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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
民法典编纂中的土地权利体系再构造
【副标题】 “三权分置”理论的逻辑展开
【英文标题】 The Reconstruction of Land Right System in the Codification of Civil Code
【英文副标题】 From the Perspective of “Separation of Land Rights” Theory
【作者】 席志国
【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院{副教授,法学博士}
【分类】 民法分则
【中文关键词】 民法典编纂;土地权利体系;“三权分置”;功能主义
【英文关键词】 codification of the civil law; land right system; separation of land rights; f unctionism
【文章编码】 1000-5072(2019)06-0043-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 43
【摘要】

物权权利体系的核心是不动产物权体系,而不动产物权体系的重点则是土地权利体系。基于对民法典的外在体系与内在体系的认知,我国现行《物权法》中关于土地权利体系的规定尚需进一步完善才能够纳入民法典物权编。本文提出将土地权利体系作为一个独立的物权体系进行构建,应当将土地权利划分为三阶层:土地所有权——土地使用权——土地用益物权与土地担保物权;并在此基础上,应用“三权分置”的基本原理重新构建现有的土地使用权制度。

【英文摘要】

This paper is devoted to a macroscopic study of the system of real property compiled in the Civil Code. The core of property system is the real property system, while the focus of the real property system is the land right system. Based on the cognition of the external and internal systems of the Civil Code, the land right system in the current property law of China needs to be further improved before it can be incorporated into the property law part of the Civil Code. The article first puts forward the theory of constructing the land right system as an independent property right system. On this basis, land rights should be divided into three levels, namely, land ownership-land use right-land usufructuary right and land security right. Therefore, the basic principle of “separation of land rights” is applied to reconstruct the current land use right system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1268021    
  一、民法典编纂的逻辑基础
  (一)纯化民法典的私法角色以构建原则性法律规范体系
