文标题】 On the Erosion of Judicial Power by Administrative Power: From the Perspective of the Chaos of Administrative Appraisal in Criminal Justice
【作者】 罗翔【作者单位】 中国政法大学刑事司法学院{副教授}
【分类】 行政法学【中文关键词】 行政权;司法权;行政鉴定;司法鉴定
【英文关键词】 Administrative Power;Judicial Power;Administrative Appraisal;Judicial Appraisal
【文章编码】 1005-0078(2018)1-056-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 56
【摘要】

行政机关经常以行政鉴定的名义侵蚀司法权,导致司法权的割裂。行政鉴定是对事实问题的专业判断,而非对违法性问题的法律意见。司法权不能过于被动,不能仰赖于行政权,它应当有所作为。在刑事司法中应当严格区分行政认定和行政鉴定,建立合理的行政鉴定程序,取消“必须性的行政鉴定”,慎重对待行政机关出具的检验报告,提高司法的主动性。

【英文摘要】

Administrative organs often erode judicial power in the name of administrative appraisal, leading to the fragmentation of judicial power. Administrative appraisal is a professional judgment on factual issues rather than legal opinions on illegal issues. Judicial power can neither be too passive nor rely on the executive power. Instead, it should make a difference. In criminal justice, administrative identification and administrative appraisal should be strictly distinguished to establish a reasonable administrative appraisal procedure and abolish the necessary administrative appraisals. The inspection reports issued by administrative organs should be treated with caution and the judicial initiative should be enhanced.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234018    
  当下中国,行政权之强势是不争的事实。面对咄咄逼人的行政权,司法权越来越呈现出一种弱势的局面。行政权高歌猛进,不断侵蚀司法权的诸多领域,导致司法权在事实上的割裂。本文试图以刑事司法中行政鉴定的乱象为切入,以期窥豹一斑,寻求破局之道。
  一、行政鉴定在刑事司法中的定位
  行政鉴定是行政机关及其授权部门依照法律规定根据专业知识对专业问题所做的一种鉴定。在刑事司法中,根据行政鉴定作出的时间可以区分为诉前鉴定和诉中鉴定。前者是行政机关在查处行政违法案件中所作的鉴定,当案件移送司法机关时,相关的行政鉴定就会进入刑事诉讼程序;后者是在刑事诉讼程序中,对于某些专门问题,司法机关委托行政机关及其授权的部门所作的鉴定。
  诉中鉴定是一种法定的证据类型,属于刑事诉讼中的鉴定意见。但是,对于诉前行政鉴定是否可以作为刑事诉讼的证据,则存在争论。《刑事诉讼法》第52条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该条款的“等证据材料”是否包括鉴定意见,在理论和实践中都有不同观点。
  最高人民检察院和公安部的规范性文件对此持肯定态度。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条第2、3款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条规定:“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料,可以作为证据使用。”[1]但是最高人民法院的司法解释对此则采取回避态度。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》第67条曾规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、鉴定意见、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实,可以作为定案的根据。”但最终公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第65条则照搬了《刑事诉讼法》第52条的表述,对此问题语焉不详。[2]全国人大法工委刑法室则明确持否定态度,该机构对《刑事诉讼法》第52条第2款的说明中认为此条款规定的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据,不包括证人证言等言词证据。[3]但是,法工委刑法室的解释显然只是一种学理解释,而非立法解释,没有法律的约束力。
