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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
知识产权行为保全中担保数额认定之路径选择
【英文标题】 Path selectionof determining the amount of guarantees in the interim injunction of intellectual property rights
【作者】 毋爱斌向恭谱
【作者单位】 西南政法大学法学院{副教授,硕士生导师},西南政法大学人民法庭研究中心{研究员}西南政法大学法学院{2017级硕士研究生}
【中文关键词】 知识产权行为保全;担保数额;自由裁量;当事人主张;损失认定
【英文关键词】 the interim injunction of intellectual property rights; amount of guarantee; discretion; party claim; loss determination
【文章编码】 2095-3275(2019)04-146-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 146
【摘要】 知识产权行为保全以提供担保为必要,但因保全错误可能带来的损失难以估算,为之确定合理的担保数额成为司法实践认定难点。现有研究仅侧重于实体层面,未从程序视角审视其认定模式。实践中存在法院裁量型与当事人主张型两类认定模式,前者将担保数额完全交由法官自由裁量,难免出现标准混乱、主观恣意等问题。后者强调当事人在数额认定中的处分权,要求法官以当事人的主张和举证为认定基础,更符合保全担保之程序、实体双重属性,并可对数额认定形成常态化规制机制。因此,可适用类似诉讼之程序构造,引入正式听证程序,由当事人主张担保数额,并举证证明可能损失,证明困难时可借鉴损害额认定制度。
【英文摘要】 The interim injunction of intellectual property rights is necessary to provide guarantees, but it is difficult to estimate the losses that such injunction may cause to the respondent, and it is difficult to determine the reasonable amount of guarantees. Existing research focuses only on the entity level and does not examine its identification model from a procedural perspective. In practice, there are two types of determine methods: court discretionary type and party claim type. In the former, the amount of guarantee is completely left to the judge’s discretion, and it is inevitable that there will be problems such as standard confusion and subjective willingness. The latter emphasizes the Disposition right of the parties in the determination of the amount, and requires the judge to base the recognition of the party’s claims and evidence. This type is more in line with the procedural and entity attributes of the guarantee, and can form a normalization restriction mechanism for the amount determination. Therefore, the procedure structure similar to litigation should be applied, a formal hearing procedure should be introduced. The parties should claim the amount of the guarantee and prove the possible losses. If it is difficult to prove the losses, the damage determination system can be used.
【全文】法宝引证码CLI.A.1268035    
  一、问题的提出
  最高人民法院于2018年公布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《知产行为保全规定》)第十一条规定:“申请人申请行为保全的,应当依法提供担保”。该解释对知识产权行为保全申请,采取诉前、诉中无差别的担保方式。究其原因,知识产权行为保全措施多与排除妨碍、停止侵害等不作为请求的内容重合,产生“未判先履行”的效果[1],而知识产权市场更替周期短暂,常不待判决确定,产品即已面临淘汰。故一旦保全错误,将对被申请人造成直接且难以恢复之损害,为实现双方当事人利益的平衡,应要求申请人就被申请人可能遭受的损失提供担保。可能损失的弥补是担保的基本功能定位[2],而担保数额与可能损失是否具有相当性,则是实现其功能定位的根本。