  自20世纪以来,随着政府职能的转变,即从单纯的“守夜人”转变为无所不在的“正义守护神”角色,作为实现政府职能之工具的公法大举入侵私法所固有的领域。也正是基于这样的原因,法律发展的一个基本趋势就是“公法与私法之间的融合”。然而与世界上的发展趋势有所不同的是,新中国成立以后,基于社会主义的基本理念,长久以来并不承认所谓的私法领域,甚至曾经不承认有所谓的民法,解决一切问题都是依靠公法,再加上中国历史上本来就没有所谓的私法传统,故我们的问题不是私法中是否有公法的介入,相反却是如何在强大的公法传统中培育私法。换言之,姑且不考虑世界上公私法融合之趋势本身正确与否的问题,单就中国现阶段的主要任务——建立和进一步完善社会主义市场经济——而言,我国法治改革的方向或者说重点应当是恢复私法应有的功能,让强大的无所不在的公法给私法退让出一块自治的领域,否则市场经济根本无法得以确立,党中央十八大提出的“进一步扩大改革开放”“实现依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大决策也将难以实现。这正是党的十八大决议明确要求“编纂民法典”的深层次原因。
  未来民法规范的建构,应该更好地保障市场在资源配置中的决定性作用,更好地捍卫和保障私人权益和自由,剔除不必要的公法规范以及其他公权力或政府行为不当介入的因素。[1]因此,我国民法典不能再像《法国民法典》或者《德国民法典》那样追求将所有的民事法律全部纳入其中,从而实现找法工作简单易行的目的。也就是说,我国民法典即使不能‘全’,至少也要做到‘纯’。法典之所以是法典,除了条文数量特别多、对民事关系全面关照外,总要和其他的法律有所区别。
  (二)立足于潘德克吞的立法体系构建概念体系
  民法典“背后的重要意义毋宁在大陆法系国家对于法规范体系的追求,体系的演绎思考事实上标示了大陆法系和英美法系在基本找法方法上的差异,既已形成制定法为主要法源,所有法律适用必须建立在以制定法为大前提的论证上,制定法的解释就会受到体系化程度的影响,换言之,体系化的程度越高,制定法的解释就越稳定”[2]。因此,作为民法典之重要组成部分的物权编就更应当注重其体系的科学性。体系化的要求,不但要求物权权利体系相互之间应当在逻辑和贯彻的价值上都自恰而和谐,而且还要求物权之权利体系与刚刚通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称“《民法总则》”)以及民法典的其他各分则各编之规范都要有机地结合而浑然一体。
  《民法总则》的通过确定了我国民法典的立法技术路径。换言之,《民法总则》的出台,使长久以来制约民法典进程的两个基本问题得到彻底解决,即一方面采取民商合一的立法模式,另一方面则采纳19世纪德国法律科学发展出来的学说汇纂体系(又称之为潘德克吞立法体例)。学说汇纂体系的基本特征有二:其一是法典被区分为总则与分则两个基本部分;其二是分则中将财产权区分为债权与物权而独立成编。[3]其实就是在整个法典中采纳了提取公因式的逻辑体系,其基础在于概念法学派所发展出来的不同位阶的概念体系。法律的体系是由外在体系和内在体系共同构成。所谓法律的外在体系,就是法律的概念体系,也可以说是法律的逻辑体系。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性,同时亦可保障法的安定性,因为假设这种体系是“完整的”,则于体系范畴内,法律问题仅借助逻辑的思考操作即可解决。它可以保障由此推演出来的所有结论彼此不相矛盾,因此可以使法学具有——纯粹科学之学术概念意义下的——“学术性”。[4]
  如果说外在的法律体系在于保证法律本身的科学性,那么法律规范的内在体系则在于保障法律本身的合目的性。法律的内在体系是法律秩序所追求的价值体系。法律并非价值无涉之自然规律,毋宁是面向一定价值解决社会纠纷的手段,因而法律体系不应当仅仅是一个形式逻辑的体系,还应当是一个各种价值相互统一、平衡、制约、和谐一致地共存于其中的完整法律秩序。故此,作为民法典之组成部分的物权编在物权体系的构建中必须一方面遵循概念构成之法律规范的形式逻辑体系;另一方面则必须在概念的构建过程中顾及其所承载的基本价值。除专业技术性者外,经价值公认的过程而相约成俗的法律用语通常已在其价值共识过程中,把价值负荷上去;且必须完成这个阶段,符号才有负载价值消息的能力。[5]
  (三)功能主义导向解决中国自己的问题
  我国自清朝末期开始法律现代化的旅途之时起,开始在整体上移植或者说是继受西方之法律制度,新中国民法的法典化过程亦未摆脱这一趋势,至少在概念体系方面是这样的。法律科学作为科学之一,我们对外国法的继受自然涉及外国法所使用之概念,及这些概念所组成之规范的移植。此际继受国必须经由思考地承认该等概念所肯定的价值,然后经过必要之修正后在“本国”形成一定之价值的共识,并将该共识之价值储藏在该引进之概念上,此即引进外国法所必须经历之价值的通化过程,以使该原为外国所肯定之价值符合“本国”的“国情”。[6]具体到《民法典各分编(草案)》物权编这一领域中,我国目前最大的“国情”就是《中华人民共和国宪法》所确定并要求的,在“社会主义的政治制度”和“生产资料的社会主义公有制”基础上发展和建设“市场经济”和实现“依法治国”。