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【期刊名称】 《中外法学》
“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意
【副标题】 中国宪政模式的一种叙述纲要【作者】 田雷
【作者单位】 重庆大学【分类】 中国宪法
【中文关键词】 差序格局;反定型化;未完全理论化合意;中国宪政模式
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 927
【摘要】 在重新发现中国宪法的理论自觉下,本文以中国宪政模式为题,以“差序格局”、反定型化和未完全理论化合意为关键词,层层递进发现了中国宪政的一种结构性面向。“差序格局”是中国宪政模式的物质基础,是中国宪法实践和理论思考的立足点。反定型化是“八二宪法”时代的改革策略。中国改革在相当长的时间内包含并且包容着参差多态的地方模式,这种地方试验主义的宪法允许由下而上、因地制宜的制度创新和政策试验。在此基础上,中国宪政作为一种政治整合机制,必须自觉地保持共识的未完全理论化,这不仅是建设一个吝得其所的自由社会的要求,还是由“差序格局”政治空间及其内部差异性与反定型化作为特定时期的宪法策略所共同决定的。
【全文】法宝引证码CLI.A.1161099    
  我辽阔博大,我包罗万象!—沃尔特·惠特曼:《自我之歌》
  秉国之钧,四方是维。—《诗经·小雅·节南山》
  中国宪法学长期以来不断自我重复着一种迷思,中国有宪法却无宪政。这一迷思之所以具有学术市场,主要原因在于我们并未确立一套行之有效的宪法审查制度,我们的“八二宪法”未能像美国或德国宪法那样被“司法化”,因此不是一部“活”宪法,未能“动”起来,是“没有牙”的花瓶宪法。这让宪法学者自我想象为难为无米之炊的巧妇,一边时刻准备着构建一种一般将来时态的宪法学,一边等待戈多式地憧憬着一种据说终会降临的“宪法时刻”。本文的出发点是反其道而行之的。在我看来,中国与其说是没有宪政,不如说是没有自己的宪法理论。假如宪法学者带着外国宪法学的理论西洋镜观察中国的宪政实践,那么他们注定是“看不见”中国宪政的。但在纪念“八二宪法”颁行三十周年之际,我们的宪法理论却沦为欧风美雨的智识半殖民地甚或殖民地,我们作为中国宪法的研究者难道不应该反思吗?
  “一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”,[1]但中国宪法学者近年的工作却是角色错位的,他们更愿意把自己想象为现状的批判者、法制的革命者或灵魂深处的工程师。但在这个大众民主的时代,知识可以改变命运,但却不能带来权力,也不意味着德性。宪法学者只是宪法的研究者,他们能讲述马伯里诉麦迪逊的故事,研读过德沃金、波斯纳或阿列克西的著作,或发表过宪法如何解释的论文,但仅此并不能赋予学者进行宪法决策的权力或做出宪法判断的能力。在此意义上,中国宪法学者所要做的与其说是要改造我们的宪法,不如说是反求诸己—改造自己的宪法观,思考如何将中国的宪政实践理论化。本文即是在“重新发现中国宪法”[2]的理论自觉下所进行的一次学术探索,它旨在总体性地、结构性地把握中国宪政实践的模式。借用苏力教授数年前在司法化风潮时期所提出的一个论断,“每个相对长期存在的国家,不论其结构组合和治理是否为你我所欲,都必定有其内在结构和相应权力配置,都有其制度逻辑,这就是我要研究的实在宪法”,[3]那么本文所要做的就是研究中国政制的内在结构组合和制度逻辑。
