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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
我国意思表示错误制度之构建
【副标题】 以反思“重大误解”与维护交易安全为线索
【英文标题】 The Construction of the System of Intention Errors in China
【英文副标题】 Taking the Reflection on “Major Misunderstanding” and the Maintenance of Transaction Security as the Clue
【作者】 周宇
【作者单位】 中国政法大学比较法学研究院{2018级博士研究生}
【中文关键词】 重大误解;意思表示错误;表示错误;动机错误
【英文关键词】 major misunderstanding; error of intention; flaw of intention; error of motive
【文章编码】 2095-3275(2019)04-0051-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 51
【摘要】 司法界与理论界均认为我国重大误解制度之规范功能与德国的“错误”制度相似。《民法通则》关于“重大误解”制度的粗糙立法导致“重大误解”条款过于简陋与抽象,无法实现德国法“错误”制度之规范功能,即便2017年颁布的《民法总则》也没能弥补该缺憾。宜将目前立法中的“重大误解”改为“意思表示错误”。意思说因其过于重视表意人之真意,具有不利于保护交易安全等诸多弊端,故意思表示错误制度的立法价值应选择以保护交易安全为主的表示说。应以交易安全保护为线索以及具体化意思表示错误类型来构建我国意思表示错误制度。
【英文摘要】 From general principles of civil law to general principles of civil code, the system of “major misunderstanding” has been controversial. Both judicial and academic circles hold that the normative function of China’s major misunderstanding system is similar to that of Germany’s “irrtum” system. However, due to the rough legislation of the “major misunderstanding” system in the general principles of civil law, the provisions of “major misunderstanding” are too simple and abstract. Even the general principles of civil code which was promulgated in 2017 fails to make up for this deficiency. Therefore, it would be appropriate to replace the words “major misunderstanding” in the current legislation with the words “error of intention”. There is a debate on the legislative value orientation of “wrong expression of meaning” in the academic circle. Because it pays too much attention to the real meaning of the representor, it is not conducive to the protection of transaction security and so on. Based on the clue of transaction security protection and the concrete type of intention error, this paper constructs the system of intention error in our country, and finally puts forward some suggestions for the legislation reference of the system of intention error in our civil code.