这一国情对民法典物权编的编纂而言尤为重要。盖作为法律制度的一部分的物权法,包含着人类对财物进行支配的根本规则。而该规则之构成,又取决于(一个国家)宪法制度所确立的基本决策。[7]对于我国民法典物权编的构建而言,这一国情意味着,如何妥当地解决市场经济本质上所要求的资源由市场主体(私人)所有从而由其自由处分,与社会主义公有制基于生存保障和社会公平而要求的“生产资料公有”之间所存在的紧张关系。此外,这一国情还意味着,物权法必须解决好法治国家所要求的对私人财产权和个人自由之绝对性保护和基于社会主义制度对公共利益之保护之间的平衡问题。党中央国务院自十八大以来所提出的新一轮农地改革的政策方针——三权分置,也正是致力于解决这一问题。
  二、土地权利体系作为民法典物权编体系的核心与基石
  《民法典各分编(草案)》物权编在结构体例上完全采纳了《中华人民共和国物权法》(以下简称“《物权法》”)的做法,即基本上延续了1928至1945年民法典的传统,继受了《德国民法典》的结构体例,当然也有一定程度上的创新。物权由完全物权(即所有权)与不完全物权(又称作定限物权、限制物权、他物权)两个层次构成。完全物权是物权的核心,其权利人即为所有人,依照《物权法》39条的规定,所有人可以自由地占有、使用、收益和处分标的物,其核心应当是对标的物的自由处分权。限制物权则是从所有权中引导出来的权利,换言之,限制物权乃自所有权的权能中分离出来的权利,是所有人将其所有权的部分权能于一定期间内、一定条件下让渡给限制物权人享有。限制物权进一步区分为用益物权和担保物权,前者是指权利人直接支配标的物之使用价值而对标的物进行占有、使用、收益的权利;后者则是指权利人直接支配债务人或者债务人之外的第三人所提供的标的物的交换价值用以担保其对债务人的债权,在债务人不履行或者不能履行到期债务时,得将该标的物予以变价处分,并就其价金优先受偿的权利。对土地而言,自然亦不例外,其上的物权也系如上两个层面,即土地所有权——土地用益物权和土地担保物权。《民法典各分编(草案)》物权编土地用益物权共计规定了四种,分别是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。而土地担保物权则只有一种,即抵押权。在物权法定的基础上,我国现阶段的土地物权体系限于上述两个层次、六种权利,并且呈现出封闭的状态。
  事实上,我国《物权法》不仅继受了《德国民法典》所采纳之潘德克吞的立法技术,还对其做了进一步的发展。这首先主要表现在我国《物权法》在《民法总则》之外,采取提取公因式的方法构建了物权法总则,即适用于各种物权的共同规则,也即《物权法》第一编和第二编;其次,在每一编中又设有一个适用于本编全部内容的总则性规范体系。这一立法技术整体上应当说是值得肯定的,是对潘德克吞体系的进一步发展与完善。[8]然而仔细研究,就会发现我国《物权法》在体系构建方面存在着“抽象有余,区分不足”的现象,也即过度抽象的问题,把本质上并不相同的事物作为相同的事物进行一体化处理,而不是分别设计不同的规则。这集中体现在《物权法》未对不动产物权与动产物权进行区分,更谈不上将不动产中的土地与建筑物等其他不动产予以区分。多数情形将两者同等对待而适用相同的规则,导致本来应当以不同的规则加以处理的问题都被同质化。例如,对于所有权善意取得制度,比较法上要么只承认动产的善意取得(以法国为代表的罗马法系国家),要么虽然承认不动产的善意取得,但是将不动产的善意取得与动产的善意取得分置(以德国、瑞士为代表),因为非但两者在构成要件与法律效果上区别甚大,更为重要的是两者所赖以建立的理论基础是不相同的。而我国《物权法》106条却统一规定了善意取得制度,而未做任何实质性的区分,这在实践中带来了大量的问题和混乱。特别需要指出的是,该规定不能适用于土地所有权,因为土地所有权是不能转让的,故根本不存在土地所有权的善意取得,所谓土地权利的善意取得,只能针对土地使用权及土地使用权之上的抵押权等他物权。