  然而,诉中鉴定和诉前鉴定并无本质不同,从节约司法资源角度,没有必要将行政机关的诉前鉴定排除在鉴定意见以外。否则,不仅浪费司法资源,也会导致非常荒谬的结论。比如公安机关是行政司法机关,如果公安机关治安部门在查处行政案件时作出了鉴定,[4]当此案上升为刑事案件时,若这种鉴定不能作为刑事诉讼中的证据,则需要相同的鉴定机构重复鉴定,这不仅多此一举,而且根本就是认认真真走过场。因此,无论是诉前鉴定还是诉中鉴定,只要符合法定要求,都应当认定为刑事诉讼中的鉴定意见,属于法定的证据类型。
  二、行政鉴定的现状和问题
  行政鉴定是行政主体对专业技术性问题作出的具有法律效力的结论,它可以作为行政机关进行行政处罚、司法机关进行司法裁决的证据。当行政鉴定出现在刑事诉讼中,它就表现为司法鉴定。按理来说,行政鉴定与其他司法鉴定并无不同,它都是司法活动中的一种证据,并无最终裁决力,只是为司法活动的顺利开展提供便利。
  作为一种鉴定结论,行政鉴定涉及许多的专业性知识和技能,这是司法人员难以理解和掌握的。因此,司法人员一般只能对行政鉴定进行形式上的审查,很难进行实质上的审查。基于权力天然扩张的冲动,行政机关往往希望通过行政鉴定的形式对司法活动施加积极的影响。这种作法的必然后果就是行政权对司法权的侵蚀。当前,行政鉴定至少在如下方面导致司法权的弱化,司法权在事实上处于割据状态。感觉黑人都特别团结
  (一)擅权:行政机关将“认定”混同于“鉴定”,导致司法权被分割在法律问题上,司法机关并不需要假手于人,法秩序是统一的,行政机关对法律的运用和理解,并不比司法机关更有优势。相反,司法机关在法律问题的处理上,较之行政机关更具权威性。但是,对于事实问题,如果行政机关具备专业知识和技能方面的优势,司法机关可能就不得不寻求行政机关的帮助。
  但是,当前有着大量所谓的“行政鉴定”并非是对事实问题的说明,而只是对法律问题的认定,行政机关试图通过“鉴定”的形式垄断法律,从而摆脱司法机关的有效监督。比如淫秽物品的认定,这在司法实践中往往都被当成是一种行政鉴定。1993年《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》(下简称《淫秽问题通知》)规定:“办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中,对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等,需审查认定是否为淫秽物品的,国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定;其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。”“鉴定机关进行鉴定工作时,应当指定三名具有专业知识,熟悉鉴定标准,办事公正,坚持原则,作风正派的同志负责审查鉴定。其他人员一律不得参加。严禁借审查鉴定之机扩大观看范围。”“审查鉴定淫秽物品应当制作《淫秽物品审查鉴定书》一式三份,鉴定结论必须准确、简明。由两名以上鉴定人员签字,并加盖‘淫秽物品审查鉴定专用章’”。然而,淫秽物品并非事实概念,而是法律概念。判断一本书是否属于淫秽物品,存在明显的价值判断,必须依照法律关于“淫秽物品”的定义来界定。至于“鉴定人员”所必须具备的“办事公正,坚持原则,作风正派”根本就不是一种专业技能。在许多国家,关于如何界定淫秽物品,一直都是司法机关的分内之事。例如普通法系国家,围绕着淫秽的定义,曾经有过多次诉讼,最终都由最高司法机关确定淫秽物品的定义。[5]总之,行政鉴定本应是一种纯事实的技术性判断,与行为的违法性没有直接关系。但是有着大量类似淫秽物品的认定却穿上了鉴定的外衣。
  再如税务机关的“逃税鉴定”。税务机关往往通过“逃税鉴定”的形式垄断对税法的理解。当前,“逃税鉴定”大量存在,税务机关向公安机关移送的涉嫌逃税案件,“逃税鉴定书”是必备材料之一。公安机关自侦涉税类案件,如果缺乏“逃税鉴定书”,检察机关也往往要求公安机关补充证据,而此时税务机关可能以案件并非自己移送为由拒绝作出。但是,“逃税鉴定”虽然名为鉴定,但其实只是税务机关的一种行政认定,现有的“逃税鉴定书”是对逃税性质的判断,这明显是一种与违法性程度有关的法律问题。税务机关关于逃税比例、逃税金额等问题的判断依据是《税收征管法》,而非技术性规则,它显然不具备行政鉴定所要求的专业性和技术性特征。
  (二)夺权:行政机关对行政鉴定权的争夺