【全文】法宝引证码CLI.A.1268028    
  
  私法自治由法律行为实现,法律行为以意思表示为要素。意思表示旨将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部之行为[1]。私法自治的目的是让当事人通过法律行为而产生他们所意欲形成的法律效果,故法律行为[2]应是无瑕疵的。若与当事人意愿背离或该意愿出现瑕疵,就需对该法律行为进行矫正。个人因私法自治而享有自由,作为享有这种自由的平衡,亦负有责任,这种责任意味着,个人因行使自由而产生的不利后果,应当归属这个人,从而保护了交易安全[3]。这是对意思自由的约束,但比较法上许多立法价值仍重意思自由而轻交易安全。意思表示错误制度的构建正是私法自治中的难题:必须在这两种极端的考察方法中找到一个均衡点(Ausgleich)[4]。
  意思表示错误制度构建,最大的障碍就是表意人的表意自由与交易安全保护之间矛盾的平衡。比较法上错误制度的价值选择,有的以表意人的表意自由为导向,有的以交易安全保护为导向。因各国立法价值的不同,故规范显属混乱,尚无最终定论。再者,并不是所有的错误都能成为使法律行为的效力产生疑问的原因,否则每一项法律行为都会受到一种不可承受的不稳定因素的侵扰[5]。笔者认为,虽然有很多文献涉及我国错误制度体系,但鲜有从交易安全角度出发予以考察。厘清错误与重大误解之关系,进而破解表意自由与交易安全之间矛盾,是构建我国意思表示错误制度体系之关键。
  一、论题缘起:错误与重大误解之辨
  意思表示错误的概念来自于德国法。所谓错误(Irrtum)指表意人因误认或不知,致其表示与意思不一致[6]。表意人因无意而产生意思表示错误,故区别于真意保留、虚伪表示等故意的不一致。错误也不是表意人受他人欺诈而致的错误,准确来说应是表意人单方错误,即因表意人自己的原因而致错误。意思表示可分为意思形成与表达两个阶段,相应地,意思表示错误或存在于意思形成阶段(Irrtum bei der Willensbildung),或存在于意思表达阶段(Irrtum bei der Willens?u?erung)[7]。意思表示的表达错误是错误制度的核心规范内容。意思表达错误是指表示行为与法效意思的相背离[8]。进而又可分为表达行为本身的错误与表达内容的错误,前者为表示错误(Erkl?rungsirrtum),后者为内容错误(Inhaltsirrtum)。意思形成的错误,又称动机错误(Motivirrtum),指表意人在形成意思表示时,错误理解了某些对法效意思形成的重要因素。原则上,法律行为的效力与动机无关,但《德国民法典》第119条第2款有例外规定,即“交易上重要的人或物的行为错误”可撤销。
  目前我国立法尚未有明确的、体系化的错误制度。学界与司法界常把我国独创概念“重大误解”与错误相提并论,此两者能否画等号,引人深思。随着《民法总则》的颁布,我国进入了民法典时代,但《民法总则》却对错误只字未提,仅能从第一百四十七条[9]有关重大误解的规定中,牵强地解释出些许错误制度的内容,这无法满足学界与司法界对错误制度的需要。《民法总则》尚未厘清重大误解与错误之关系,且第一百四十七条尚未解决《民法通则》时代该条款之弊端。故欲要构建我国错误制度体系,必先要明辨此两者。
  我国《民法总则》第一百四十七条所规定的重大误解,当前有以下几种学说:
  其一,规范功能相同说。该说学者认为,我国法上的“重大误解”制度与比较法上错误制度相比,在规范功能上是相似的[10]。我国虽未使用意思表示错误的概念,但实质上存在着与之相当的意思表示重大误解制度[11]。虽学者认为“错误”与“误解”在汉语中有差异,但从“重大误解”使用之初,便没有被局限在对表意人所表示意思不正确理解这一狭小情形,而是包括了误解、对法律行为性质的误解以及对于标的物等的误解。因而在解释论上,“重大误解”作为一个表意符号,与“错误”应等量齐观,不宜人为地刻意区分[12]。规范目的相同的两种制度,尽管在字面上冠以“错误”或“误解”,裁判者或学者不需要过度纠结。
  其二,区别说,其中又分为绝对区别说和相对区别说(包含说)。绝对区别说者认为,从认识对象、发生原因以及发生时间与影响方面看,误解与错误是完全不同的[13];持包含说的学者以梁慧星先生为代表,他们认为:所谓重大误解,应解释为不仅包括表意人无过失的表示与意思不符(错误),还包括相对人对意思表示内容之了解错误(误解)[14]。重大误解的本义是相对人对意思表示内容的了解错误,并不是涵括表意人的表示效果意思与内心上的效果意思的不一致。传统民法理论严格区别错误与误解两个概念。错误指表意人非故意的表示与意思不一致。误解指相对人对意思表示内容了解之错误[15]。我国意思表示重大误解概念于内涵和外延上无疑是狭窄的,故包含在错误制度范围内[16]。我国台湾地区学者陈聪富也认为,意思表示错误乃表意人因误认或欠缺认识,而致内心的意思与表示不一致[17]。可见,错误包含误认(误解)。