  就采取法典化模式的大陆法系而言,不仅采纳法学阶梯之立法模式的法、意、西等诸国的民法典将不动产权利与动产权利分别予以规定,就连采取提取公因式的潘德克吞之立法体例的《德国民法典》也在物权编中将不动产物权与动产物权予以分置。虽然英美法系的财产法是判例法,但无论是美国律师协会编纂的《美国财产法重述》,还是英美国家的财产法教科书,都将土地权利作为独立的核心内容予以处理。大陆法系之所以将动产和不动产分置而不再进一步对不动产进行分类,要么是因为不动产仅有土地一种,而将土地上的建筑物及其他附着物作为土地的组成部分(《德国民法典》),要么虽然将土地和土地上的建筑物等分别作为两个物予以对待,但是两个物上的规则都是一样的,无论是所有权的变动还是权利的限制等(如《法国民法典》)。我国《民法典各分编(草案)》不但仍然将土地和建筑物等作为两个独立的物予以处理,并且关于这两种不动产的规则也完全不同,土地只能属于国家或者集体所有,而房屋以及其他建筑物、定作物等可以属于任何人所有,因此土地所有权不得转移,而房屋等所有权可以自由转让;土地之上可以设立建设用地使用权等用益物权,而房屋之上则不得创设用益物权;[9]即便将来允许在房屋上创设用益物权而用益物权的种类必然也不相同,房屋可以直接用以抵押,而土地则不得用来抵押。可见,除土地和建筑物等其他不动产除均适用登记制度外,很少有相同的规则。故此笔者认为,无论基于内在的价值体系,还是外在的逻辑体系,我国《物权法》将土地物权与其他不动产,乃至动产一体处理的做法,无法满足司法实践对不同事物进行不同处理的需求。
  基于上述之理由,笔者建议我国民法典物权编之编纂,应当在传统大陆法系将标的物区分为不动产和动产而分别予以规范的基础上,将不动产再进行类型化,即将不动产再次区分为土地和土地以外的其他不动产,因而形成土地物权、不动产物权和动产物权,而将土地物权、不动产物权(以房屋为核心)与动产物权作为物权法的三个子系统分别予以规范。当然作为潘德克吞的立法体系,物权法自然应当在这三个子系统之上抽象出共同的规则,构建起物权法的总则性规范,即所谓的提取公因式(vor die Klammer)。传统大陆法系之物权体系之所以从标的物的角度仅将物权区分为不动产物权和动产物权,乃在于这两种标的物上所成立的权利是不相同的,而且其权利的变动规则也是不相同的。而就不动产物权而言,不再区分土地与建筑物等其他不动产的根本原因乃在于,要么如同德国一样,其不动产(Immobilien)与土地(Grund)系同义语,建筑物等地上定着物仅仅是土地的重要组成部分而非独立的不动产;要么就是如同法国一样,虽然土地与地上定着物(房屋)等是两个不同的不动产,但是其上所成立的权利类型以及各自的交易规则完全相同,从而也没有区分的必要。这一点也可以从荷兰新修订的民法典中看出,其在物权的划分方面不再以传统大陆法系的不动产与动产二分法为基础,而是改为以可登记的财产与不可登记的财产为标准,其原因就在于回应信息化时代社会变迁的新需求。由于中国特色社会主义宪法要求,土地只能由国家所有或者集体所有,国家和集体作为土地的所有人,其对土地的处分亦受相当程度之约束,而不像房屋等其他不动产可以属于任何市场主体,并得由此等主体任意处分,故在土地这种不动产和房屋等其他不动产之上,无论是权利体系抑或是权利变动规则体系均有所不同,若仍然按现有物权法,仅仅区分为不动产物权和动产物权两种物权而构建物权体系的话,则必然出现削足适履之现象,而不能做出恰如其分的科学的处分。其实,“相同问题相同处理,不同问题不同处理”才是真正的科学。
  三、基于民法典之定位纯化土地所有权的私法规范
  在将土地权利体系作为一个相对独立的微循环子系统之后,在该系统之中首先构建的当然是土地所有权体系。对于土地所有权体系的构建,其逻辑起点非宪法莫属。《中华人民共和国宪法》10条规定“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”这一宪法规定是由我国社会主义公有制所决定的。无论在学说上如何认识宪法与民法的关系,这一规定均属于立法者所不能处分的法律保留领域,无论是作为私法之基础的民法抑或是作为公法的行政法等均不得改变该规定。依据这一规定,作为土地所有者的国家和集体亦不得对其所享有的土地所有权进行任意之处分。换言之,国家或者集体均不得将其土地所有权转移给其他主体。然而,所有权的本质恰恰在于,其作为一项全面支配标的物的权利,系民法上的自由权(bürgerliches Freiheitsrecht),即权利人得对其标的物进行任意之处分(sich nach Belieben verhalten)。[10]故国家与集体对土地所享有之所有权并非私法上的所有权,与民法中所规定的其他不动产所有权、动产所有权不是同一个层面的权利。国家或者集体对土地的所有权实际上乃公法上的权利,系“公物权”,其具体规范应当属于公法的范畴,而不宜规定在民法典中。惟公物权亦有其私法的一面,即当其在法律所允许的限度内作为一种资源而进入市场,在市场主体之间进行流转时,则其亦在某种程度上分享私法权利的某些属性。故我国民法典物权编应当将其具有私法属性的部分单独加以规范,即民法典物权编中的土地

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