  正是因为行政鉴定很难受到有效的司法审查,在事实上几乎凌驾于司法权之上,因此各行政机关千方百计对行政鉴定权进行争夺。由于中国的行政部门所管理的很多事务具有一定的交叉,这就使得行政部门对行政鉴定权的争夺有了事实上依据。如2004年的蓑口义则走私文物案。蓑口义则未经申报,携带分装在两个行李箱中的一批古生物化石,准备从北京首都机场海关出境。海关关员当场将蓑口义则查获。在该案中,国家文物局国家文物鉴定委员会出具《鉴定结论》认为走私的古生物属于珍贵文物,但同时国土资源部地质环境司也出具了《关于对海关查扣日本旅客走私古生物化石组织鉴定情况的说明》,该司组织有关专家对中华人民共和国国家文物局国家文物鉴定委员会的《鉴定结论》进行了审核,经研究,同意国家文物局国家文物鉴定委员会出具的《鉴定结论》。[6]其实,古生物本身并非文物,负责监督和管理古生物化石的行政主管部门是国土资源部及地方各级政府地质矿产主管部门,而负责监督、管理和保护文物的行政主管部门则是国家文物局及地方各级文物行政主管部门。国土资源部于1999年下发的《关于加强古生物化石保护的通知》第1条指出:“古生物化石是人类史前地质历史时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹,包括植物、无脊椎动物等化石及其遗迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹,它有别于文物,是我国宝贵的、不可再生的自然遗产,具有极高的科学研究价值。”然而,《文物保护法》第2条第3款规定:“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”。“同文物一样受国家保护”就意味着上述化石被国家视为文物,在保护方式上享受与文物同等的待遇。2005年12月29日,全国人大常委会通过《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》指出:“刑法有关文物的规定,适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”《文物保护法》的效力当然要高于国土资源部的通知,再加上全国人大常委会的立法解释,“古脊椎动物化石和古人类化石”也就具备了与文物同等的法律地位,因此其鉴定机关自然而然就属于文物行政管理部门所指定的机构。但是,从对口管理的角度,古生物化石的监督管理部门依然是国土资源行政管理部门。因此,国土资源管理部门仍旧希望对这种可能影响司法的鉴定权分一杯羹。所以,在这个案件中,就出现非常有趣的现象。文物鉴定部门的鉴定结论最后居然还要国土资源部门进行审核。还好,在该案中两个部门的意见是一致的。但如果国土资源部门组织的相关专家并不认可文物鉴定部门的《鉴定结论》,而出具了一个完全相反的《说明》,法院又该如何取舍呢?[7]
  再如上文提及的淫秽物品鉴定权,虽然这本应是行政认定,但现在约定俗成的作法却是将这种认定等同于鉴定。新闻出版部门与公安机关的治安部门都希望染指这种鉴定资源。关于淫秽物品的鉴定权限,呈现出一种明显的部门博弈。1988年国家新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》最早规定了淫秽物品的鉴定权,“新闻出版署组织有关部门以专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会,承当淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作。”随后,新闻出版管理部门对淫秽物品鉴定的垄断权受到了挑战。1993年,新闻出版署和公安部联合发布的《淫秽物品通知》对鉴定权进行了分割。根据这个规定,“鉴定权”被一分为二:对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等,需审查认定是否为淫秽物品的,国内出版单位正式出版发行的出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定;而其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。后来,公安机关为了自身工作的方便,又将鉴定权下放至县级以上公安机关治安部门。[8]
  (三)让权:司法机关自动让权,将本无需鉴定的事由拱手行政机关
  除了行政机关以行政鉴定之名主动蚕食司法权以外,还有不少司法机关因为害怕承担责任,将大量无需鉴定的事由拱手行政机关,导致司法权进一步的弱化。比如,2013年5月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定:对于“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,“有毒、有害非食品原料”难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。显然,司法解释只是说在疑难案件中可以提请有关机关进行鉴定,但是很多司法机关几乎在办理所有涉及危害食品安全的刑事案件时均要求相关的鉴定结论。再如,《刑法》第267条第2款规定:携带凶器抢夺,以抢劫罪定罪量刑。2000年11月22日《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“携带凶器抢夺,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”根据这个司法解释,如果行为人携带管制刀具进行抢夺,推定具有犯罪目的,可直接认定为抢劫,但如果携带的是“其他器械”,司法机关必须要证明行为人具有实施犯罪的目的才能对其以抢劫罪论处。因此,对于此类案件,许多地方的检察机关在审查起诉中,均要求公安机关对行为人所携带的器械是否属于管制刀具进行鉴定。如果缺乏相关的鉴定材料,一般都会退回补充侦查。很少有检察机关敢于在缺乏相关鉴定结论的前提下根据法律规定直接认定。然而,鉴定只应针对疑难案件,无论是“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”、“有毒、有害非食品原料”,还是“凶器”,在绝大多数案件中都无需鉴定,司法机关本应按照职权直接认定。但是,司法机关却将这种权力让渡给行政机关,以避免承担责任,导致司法权的进一步弱化、被动(参见表1)。