  在文章标题内依次出现的“差序格局”、反定型化、未完全理论化合意是本文的三个关键词。这三个概念均非此时此地的原创,而是分别取自于费孝通的《乡土中国》、诺齐克的《无政府、国家与乌托邦》和桑斯坦的《法律推理与政治冲突》。[4]就原初出处而言,这三个概念是风马牛不相及的,但它们在我看来共享着极丰富的空间结构感,只要进行简单的“创造性转换”,就可以非常直观地组织起我们在中国宪法问题上所具有的一些常识性认知,从而建构起本文副标题内所示的“中国宪政模式”。需要特别指出的是,我在这里借用的只是这三个概念本身的论证结构,而不是进行近年来常见于宪法学论述的“美国宪法及其对中国的启示”的作文。在此意义上,本文要求一种基于政治空间的思维和想象,因此要求宪法研究者暂时放松他们作为“文字脑”的左脑,启动作为“图像脑”的右脑,以进入由这三个概念所塑造的更感性也更直观的空间性意涵和构造。[5]
  本文有自己的理论追求,在写作过程中反复追问的是“什么是你的贡献”,但一篇文章不可能解决所有问题,它只能解决它所提出的问题。正如本文副标题所示,本文充其量是中国宪政模式的一种论纲。首先要强调“一种”,因为中国作为一个共同体是“辽阔博大”和“包罗万象”的,也因为任何理论化的工作都必然是对现实世界的“去粗取精”和“去伪存真”。我并不认为本文的三个关键概念所建构起来的中国宪政结构可以覆盖中国宪政的方方面面,但重要的是,这个三合一的概念组合至少指向了我所感知的中国宪政的主要矛盾。其次应强调本文只是一种“论纲”,它的主要努力只是在于给出一种开放性的结构,展示出一种至少在我看来仍需努力的学术路径,提供一种可想象的学术讨论空间。事实上,我从未奢望本文的论证可以说服每一位读者,在一个健康的学术市场内,宪法学的研究者有时不得不面对“道不同,不相为谋”的立场和方法选择问题;更戏谑地说一句,那就是“至于你们信不信,反正我信了”。
  一、中国政治空间的“差序格局”
  中国是一个超大型的政治文化共同体。作为一个大国,中国有着全世界最多的人口,14亿的总数已经超过了欧洲、中北美洲、非洲和大洋洲的人口总和;就疆域而论,中国有960万平方公里的国土,仅次于俄罗斯和加拿大,与美国大致持平;在民族问题上,中国有汉族与55个少数民族,各民族的分布呈现出“大杂居、小聚居”的格局;就社会经济发展程度而论,各个地区之间的发展很不平衡。以上不仅是国情教育的最基本事实,也是“八二宪法”所面对的现实格局。
  法学理论的思考与法制建设的探索不可能脱离一个国家的基本国情,因此,中国是一个复杂多元的超大型政治共同体,这一命题应当像孙悟空的紧箍咒一样时刻规定着学者的思考。但我们的现状却并非如此,法学者看起来在中西古今之间自由穿梭,早已忘记了此命题对中国论述所具有的无处不在的约束力。苏力教授曾为这一病态现状归纳出两点原因:首先是此命题“不是法言法语”,其次是“柏拉图或霍姆斯从来没说过”。[6]我在这里再加上第三点,即宪法学者还未能将这一国家学说或国情论述转变为一种宪法学理的表述。相应地,本节希望完成三重任务:首先是用宪法的语言来阐释本命题,将其法言法语化;其次是从经典以及当代的中国论述中重新发现本命题;最后也最重要的是,借用费孝通先生的“差序格局”概念,概括中国政治空间所具有的复杂、多元、差异的结构性特征。
  (一)“差序格局”命题的提出:法言法语的表述