  其三,相当说。该说认为,重大误解制度相当于错误制度[18]。由于我国民法继受了德国民法理论,都是以法律行为理论作为民法的构架体系,我国法上的重大误解制度与德国法上的错误制度基本相当[19]。《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)(下称《民通意见》)第七十一条中,“误解”与“错误”是等同对待的[20]。我国民法将错误称为重大误解,两者虽南橘北枳,但就字面意思而言,误解一词,是从意思表示受领方的角度着眼,错误一词,则是从意思表示做出方的角度着眼,故错误较重大误解更精确[21]。王利明先生认为,重大误解并非传统民法的概念,但实际上就是传统民法上的错误[22]。相当于实际上也是从规范功能角度观察,故应属于规范功能相同说。
  对重大误解与错误应尽快统一认识,才有利于我国建立科学、合理的错误制度体系。相较之下,笔者认为,规范功能相同说较宜可采。
  一方面,学说上,我国重大误解制度是与德国的错误制度进行比较研究,依据比较法原理,功能比较是通过对法律制度的规范目的出发,对规范相同或相似法律关系的制度进行比较,故采功能比较的方法应更科学。事实上,在我国司法实践中,我国重大误解制度,实际上已经充任了与德国错误制度一样的角色,致力于纠正当事人在为法律行为时的各种错误,但我国的重大误解制度在实践运行中似乎并不囿于德国的“二元论”桎梏,不乏矫正动机错误的案例。随着我国对德国民法理论继受的复兴,我国学界业已继受了德国的错误制度体系,故我国立法滞后于学说。但意思表示制度处理的是表意人在何种条件下对外在表示负责的问题,即表示何时可归责于表示人的问题[23],而目前我国“重大误解”制度更关注法律行为的效力,而非对外在表示负责的问题。该问题实有必要厘清。
  另一方面,鉴于我国已经采纳了德国法上错误理论的实际情况,故目前的关键问题不是争论到底重大误解是什么,错误制度是什么,而是应当放下对概念名称的纠结,构建一套符合法理以及我国司法实践的错误制度体系,以期满足实践、学理的需要。当前,重大误解制度因过于抽象与简陋饱受诟病,《民通意见》第七十一条的界定亦过于粗糙且逻辑混乱,不经解释或修改难以适用。虽该条关于重大误解的规定较《民法通则》与《合同法》,乃至当今《民法总则》要具体得多,但囿于其本身为司法解释,其在规范意义上只是对司法实践中应该认定、可以认定重大误解的情形范围的列举,并非是对重大误解所作定义[24]。《民法总则》第一百四十七条虽具有完全性法条的外形,因“重大误解”一词本身为不确定概念,故含有授权补充的漏洞[25]。对此,有学者认为立法未具体化重大误解的构成要件是因为立法机构认为此问题本质上是一个司法问题,将此问题交给实践认定[26]。德国民法典与法国民法典确有许多制度均是立法规定较为简陋,通过判例与学说百年的发展,对它们进行不断地具体化、丰富其内涵。反观我国,民法的法典化工作刚刚起步,自我发挥固然很重要,但借鉴他人已经获得验证的优秀制度也是立法工作中不可或缺的一环,这不仅能节约我们的立法成本,还能塑造、指引我国的社会经济生活。可见,既然德国有一套已经获得验证的错误制度体系,并且我国的重大误解制度与其有相同的规范意旨,为何不将德国错误制度本土化并丰富我国相关制度?再者,目前我国司法中对重大误解的裁判也是各说林立,认定十分混乱,从民法通则时代到民法总则时代,我国司法界尚未完成立法者所要求的重大误解制度在实践中具体化的任务。梁慧星先生指出,在实践运行过程中,“重大误解”实际上就是比较法上的错误制度。因此,实务界已接受错误制度,仅需基于该制度构建我国错误制度体系。当前,我国重大误解之立法价值选择偏意思说,法律行为之撤销由表意人是否误解为根据,疏于保护交易安全,应重构其立法价值;立法应当先有体系性的具体制度,为司法实践提供方向,最大程度上具体化错误制度,以取代模糊抽象的“重大误解”制度,从而指导实践裁判。
  二、我国错误制度立法价值选择:重意思还是重表示?
  错误(Irrtum)是表意人无意地使(主观)意思和(客观)表示之间的不一致[27]。传统民法上,关于错误制度立法价值选择有意思说(Willenstheorie)与表示说(Erkl?rungstheorie)[28]。如上述,表意人的真意与相对人的信赖保护(保护交易安全)的矛盾是错误制度体系建构不可回避的根本问题。正在高速发展商业的国家,更偏向维护交易之稳定;商业交易高度发达的国家,则更加重视表意人的真实意思。得益于Savigny将错误理论引入了“意思表示”、区分了“意思与表示不一致”以及“意思形成阶段存在错误(动机错误)”两种错误情形[29]。《德国民法典》基于区分表达错误与动机错误构建错误制度,表达错误可以撤销,而动机错误原则上不能撤销。这种立法体例是选择了以意思说为主导兼顾表示说的立法价值,但意思说因不利于保护交易安全的弊端而饱受诟病。那么我国错误制度构建的立法价值应为何?笔者认为,选择构建错误制度的立法价值,归根结底是意思说与表示说之争的问题,也就是说,既然是表意人向相对人发出的意思表示,不一致的风险究竟要以表意者的内在意思为基准进行考虑,还是以相对人的外在表示为基准考虑,故立法者不仅要考虑到意思说与表示说之优弊,还应当考虑到我国社会的经济交易现状。