  表1:部分司法解释关于行政鉴定的规定
  

┌───────────┬─────────┬────┬─────────────────────┐
  │鉴定事由       │鉴定机关     │是否必须│         依据          │
  ├───────────┼─────────┼────┼─────────────────────┤
  │国家秘密及其等级、  │国家保密工作部门 │    │2001年1月22日最高人民法院《关于审理    │
  │    情报     │或者省自治区直辖 │否   │为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、│
  │           │育保密工作部门  │    │情报案件具体应用法律若干问题的解释》   │
  ├───────────┼─────────┼────┼─────────────────────┤
  │伪劣产品       │产品质量检验机构 │    │2001年4月9日两高《关于办理生产、销售伪劣 │
  │           │         │    │商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 │
  │           │         │否   │2001年5月21日最高人民法院《关于审理生   │
  │           │         │    │产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的  │
  │           │         │    │通知》                  │
  ├───────────┼─────────┼────┼─────────────────────┤
  │假药         │省级以上药品监督 │    │2001年5月21日最高人民法院《关于审理    │
  │           │管理部门设置或确 │是   │生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题  │
  │           │定的药品检验机构 │    │的通知》[9]                │
  ├───────────┼─────────┼────┼─────────────────────┤
  │不符台安全标准食品  │省级以上卫生行政 │    │2001年5月21日最高人民法院《关于审理    │
  │           │部门确定的机构  │是   │生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题  │
  │           │         │    │的通知》[10]               │
  ├───────────┼─────────┼────┼─────────────────────┤
  │假药与劣药的区分   │省级以上药品监督 │否   │2014年11月3日两高《关于办理危害药品    │
  │           │管理部门设置或者 │    │安全刑事案件适用法律若干问题的解释》   │
  │           │确定的药品检验机 │    │                     │
  │           │构进行检验    │    │                     │
  ├───────────┼─────────┼────┼─────────────────────┤
  │伪劣烟草       │国务院产品质量监 │    │两高2010年3月2日《关于办理非法生产、   │
  │           │督管理部门和省、自│否   │销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若  │
  │           │治区、直辖市人民政│    │干问题的解释》              │
  │           │府产品质量监督管 │    │                     │
  │           │理部门指定的烟草 │    │                     │
  │           │质量检测机构   │    │                     │
  ├───────────┼─────────┼────┼─────────────────────┤
  │弹头弹壳是否属于废  │国家有关技术部门 │是   │2014年8月12日两


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