  “差序格局”如要得以提出,宪法理论首先应当走出在国家结构形式上由单一制和联邦制所设置的认识论误区。首先,中国宪法学的通说认定中华人民共和国是一个单一制的国家,主张单一制乃是中国宪法的一项基本原则。[7]但问题在于,“八二宪法”并未在文本内规定单一制的基本原则,而学者们所给出的教科书体例的论证实际上理论化程度并不高,宪法序言中出现“统一的多民族国家”并不能成为中国实行单一制的直接理据。近年来,宪法学以及相关学科在中央与地方关系上的论述开始挑战中国作为单一制国家的通说。在对单一制学说进行修正之时,学者的常见策略就是为单一制或联邦制加上前置的修饰词。例如,经济学家钱颖一和其美国合作者在1995年就提出了“中国风格的联邦制”这一概念,认为它是中国经济改革成功的政治基础;[8]政治学家郑永年近年来提出了“事实联邦制”或“行为联邦制”的概念;[9]而宪法学界更是有丰富多彩的创新,近年来有不少论者在单一制前加上了“中国特色”这个一劳永逸的形容词。这些论述一方面确实丰富了我们对中国国家结构形式的认识;但另一方面,这种修正论述的策略也在表明,单一制和联邦制只能是我们认识的起点,我们的理论探索应当突破这种在理想型概念中植入修饰词的方法,而中国政治空间结构的“差序格局”就是在这一理论自觉之下所提出的。[10]
  “中国”本身就是一个在空间上得以定义的政治概念,而在“八二宪法”的结构内,中国由34个省级行政区所构成,包括4个直辖市、23个省、5个自治区与2个特别行政区。在省以下,地方建制还包括15个副省级城市、333个地级行政区划单位、2856个县级行政区划单位、40906个乡级行政区划单位。但本文的讨论并不是要一竿子插到底,而是选择在中央与省级地方之间的“条块”关系处进行纵剖横切。[11]应当指出,本文将“差序格局”的适用范围限定在北京与省级地方之间的空间关系,[12]并不是要否认它在现实中并不适用于省级地方内部。事实上,我们知道,无论就规模还是内部复杂性而言,中国的大省都超出了世界上大多数民族国家,“差序格局”在此意义上应当是可以继续“下沉”的。但本文的论述视角限定在北京与省级地方的组合结构上,一方面是为了节约本文的论述成本,另一方面则是要再次显现出中国宪制内所蕴含的“跨省结构”,这构成了本文作者重新发现中国宪法的一种切入视角。[13]而在这一跨省视角内,中国政治空间的“差序格局”表现为下述三个方面:
  首先,在国家结构形式上,“八二宪法”设定的是“一国多制”的基本格局。根据宪法第30条,“全国分为省、自治区、直辖市”,紧接着的第31条则规定“国家在必要时得设立特别行政区”。因此,第30条中的“省”是作为常规的省级地方而存在的,相比之下,自治区、直辖市以及在第31条进行专项处理的特别行政区都展示出了程度大小不等的“例外性”。就此而言,北京与香港、西藏或山东不会是均质性的关系,它们之间的宪制关系必定呈现出不同的结构性逻辑。因此,“一国多制”所指向的就是这种由常规到例外或“特别”的有等差的宪制格局,由于这一判断有着坚实的文本基础,因此应当不具有理论上的争议性。事实上,一国多制的提法现已散见在不少宪法学者的论述中。最近,香港宪法学者朱国斌就将中国国家结构形式界定为“一国多制”的“复合制国家”,其所指向的就是在北京与不同省级地方之间多元的、有等差的宪制关系。[14]
  其次,在一国多制的基本格局内,宪法名义上的同类项实际上会展示出不同的问题,由此呈现出不同的宪制关系。假如对比中国和美国的行政区划地图,最显而易见的区别即在于中国省区划分的“犬牙交错”和美国的“横平竖直”,这或许就是“差序格局”的一种形象化的再现。例如,同为狭义的常规省,北京与云南之间的关系必定不同于其与河北之间的关系;同为民族区域自治下的自治区,广西和西藏在北京眼里必定呈现出不同的宪制结构;同为直辖市,重庆和上海也各有自己的“差序格局”;而香港和澳门之间唯一的宪制性同构或许就在于它们都是一国两制格局下的特别行政区,而未来在一国两制的宪政原则下实现海峡两岸的和平统一,那么台湾必定也会实现对港澳模式的一种突破或修正。[15]因此,形式宪法上的同种类不应掩盖在现实政治运转中所展示出的差异性,这里面包含着一种行为上的、事实意义上的“一国多制”意味。美国政治学者白霖在《中国宪法的现状》中有过一段精彩的论述:
  中国的一般省份不是全都以相同的方式与中央政体对接。例如,黑龙江或甘肃自然比安徽和河北与石油部或国防部的关系更密切。天津和重庆都是省级“直辖市”,但天津毗邻北京,而重庆远离北京,在中国试图监控它们时,就产生了差异。它也不涉及像广州、厦门或温州这些城市—这些城市在地理上远离中国政治体制的核心,被认为是合乎情理地与某些政策习惯上分开的。那里的人们能够说中国北方人听不懂的语言。为少数民族设立的省级“自治”区只有涉及并不危害它们与中国其他地区的融合政策时才是自主的。如果中国是一个清一色的单一制国家,将会很难治理。[16]
  最后,应当也是最为复杂的在于,中国政治空间的“差序格局”并不完全体现在行政区划的标尺上。宪法学者还应当可以想象超越既定行政区划的新“差序格局”,而且,在前述的基于行政区划的格局和超越区划逻辑的复杂网络之间产生了最接近费孝通先生原意的交迭局面。在汪晖的“区域作为方法”的相关论述中,我们就可以发现多种超越既定区划的空间想象路径。[17]例如,由于省内差异性所形成的地缘性的局部跨省合作,在面对中央政策时跨省合作的行为性的大区联盟,由地区经济中心所催生的跨省的经济整合,全国市场形成后所产生的横向的省际交流和互动。而在更为制度化和结构性的意义上,建国以来在军区设置上有别于地方行政建制的另一种犬牙交错,朱镕基主政时期对国家金融权力所进行的跨省区的重新配置;以及法学者经常提出的司法权区划与行政权区划的相互交叉,这些体制或行动上的宪制格局实际上展示出了另一种“差序格局”,它既超越既定的行政区划逻辑,又与在既定逻辑下的宪制格局形成了复杂的新差序网络。
  美国政治学者许慧文在解释中国的政治身体(body politic)时曾提出过“蜂巢政体”的概念。[18]“蜂巢政体”这一富有空间感的概念的提出无疑是一次进步。但如果中国是一个“蜂巢体”政治组织,那么这个“蜂巢”并不是模制化的,首先蜂巢内部的各个单位是各不相同的,由此也塑造了中枢与地方之间极具差异性的关系结构。本文借用费孝通先生的“差序格局”概念,正是为了描述这种在空间上有等差,在关系上有着复杂交迭的政治组织体。
  (二)中国叙述中的“差序格局”:简要的回顾
  中国之所以形成以上所述的“差序格局”的政治空间,其物质基础还是要回溯至中国是一个超大型的、区域之间差异极大的共同体。众所周知,这是一个可见于有关中国叙述的各种理论传统中的判断。毛泽东作为新中国的缔造者,早在大革命转入低潮的1928年,就曾提出了中国的红色政权为什么能够存在的问题。在本文看来,毛泽东对此问题的表述极具宪法空间感:“一国之内,在四围白色政权的包围中,有一小块或若干小块红色政权的区域长期存在。”这种格局如何可能形成,更进一步,红色区域的星星之火如何可以燎原?[19]在全面抗战前夕的1936年写成的“中国革命战争的战略问题”一文中,毛泽东给出了在中国现代史上留下举足轻重地位的著名论断:“中国是一个政治经济发展不平衡的半殖民地的大国”,而毛泽东在该文中也写下了对此判断的经典阐释:
  微弱的资本主义经济和严重的半封建经济同时存在,近代式的若干工商业都市和停滞的广大农村同时存在,几百万产业工人和几万万旧制度统治下的农民和手工业工人同时存在,管理中央政府的大军阀和管理各省的小军阀同时存在,反对军队中隶属蒋介石的所谓中央军和隶属各省军阀的所谓杂牌军这样两部分军队同时存在,若干的铁路航路汽车路和普遍的独轮车路、只能用脚走的路和用脚还不好走的路同时存在。[20]
