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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
新型市场下反垄断法的适用困境与破解
【英文标题】 The Dilemma and Solution of the Application of Anti-monopoly Law under the New Market
【作者】 高重迎于良东
【作者单位】 河南财经政法大学民商经济法学院{教授}河南财经政法大学{硕士研究生}
【中文关键词】 新型市场;反垄断法;经营者;重复适用;创新性适用
【英文关键词】 new marke; anti-monopoly law; operator; repeated application; innovative application
【文章编码】 2095-3275(2019)04-0087-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 87
【摘要】 传统市场下制定的反垄断法适用于新型市场时将遭遇能否适用抑或限制适用以及现行反垄断分析工具是否有效等困境,反垄断法具有适用于新型市场的正当性与合理性。认定市场主体所从事的“经济活动”是判断反垄断法适用于改革类新型市场的关键要件,需要通过制定反垄断指南来破解反垄断法与行业法的协调适用与重复适用难题。互联网新型市场下需要利用双边市场理论,分析平台企业的商业模式与产品特征以及竞争状况等因素来破解界定相关市场之难题,考量互联网市场的锁定效应、技术创新、用户数量、数据保有量、用户依赖、市场进入障碍等因素破解平台企业市场支配地位的认定难题。改进平台营业额、市场份额的计算方法与审查程序,注重评估市场竞争状况以及对消费者利益、技术创新的影响,审慎控制互联网新型市场中的经营者集中行为等是新型市场下反垄断法适用困境之破解路径。
【英文摘要】 The new market is different from the traditional market, when the anti-monopoly law under the traditional market is applied to the new market, it will encounter difficulties such as whether it can be applied or restricted, and whether the current anti-monopoly analysis tools are effective. However, the new market is not an extraterritorial place in the anti-monopoly law, and the anti-monopoly law has the legitimacy and rationality to apply to the new market. It is necessary to identify the identity of the “operator” and the nature of the“economic activity” of the market main body to judge the application of the anti-monopoly law to the reformoriented new market. At the same time, the coordination and repeated application of antimonopoly law and industry law can be solved by formulating anti-monopoly guidelines or detailed rules. Under the new Internet market, it is necessary to use the bilateral market theory to solve the problem of defining relevant markets by analyzing detailedly the business model and product characteristics of the platform enterprises and the competitive fields. By considering the factors such as the locking effect of the Internet