  司法实践中,担保数额与可能损失不相当的情况并不鲜见[3],影响其相当性的原因有二:第一,知识产权行为保全的特殊性增加了可能损失的认定难度。行为保全措施具有个案性,如停播广告、禁售产品等,其造成的损失需根据个案具体认定,而知识产权诉讼中的损失数额并不易计算,实践中能将损失量化的案例占比较低[4]。加之可能损失属于将来发生的或然损失,无现存的市场数据可供参照,计算难度更大;第二,此类案件的担保数额认定程序混乱,实践中存在法院自行裁量担保数额、申请人提出担保数额、根据当事人证明的可能损失认定担保数额、当事人协商担保数额四种认定方式,不同认定方式中当事人的参与程度、数额认定的标准均有不同,其认定结果难以稳定、准确。
  针对此类案件担保数额认定难、认定乱的问题,相关司法解释多从实体层面加以引导,如《知产行为保全规定》第十一条将可能损失解释为“责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失”。学界对此问题的研究亦多集中于实体层面[5]。但均未从程序的角度对该问题进行过思考:担保数额的认定模式如何影响其相当性?如何防止法院在认定过程中恣意决断?当事人在数额认定过程中应发挥什么作用?从上述问题出发,本文对现有认定模式进行考察、分析,以厘清法院与当事人在认定过程中的定位与分工,并形成长效的数额认定机制。
  二、担保数额认定模式的类型化考察
  知识产权行为保全中,担保数额的认定分为法院依职权裁量模式、申请人提出模式、当事人举证模式、当事人协商模式,结合各模式在审查程序、数额决定方式等因素上的共性与差异,可归为法院裁量型与当事人主张型两类。
  (一)法院裁量型
  1.法院依职权裁量模式。法院依职权裁量模式下的担保数额由法院主动提出,无需当事人主张。如在熊克生等申请诉前停止侵害知识产权纠纷一案中[6],法院认为:“要求申请人提供多少担保财产应由法院综合考量确定”。即使当事人提出主张,法院亦以自己的裁量结果为准,前案中被申请人主张担保数额不足以弥补其损失,但法院认为其综合案情酌定的担保符合法律规定。该法院实质将担保数额的认定作为其职权范围内的裁量事项,裁量的基础事实由法官依职权探知,如被申请人的费用支出、合理损失等,在需对有关事实进行核对时,法官可传唤单方或双方当事人进行询问[7]。裁量的方式为自由裁量,自由裁量权是酌情作出决定的权力,并且这种决定在特定情况下应该是正义、公正、正确、公平和合理的[8],此时担保数额由法官酌情作出,其认为结果符合利益衡量上的公平、公正即可。与之类似,我国台湾地区亦认为担保的方法及数额应由法官就债务人应受之损害依职权定之,债务人不得强求[9]。
  2.申请人提出模式。网易(杭州)网络有限公司等申请诉前停止侵害知识产权纠纷一案[10]是典型的申请人提出模式,申请人在提出保全申请时向法院提供了300万元现金担保,法院经审查认为担保程序合法,认可其提出的数额。此时申请人成为担保数额的提出主体,法院的职能更偏向于审查判断。但这并不代表法院系根据申请人的主张确定担保数额。因申请人无探知被申请人可能损失的动机,也无相应手段,其提出的担保数额,实质只是对法院的一种承诺,承诺在此范围内对被申请人的可能损失进行担保。而该数额是否适当,仍由法官探知基础事实后裁量判断。在法院的裁量过程中,被申请人或未被通知参与担保数额的认定[11],或参与其中,但仅负接受法官询问的义务,未对认定结果产生实质影响。故此模式下的数额认定仍以法官的裁量判断为准,与依职权裁量模式本质上一致。
  (二)当事人主张型
  1.当事人举证模式。北京稻香村公司等申请行为保全纠纷一案中[12],法院认为:“担保金额应当根据申请人和被申请人所提出的主张及采取行为保全措施可能对被申请人造成的损失等因素合理确定,以能够弥补被申请人因申请保全错误而可能遭受的损失为限”。其含义有二:一是担保数额需根据当事人的主张认定,二是认定标准为被申请人的可能损失。当事人需对损失提出具体主张,该案中,被申请人主张其可能损失超过1亿元,并举示微信截图等证据。法院认为被申请人提交的微信截图不能证明保全措施对其造成的损失可能超过1亿元,故未根据其主张确定担保数额。而对于申请人主张的3000万元,法院认为其提交的担保目前能够覆盖被申请人的相关损失,故将担保数额确定为3000万元。该案的担保数额认定程序,类似于诉讼程序,存在两方对立的当事人,争议的权利义务关系,以及向法院提出的裁判请求。并体现了当事人主义下的诉讼构造,即由当事人提出事实主张、证据并进行有效的辩论,而法官则处于消极的居中裁判地位[13]。
  2.当事人协商模式。克里斯提·鲁布托等专利行政管理[14]一案中,广州知识产权法院在听证程序中组织双方当事人就担保金额进行协商,后因双方当事人合意不提供担保违反了法律规定[15],法院仍酌定由申请人提供100万元的担保。虽然当事人协商结果未被采纳,但法院组织双方当事人就担保数额进行协商的行为,表明其认为担保数额可根据当事人协商的结果确定,但须符合法律规定。其观点亦可理解为,若双方当事人对于担保数额的主张达成一致,法院可根据当事人的主张认定,在此意义上,当事人协商模式与当事人举证模式是一脉相承的,均根据当事人的主张认定担保数额。
  表一实践中认定模式的对比

┌───────┬───────────────┬───────────────┐
│认定模式   │法院裁量型          │当事人主张型         │
│比较因素   │               │               │