  也正是因此,毛泽东指出:“中国是一个大国—‘东方不亮西方亮,黑了南方有北方’,不愁没有回旋的余地。”[21]如果观察中国革命和社会主义建设的总体历史进程,我们其实不难发现这一“回旋”策略是自始至终贯穿其间的。这就是说,唯有深刻理解了毛泽东的这一判断以及由此所塑造的宪法性策略,我们才能真正理解中国社会主义革命和建设所展示出来的独特性。即便是在中共建政后,毛泽东大量的理论论述以及政治决断,特别是那些走中国道路的自觉思考和探索,在一定程度上还是要回到这一判断。无论是历史证明为正确的如《论十大关系》,还是错误的如大跃进和文化大革命,均是如此。直至中国的经济改革之所以走上一条不同于苏联的道路,具体地说,邓小平及其政治盟友之所以可以通过向省级地方放权让利来绕开保守的中央官僚,找到了经济改革在既定体制内的动力,还是根源于中国改革者所继承的一个由毛泽东所塑造的具有回旋余地的宪制格局。[22]
  在经典的政治论述之外,中国学术界也留下了大量关于“差序格局”及其物质性基础的论述。其中最重要的当数费孝通先生1989年在香港中文大学泰纳讲座上提出的中华民族“多元一体格局”命题。费孝通先生认为,中华民族的主流“是由许许多多分散存在的民族单位,经过接触、混杂、联结和融合,同时也有分散和消亡,形成一个你来我去、我来你去,我中有你、你中有我,而又各具个性的多元统一体”。[23]而近年来,在文化自觉和体制自信的感召下所出现的中国叙述,实际上从不同方面阐发了这一经典命题。例如,甘阳近年来不断指出,中国的叙述要走出民族国家的逻辑,而重建一个文明国家的格局:“21世纪的中国能开创多大的格局,很大程度上将取决于当代中国人是否能自觉地把中国的‘现代国家’置于中国源远流长的‘历史文明’之源头活水中。” [24]在此意义上,他著名的通三统命题乃是在创制中国历史的连续性,因此具有宪法性意义。归根到底,当代中国基本维持了前帝国格局时期的人口和疆域,民族国家的叙述范式在此意义上应当加以修正,否则就会制造理论和实践上的扭曲。汪晖近期的写作自觉接续了费孝通的多元一体论。在民族区域自治这一传统宪法问题的论述中,汪晖的新意就在于他展示出宪法学者普遍缺失的政治空间感,他所提出的“跨体系社会”以及“区域作为方法”,实际上再次指向了民族国家范式与中国区域间时空结构差异性之间的紧张。[25]在《中国香港》这本文集内,强世功实际上已经提到政治“差序格局”的问题,他在定义中国政制结构时曾有“一国多制下的政制‘差序格局”,的表述,只是未能继续加以专门的定义和阐释:“费孝通先生将儒家传统的伦理原则概括为‘差序格局’,而这种‘差序格局’与中心和边缘之间从郡县向封建不断过渡的‘一国多制’格局形成了重叠和同构。”[26]由此看来,强世功正是在空间结构的维度上来理解中国,“中国要把一个帝国的内容纳入到一个现代民族国家之中”,这在本文看来已经构成了一个宪法学的命题。
  回到法学界,苏力是在思考中国法律问题时最具政治空间感的学者。他在题为“崇山峻岭中的中国法治”一文中曾经写道:“中国的法学人和法律人必须面对和理解中国。要把中国这个高度抽象的概念转化为具体的山山水水和在上面生活的具体的人,要冷峻直面这块土地上的城市乡村、平原水乡、重峦叠嶂、雪域高原,要使所有这些没有体温的词和词组都在某种程度上与法治的想象和实践相勾连。”从文章标题中的“崇山峻岭”,再到苏力所说的“这块土地上的城市乡村、平原水乡、重峦叠嶂、雪域高原”,实际上最具象地表达出了中国政治空间的“差序格局”以及内含的时空差异性,这也正如本文题记内所引的惠特曼在《自我之歌》中的那句话:“我辽阔博大,我包罗万象!”