market, technological innovation, number of users, data retention, user dependence, market entry barriers, etc.to solve the problem of identifying the dominant market position of the platform enterprise. Improving the calculation method and review procedure of platform turnover and market share, paying attention to the evaluation of market competition and the impact on consumer interests and technological innovation, and prudently controling the concentrated behavior of operators in the new Internet market.
【全文】法宝引证码CLI.A.1268031    
  一、问题提出
  随着经济改革的进一步深化,公益事业领域(公共服务事业)的政府垄断相继被打破,民间资本得以参入,加之公用企业民营化与参入规制缓和政策的实施,相继产生了一批多样化的新市场。这类新市场与以计算机和通讯技术相结合的互联网市场(Internet Market)是当前经济发展中较为重要的两类新型市场[1]。新型市场的形成扩大了社会市场的范围,产生了新经济、新业态、新技术,创新了经营模式,极大地推动了我国的经济发展。
  《反垄断法》是以规制经营者之间的竞争,维持公正、有效的市场竞争秩序为目的的法律。该法适用的前提是需要具备经营者之间能够进行相互竞争的“市场”。虽然新型市场已经具备了这一前提条件,但因其与传统市场在市场运作与监管、法律规制以及市场结构、市场行为、市场绩效等方面存在差异,因此,需要对传统市场下制定的现行《反垄断法》能否适用或如何适用于新型市场这一问题予以考察与研究,这也是当前学术界与法律实务部门需要认真研究、亟待解决的现实问题。
  鉴于存在上述待解问题,本论文主要探讨新型市场下反垄断法适用的三个相关问题:一是考察分析现行反垄断法适用的具体要件,探讨传统反垄断法适用要件在新型市场中能否适用以及能否完全适用抑或限制适用等问题;二是探讨由市场化改革所产生的新型市场下反垄断法的适用问题,结合新型市场的特征,厘清反垄断法与行业法的关系,探讨解决两法的重复适用等问题;三是分析研究互联网新型市场下现行反垄断法的创新性适用问题。二、传统市场下反垄断法适用要件考察
  (一)反垄断法适用的市场要件
  反垄断法的适用前提是必须存在一个能够让经营者之间进行经营交易或相互竞争的场所,即“市场”的存在[2]。也就是说,只要存在市场或市场经济、市场机制,也就有了反垄断法适用的客观基础。由此可知,反垄断法的适用与竞争市场的存在,本质上是互为条件、互为一体的。
  但是,这并不能说,不适用反垄断法的领域就不存在竞争市场。假若这一市场不能适用反垄断法,那么该市场的自由、公正的竞争秩序则无法得以保障。阐释该问题首先需要挖掘反垄断法在该市场不适用的原因。其次,还有一种可能,就是该市场是由行业法或产业法来规范的。在此,需要进一步考察行业法是否可以全面代替反垄断法来行使维护市场竞争之功能。如果该行业法可以全面替代反垄断法,那么就可以认为该行业法实质上就是一部反垄断法。这也正好回答了反垄断法与行业法的内在替代关系。因此,可以认为,反垄断法是维持公平、有效竞争的不可或缺的法律,在没有行业法完全代替的情况下,可以说竞争市场中不适用反垄断法的情况一般是不存在的。质言之,反垄断法在竞争市场具有普适性[3]。
  根据以上论述,可推断反垄断法的适用可以概括为以下两种情况:即①如果说某类领域不适用反垄断法,一般可推断该领域不是一个竞争的市场,或者说不存在市场机制;②如果说该领域排除了反垄断法的适用,或者反垄断法在该领域是受限适用的,那么就说明该领域的市场机制是不健全的、并没有完全市场化,由此可推测该市场是一个不完全的竞争市场,或者该市场可能还是由政府予以控制的市场。
  (二)反垄断法适用的主体要件
  《反垄断法》第条是反垄断法适用范围的原则性、宽泛性规定,即“经济活动”中的垄断行为适用反垄断法。第三条则具体明确了反垄断法适用的三类垄断行为,同时指明了该法的行为主体为“经营者”。不难发现,“经营者”与“经济活动”是与反垄断法的适用紧密相关的两个主要概念。虽然反垄断法对经营者进行了定义,但是如何辨析经营者的多面性,准确界定经营者,揭示经营者与经济活动的关系,则是考察反垄断法适用的首要问题。