  (一)应走下神坛的“意思”
  意思说是经典的德国民法理论,也是德国民法典上法律行为制度的根基,此说为萨维尼(Savigny)、温德沙伊德(Windscheid)等德国学者所倡,该说认为表意人所欲引起法律关系变动的内在意思是意思表示之根本,故与意思自治理论有着紧密的关系。若意思表示产生错误,导致意思与表示的不一致,则不真实的意思会使表示无效。错误的意思表示不生效力是缘于错误导致的意思与表示的不一致[30]。即意思是意思表示生效的要件,而非表示,意思及于意思表示,正所谓“皮之不存毛将焉附”。对此,弗卢梅(Flume)认为,这是坚持意思教条主义(Willensdogma)的必然结果[31]。此外,虽德国民法典对于意思表示错误的法律效果采意思说兼顾表示说,但戏谑表示、真意保留等表示与意思不符之情形,立法上却采表示说为原则兼顾意思说。立法价值选择之差别,不禁让人产生疑问,现也无法探明立法者之立法意图。似可解释为:是意思与表示不一致的风险管领范围问题所作祟。戏谑表示与真意保留是表意人有意而为之,故具有苛责性;错误是无意而为,苛责性较弱甚至无苛责性。正是苛责性较弱甚至无苛责性,错误制度立法就比戏谑表示与真意保留要复杂。这种复杂性体现在不仅要选择合适的立法价值,还应探查意思表示的效力来源。意思表示最理想的状态便是意思与表示一致。意思和表示一致时的意思表示无法体现效力来源,认为来源于意思或表示均可,但若意思与表示不一致时,才能真正检验意思表示的效力来源为何[32]。虽然意思说登上了德国民法典,甚至继受德国民法理论的国家或地区法律行为理论的神坛地位,但随着一个多世纪以来的时过境迁,意思说弊端凸显,许多学者均对意思说提出诘问。
  意思说最大的弊病是其过分关注表意人内心所谓的真意(或原意),而忽视交易安全,即表示行为是客观外化的,较表意人的内心所谓真意更能为他人所知晓。
  其一,传统民法上的意思说忽视了表意人苛责性。传统民法上错误制度的价值选择虽以意思说为主导,但仍在一定程度上兼顾了交易安全,即在仅动机错误等极少的情况下,表意人不得撤销其意思表示。在大部分情况下,表意人可撤销其意思表示,但应当赔偿相对人信赖利益损失,以矫正意思表示错误对交易安全的破坏。意思说认为表意人赔偿信赖利益可弥补交易安全之破坏,卡尔·拉伦茨教授指出表意人的责任虽然存在,但只承担相较于“履行利益”责任形式较轻的“信赖损害”[33]。金钱赔偿不是万能的,也不是补救交易安全的最好途径。金钱赔偿无法完全弥补信赖的破坏,维持契约效力更有助于维系交易的顺畅[34]。金钱赔偿更无法弥补相对人所失去的交易机会利益。若我国日后错误制度构建继续沿用意思说,恐将我国社会引入金钱至上的社会,民法诚信原则与交易安全保护荡然无存。
  其二,首先,意思说下意思表示效力的认定是以表意人为中心,即以表意人的内心意思为意思表示根基。意思表示的效力在大部分情况下全凭表意人内心意思,表意人主张意思与表示一致或不一致,都能受到法律支持,从而相对人处被动的地位,故交易安全无法保证,进而法的安定性无从保障。其次,表意人内心真意的司法认定各方面成本均高,可操作性不强。再者,当前我国社会从某种程度上看存在信用危机,全体国民普遍信用意识较弱,若一味移植意思说(也许比较法上采意思说有较高的社会信用为其背书)将不利于构建我国的社会信用。
  其三,传统民法认为表意人对错误之过失判断标准采抽象过失,此有弊,应采具体过失。目前民法理论认为,即便表意人有过失,也能够撤销其意思表示,质言之,不仅“人非圣贤,孰能无过”之错误制度理念已经根深蒂固,还未区分具体过失与抽象过失。笔者认为,一方面,应采具体过失判断标准;另一方面,为了矫正保护交易安全,应原则上限制因表意人之过失而撤销法律行为之情形[35]。具体过失指在具体的错误类型中,对表意人的过失程度作出不同的规定,分为一般过失与重大过失,实现合理的分配双方当事人之风险,科学合理的构建因表意人过失而撤销法律行为之情形,以具体化抽象过失过于模糊之弊。
  故,对意思表示错误,不宜过分关注意思,而轻表示,应对现有的重意思之立法价值进行必要的修正。
  (二)表示说——一种可行的新思路
  表示说(表示论、安全论、表示主义)指一个公开表达其意思的人,应当承担自由表达的风险,这种风险是源于其对环境的错误估计[36]。近年来,表示说在德国学界乃至实务界也占有一席之地。胥伯纳(Hübner)认为:“意思表示应是一个行为(Verhalten),从客观的角度观察,这是一个以能够引起特定法律后果为目的之意思的对外表达”[37]。使内在(innere)主观的(subjektiver)意思得以外化(?u?ere),使其客观化(Objektiver),使意思为世人得知[38]。卡尔·拉伦茨教授认为:假如表意人的原意在任何情况下都可被看作是在法律上具有

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