  (三)“差序格局”的成本与收益
  在近期刚出版的《邓小平时代》这本巨著内,傅高义在全书开篇就讲了一个小故事。1979年3月,港督麦理浩访问北京,在人民大会堂得到邓小平的接见。会见结束后,邓小平起身向麦理浩招手示意,告诉这位身高超过六英尺的港督先生:“你如果觉得统治香港不容易,那就来统治中国试试。” [27]如要理解邓小平的这句话,还是要回到香港和中国之间存在的主要变量,即中国在“差序格局”内所包含的内部差异性与复杂性,远非香港这一“岛屿”所能比拟。因此,在严肃讨论中国问题时,我们不能忘记这一基本的“中国性”,即中国是一个超大型并且极复杂的政治体。离开了这一判断,我们事实上无法充分解释中国的历史、现实和未来,包括中国在改革时代所形成的独特的宪政模式。本节在此简要概述大国治理所具有的成本和收益。
  大国治理有其成本。世界各国都会面临一些共同的治理问题,但相同的社会治理问题在大国内要经历一种量的倍增,由此导致了质的突变。例如,中国和瑞士都要解决药品安全的问题,但瑞士在全国范围内只有两家大型的制药企业。假若我们可以设想中国只有两家或一家制药厂,那么药品安全治理就不再是一道难题,至少不会是目前的局面。事实上,我们可以以此类推下去,假若中国只有一家或两家食用油或奶制品的生产企业……但问题在于,中国是一个大国,因此不具有只有一家“_ _ _ _”的条件。
  而对于本文的论述而言,更重要的还在于,超大型并且内部差异多元的共同体还要面对同质性较高的小共同体无需面对的整合难题。事实上,这不仅是如何治理中国的公共政策问题,还涉及中国如何可能的存在性危机和结构性挑战。面对“中国只是一个伪装成国家的文明”,有着“世纪之久的身份危机”的西方学者论述,[28]整合问题无论在理论还是现实中都是一个最急迫的宪法问题。由是观之,“治大国若烹小鲜”作为一种策略最多只可能具有有限的合理性,无为而治或放任自由只可能适用于鸡犬相闻、老死不相往来的简单共同体。在这一问题上,我们可以参考西方经典政治理论中关于治理、政体和疆域的论述。宪法学者也都知道,麦迪逊所写的《联邦党人文集》第十篇之所以具有里程碑式的地位,就在于它在理论和实践上驳斥了孟德斯鸠所代表的小国共和论。
  但我们也应看到“硬币的另一面”,即大国在生存和发展问题上所独具的优越性。自中国这个老大帝国与欧洲现代民族国家遭遇以来,中国之所以没有“亡国灭种”,只是沦为“半殖民地”,而后竟奇迹般地保持了前帝国时代的基本格局,正是因为大国特有的回旋余地让我们“东方不亮西方亮,黑了南方有北方”。同样道理的还有抗日战争以空间换取时间的“持久战”战略。在中国共产党的军事史中,“分兵以发动群众,集中以应付敌人”,“打得赢就打,打不赢就走”,“农村包围城市”,这些斗争策略都需要大国的版图才能得以成功实践。中国共产党建立新政权后,“一方有难、八方支援”的危机应对方针,“由点到线,由线到面”的制度扩散过程,“五湖四海”的干部选拔政策,“南水北调”和“西气东输”的跨省资源“再分配”工程,以及近年成为舆论焦点的四纵四横的高铁布局,凡此种种,它们得以施行不仅是单一制国家“全国一盘棋”的要求,也不仅是社会主义国家有集中力量办大事的国家能力,还要得益于中国“差序格局”所具有的纵深空间。因此可以说,在中国所走过的每步路上,一方面承担着大国所规定的成本,另一方面也享受着大国所具有的收益,这种一体两面或许正是中国作为一个超大型政治共同体的“天定命运”吧。
  二、中国改革的反定型化策略:重读邓小平“南巡讲话”