  1.“经营者”的多样性及其认定。从相关法律规定来看,经营者是反垄断法以及相关市场规制法中重要的概念。《反垄断法》第十二条第一款对经营者作出了界定,主要指从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和其他组织。相比而言,其他法律,如《消费者权益保护法》中的经营者主要指商品的生产者、销售者和服务的提供者;商法语境下的经营者主要指取得经营主体资格,经过商事登记的主体;《食品安全法》《商标法》中经营者主要指特定商品的销售者与商品的生产者;《劳动法》《劳动合同法》中的经营者主要指从事经营活动的用人单位。比较上述法律规定可知,《反垄断法》所界定的经营者的内涵范围是最为广泛的[4]。
  依据反垄断法规定,自然人、法人和其他组织是反垄断法适用的主体要件。然而,市场结构复杂多变,市场主体也会随着市场结构的变化而变化。实践证明,反垄断法对经营者的这种机械规定并不能完全自如地应对复杂的市场变化,以至于学术界对经营者的认定呈现多重标准与主张[5]。有主张从经营者主体资格来界定经营者,相继有实质标准、双重标准与补充标准等;有主张从经营者行为性质,即行为的经济性、广泛性、扩充性等来界定经营者;还有主张以行为人在进行经济活动时是否具有独立的、自主意思的标准来认定经营者,即经营者的独立地位认定标准。实际上,司法实践中,更多的是从市场主体所从事“经济活动”的角度来认定经营者的。
  2.对“经济活动”性质的判定。“经济活动(Economic Activity),是指在一定的社会组织与秩序之下,人类为了求生存而经由劳动过程或支付适当代价以取得及利用各种生活资料的一切活动。”简言之,经济活动是以满足人的需求为目的的活动。另据MBA智库百科解释,“经济活动”是指人们从事物质生产及其相应的交换、分配和消费活动;“经营活动”则是经营者的基本经济活动,是指经营者投资活动和筹资活动以外的所有交易和事项,其范围广泛。而反垄断法中市场主体所从事的提供商品或服务的所有活动均可概括为“经济活动”。
  当然,有“经济活动”的存在,对应也存在“非经济活动”。随着经济自由化、民营化的展开,经济活动与非经济活动的界限会随着经济社会的变化而变动。以前,某类由政府规制的行业,曾被认定为非经济活动,但目前有可能已经转化为经济活动。这就存在如何判断经济活动与非经济活动的问题。目前为止,我国尚未建立区分二者的明确标准。然而,欧洲司法法院通过判例判决并采用排除法明确了两类活动不属于经济活动[6]。一类是行使公权力的相关活动,另一类是为达到某种社会目的而进行的相关活动。首先,在行使公权力的活动中,行使公权力的主体并非全部是政府,有可能是受政府委托的私人或企业主体代替政府行使公权力,即便这样也不能认定该类活动是反垄断法中的经济活动。诸如,环境保护中的污染防治业务一般是由政府委托给私营企业来做的,虽然治理环境污染的主体是私营企业,但因其是接受政府的委托业务,故不能认定为经济活动。其次,还需要考察活动的目的。如果该类活动没有含有产业或商业的要素,完全是以社会公共利益为目的的,则可否定这类活动的经济活动性质。比如,商业保险公司运营具有社会利益的农业保险、劳动灾害保险等,处于政府的监督之下,其保险费、支出费等也均有国家法律法规所规定,实际上该保险公司是代替政府发挥着社会职能,即便商业保险公司是私企业主体,该保险公司的市场活动也不能被认定为经济活动。
  实际上,与我国反垄断法不同,欧盟反垄断法中并没有“经营者”这一主体概念,而是冠以“企业”之名作为反垄断法的主体。法律虽然没有界定企业,但是在具体判例中却认定了“企业”是从事经济活动的主体,明确了企业的含义。对企业的认定基础是“经济活动”,质言之,只要是从事经济活动的主体则无条件成为反垄断法中的“企业”,这是欧盟反垄断法适用的关键要件。相反,从事非经济活动的主体,则不属于欧盟反垄断法中的“企业”。但是还需要注意,对“企业”这一主体的认定不能依据该主体一般的性质来判定,而应该根据主体的单个行为来具体认定。同一主体,某种情况下可被认定为反垄断法中的“企业”,而在别的场合或者别的案件中则有可能不被认定为“企业”。比如说,政府或公共机关,其公权力性质并不意味着其不具备“企业”主体性质,也就是说,无论是中央政府还是地方政府,包括其下属的各类型政府机关,只要从事经济活动均有可能被认定为“企业”。同样的,对于非营利团体或组织,也不能机械地认为其不属于“企业”,进而否定其经济活动性。因此,是否从事经济活动是认定“企业”主体的关键,也是判断是否适用反垄断法的关键。
  综上,可以借鉴欧盟判例经验,来认定行使公权力与以社会公共利益为目的活动的非经济活动性质,正确界定区分市场中的经济活动与非经济活动。同样,利用这种方法也可以破解反垄断法适用中界定市场主体的难题,并能合理划定反垄断法的适用范围。