│       ├───────┬───────┼───────┬───────┤
│       │法院依职权裁量│申请人提出模式│当事人举证模式│当事人协商模式│
│       │模式     │       │       │       │
├───────┼───────┴───────┼───────┴───────┤
│审查程序   │单方、双方询问程序      │听证程序           │
├───────┼───────┬───────┼───────────────┤
│数额提出方式 │法院提出   │申请人提出  │申请人、被申请人提出     │
├───────┼───────┴───────┼───────────────┤
│数额决定方式 │以法院的裁量结果为准     │法院在当事人主张、举证之基础上│
│       │               │审查认定           │
└───────┴───────────────┴───────────────┘

  三、担保数额认定模式的选定
  (一)法院裁量型不足保证担保数额的相当性
  自由裁量权的行使并无具体的依据,只是对于其处理结果有一个一般预期或对处理依据有一个一般指引[16]。担保数额的自由裁量,仅以足以弥补被申请人的可能损失为指引,并无具体的程序性规制措施。由于缺乏必要限制,裁量权在具体行使时会出现偏离。
  1.裁量标准混乱。虽然《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》等司法解释将担保数额的认定标准限定为被申请人的费用支出、合理损失等,但实践中,有法院根据申请人提出的其可能遭受的损失金额或起诉标的额确定担保数额[17],亦有法院将“胜诉可能性”[18]、“保全错误可能性”[19]等与损失无关的事项加入考量。上述做法均会影响担保数额与可能损失的相当性。就前者而言,申请人主张的标的额与被申请人的可能损失并无必然联系。就后者而言,胜诉可能性是决定是否发出保全裁定的考量因素,属于保全必要性的审查要件[20]。将其与担保数额挂钩,即是将必要性的审查转移到担保数额的认定中,将担保作为必要性审查的替代手段,这与担保弥补被申请人可能损失的功能定位不符。
  裁量标准上的混乱并非个例,在同采职权裁量模式的其他国家或地区亦有此现象。如我国台湾地区,即存在标的物所受损害说、债权人利润说等六种不同的计算方式[21]。台湾学者认为,差异产生的原因在于台湾地区最高法院认为担保金额属于其依职权决定的范畴,法院可创造出不同的计算方式[22]。我国的问题亦可由此解释,法院依职权裁量带有职权探知主义的色彩,强调法官在获取诉讼资料和收集证据上的主导权,其可根据认定事实的需要收集必要证据,不受当事人主张的约束。相应地,何种事实需要探知、什么证据属于必要,均由法官自行选择。由于知识背景、审判经验等方面的差异,法官对裁量标准的理解、选择亦会不同。
  2.滋生恣意裁量。法官的裁量不以当事人的主张或举证为基础,法官探知的事实内容及裁量过程也不体现在保全裁定中,部分裁定仅载明“申请人已提供担保”而未记载数额[23],或仅载明数额,但未提及理由[24]。因缺乏当事人在裁量过程中的必要参与,也缺乏事后对裁量结果的审查,便产生了恣意裁量的空间。上文提及的依莱利利公司等专利侵权诉前禁令申请一案,即反映出法官裁量的过程与结果的不确定性。这是职权裁量模式的固有弊端,不止我国存在。美国联邦地区法院对禁令保证金数额有充分的自由裁量权,甚至无需以证据说明确定的依据。部分法院藉此认为,其自由裁量权不仅体现在保证金数额上,还体现为决定是否提供保证金,出现了将保证金裁量为名义上的1美元的情况[25]。这实质上违反了《联邦民事诉讼规则》中原告必须提供担保的规定,是裁量权的不当延伸与滥用。由于法官既是基础事实的证明主体,也是数额的认证主体,未形成主体间的相互制约关系,无法保证法官的中立地位,易导致裁量中的恣意。
  为对法官裁量形成一定限制,《知产行为保全规定》要求法官原则上应询问双方当事人[26]。但该规定仅起到防止法官书面审查或单方询问的作用,对裁量权行使的限制作用并不大。因法官询问是指法官通过向当事人、证人、鉴定人进行针对性的发问,以查明事实、获得内心心证的证据调查方法,带有一定职权主义色彩[27],与包含当事人陈述、证据交换、质证和认证内容的听证程序有明显区别[28]。询问程序存在将当事人客体化的倾向,当事人所提意见及证据只是法官的部分参考因素,难以对法官裁量形成实质性限制。
  (二)当事人主张型适用的必要性、正当性与可行性
  1.必要性——防止担保数额认定的恣意。防止法官在担保数额认定中的恣意是各类保全制度的共识。如诉中财产保全案件,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》一百五十二条规定其担保数额由法官根据案件具体情况决定,但出于对恣意裁量的防止,《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》将其数额限定在请求保全数额的30%内。其原理在于,通过检索因财产保全错误而发生的损害赔偿案件,推断法院对此类案件赔偿数额的计算标准,如现金利息损失通常不超过10%,从而对被申请人的可能损失进行预估[29],实质以将损害赔偿之诉的结果前置的方式限制法官恣意裁量。相比财产保全,知识产权行为保全中的损失具有个案性、复杂性,更有限制恣意裁量的必要,但由于保全内容与损失数额无固定联系,无法测算统一的比例。对此,可将损害赔偿之诉中的损失认定方式前

  ······

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