  三、新型市场的类型与反垄断法适用的必要性
  (一)新型市场的类型划分及其独特性
  近年,经济改革的深化与市场经济的快速发展催生了一大批新型市场。概观新型市场大致上可分为以下两类:一类是由市场化改革所产生的新型市场。市场化改革最早发自英国的“规制缓和”改革,并在西方市场经济国家迅速展开。该改革使之前的完全由政府规制的公共领域也开始尝试导入竞争机制,社会结构发生了巨大的变化。具体来讲,诸如电力、通讯、铁路运输等自然垄断行业也相继开放,准许民营资本进入,从原有垄断市场分离出来进而形成了一个新型市场。另外,个别领域的“国退民进”[7]以及国有企业的分类改革[8]政策的实施,相继诞生了一大批新型市场,为反垄断法的适用提供了机遇与挑战。除此之外,国家为改善公共服务供给,推进供给侧结构性改革,积极推行实施政府购买服务模式[9],产生了区别于传统市场的政府购买服务的新型市场。还有各级政府积极推进的“政府和社会资本合作”(Public-Private-Partnership,简称PPP)模式,也是一个新型市场。以上各类市场可以归纳为通过传统市场化改革所形成的一类新型市场,本文称之为“改革类”新型市场。
  另一类是以互联网为依托发展起来的平台经济市场,此文统称为“互联网”新型市场。互联网市场有广义与狭义的理解。狭义的互联网市场仅指以计算机网络为中心的新兴行业市场,包括电子商务、搜索引擎、即时通讯、社交网络、网游等细分市场,其产品与服务等也集中于该市场;广义的互联网市场是指通过计算机网络在社会经济各领域中的普遍应用,使得信息知识的成本降低,逐渐形成的全球互联互通的网络型市场[10]。开放性、规范性、兼容性、无限扩展性、无国界性等是互联网市场具有的一般特性。互联网的出现,极大地扩展了信息的来源与内容,导致信息过剩,使信息不再是既往的稀缺资源。然而,如何吸引人们的注意力则成为稀缺珍贵的资源。因此,互联网经济又被称为是“注意力经济”[11]。互联网市场的这种新经济模式,为传统行业注入了新的生机与活力。近年,与互联网相关的、以人工智能(AI)、大数据、云计算为代表的数字经济与共享经济产业也乘势迅速崛起,这与国家政策的支持、法制的进步和互联网相关制度的建立、完善是分不开的[12]。目前,互联网行业已经成为了引领我国经济发展的新生力量。
  互联网新型市场既保有传统市场的某些主要特征,又具有自身的独立性。一般是以双边市场(Two-sided Market)或多边市场(Multi-Sided Market)为基础搭建而成,与传统实体市场区别较大。双边市场是指通过设立中间平台来连接两边的需求方,而且平台可以通过价格、设计、规制决策等来影响交易量的具有间接网络外部性的市场[13]。互联网平台具有双边市场属性,其交叉网络外部性[14]、相互依赖性和互补性[15]以及价格的非对称性[16]等特点突出,这些特点会使得大型互联网企业越做越大,小企业越来越无法生存,是一种“赢者通吃”的竞争方式。另外,需求一方的规模大小也会影响到另一方的发展,需求大的一方会吸引互联网企业更多的用户参与,用户越来越多,产品价值越来越大,会形成正反馈效应,市场份额也会急速增高,垄断力随之增强,极易形成垄断的市场结构。但是,有必要理性认识互联网的双边市场属性。互联网行业垄断区别于传统的市场垄断,其兼具垄断与竞争双强化的特点,质言之,市场开放程度越高,竞争就越发强烈,创新的要求也就越高,创新的速度也会加快,如此一来,市场的集中度也会增高,行业垄断愈强。然而,市场集中度越高、企业的垄断性越强,所带来的不只是垄断,有可能是愈加激烈的市场竞争,市场中的竞争与垄断并存,即所谓的“竞争性垄断”[17]。该竞争性垄断市场中企业的垄断地位变化较快,具有垄断地位的企业必须时刻注重创新,增强自身竞争力,才能维持自身的地位,立于不败之地,这是互联网新型市场与传统市场明显的不同之处。因此,在界定相关市场与认定市场支配地位时,需要充分考虑与了解互联网市场的双边市场属性。
  (二)反垄断法适用的正当性与必要性
  无论是改革类新型市场抑或互联网新型市场,尽管市场主体与市场结构有可能存在差别,但是,如前所述,只要存在市场或市场经济、市场机制,也就具备了竞争法、反垄断法适用的基础与条件。实质上,改革类新型市场是市场的进化与重整,虽然主体变得相对复杂,但其经济活动性质并未发生变化,简言之,仍然具备反垄断法的适用基础与适用要件。因此,被西方国家称为“经济宪法”的反垄断法,作为干预、规范市场,维护市场自由竞争、破除垄断的基本法律制度,完全具备适用于新型市场的正当性,也有必要切实维护新型市场的竞争秩序。
  当前,互联网市场的

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