  “反定型化”是一个应予简单交代的概念,它取自于诺齐克的政治哲学名著《无政府、国家与乌托邦》。[29]应当指出,诺齐克的政治理论与中国的社会主义宪法是完全不同的两个东西:首先,政治理论探讨的是众人应当如何更好地生活在一起,在此意义上,宪法理论可以参考政治理论,但不应以政治理论马首是瞻。美国宪法学曾有言:“宪法应该跟着国旗转,而不能跟着《纽约书评》转。” [30]其次,诺齐克主张一种最小国家,根据他的理论,只有治安和契约执行的守夜人国家才能得到正当性的证成;而“八二宪法”第1条就宣布中国是一个社会主义国家,而社会主义要求“共同富裕”,因此必定要求一种跨省区、跨阶层、跨越城乡二元结构的再分配。[31]
  但本文所借用的“反定型化”概念并不涉及诺齐克本人或其理论的实体偏好,而是诺齐克进行理论批判的论证结构和手法。诺齐克认为,以罗尔斯的正义论为代表的分配正义理论都存在一种“定型化”(patterned)的范式,即理想的分配状态必定表达为一种基于(—)的分配,这道填空题的答案可以是劳动、智力、也可以是罗尔斯的两个正义原则。但问题在于,只要存在(市场)交易,任何定型化的理想分配状态都只能呈现为一种转瞬即逝的格局,事实上会出现诺齐克所说的“自由颠覆定型”的难题。若要保持定型化的理想现状,则需要一种(来自于国家)的干预之手,从不间断地将自由所颠覆的定型化状态进行拨乱反正,但这是任何一种分配正义理论都不可能允许的。而作为本文的关键概念,反定型化主要借用了诺齐克原初概念的形式结构以及所可能表现的宪法意涵。
  (一)为什么要读邓小平?
  在纪念“八二宪法”颁行三十周年之际,宪法学者应当意识到这部宪法是共和国历史乃至中国宪法史上最成功的一部宪法。而伟大的宪法从来都不只是一种文本(text),其制定过程必定也隐藏着史诗性的政治作为(deed)。[32]假如未能理解制宪舞台后的政治作为,也就难以真正把握宪法文本的时代精神。在此意义上,“八二宪法”实际上诞生于1978年乃至更早:设若没有党的十一届三中全会这一“历史大转折”,未发生作为其思想基础的真理标准问题的大讨论,也就不可能制定出作为“改革宪法”的“八二宪法”。因此,既然我们说中国自1978年开始的是一个邓小平的时代,那么“八二宪法”实际上就是一部邓小平宪法。由是观之,中国宪法的研究者与其“言必称希腊”,满篇尽是卢梭、康德或罗尔斯,不如重新回到邓小平以及他的同事们,重读邓小平在中国改革时代的相关重大论述。
  诚然,邓小平的大部分论述既没有做到“法言法语”,又未直接涉及形式上的法律或宪法议题;而且,即便是邓小平在就法制问题谈话时所给出的“法言法语”,在今天也很有可能被形式主义者或法条主义者归为“错误”或“违宪”的。[33]但这些论述既是解释“八二宪法”文本时必须参考的“外部资料”,也是中国宪法研究的第一手文献材料。《邓小平文选》所收入的几篇长文,包括1980年的“党和国家领导制度的改革”、邓小平在上个世纪八十年代关于香港问题的一系列谈话,以及1984年“在中央顾问委员会第三次全体会议上的讲话”,都可以说是中国宪法研究者应予认真对待的学术富矿。在此意义上,中国宪法学的困境绝不是巧妇难为无米之炊,突破点在于要以重新发现中国宪法的自觉去打破宪法学作为概念、学说和理论殖民地的现状。本节就选择了邓小平在1992年初的南方谈话,[34]这一在今年迎来二十周年纪念的谈话有着丰富的、但尚待发掘的宪法意涵,我们可以说,它构成了一种对“八二宪法”的不成文更新,其影响力要远远超过任何正式的文本修改。
  南方谈话的表现形式是文本,但“南巡”本身则是一种政治作为。[35]它一方面是邓小平这一位88岁的老人带有高度历史使命感和责任感的自觉行为,另一方面也镶嵌在中国“差序格局”的政治空间之内。也就是说,“南巡”本身非但不是中国宪制中的“例外”,反而是由既定的宪制结构所决定的合理行为选择。在北京的政治动力不足或者难以启动之时,共和国的最高领导人通常都会选择到地方寻找变革的原动力,这种在共和国历史上反复出现的行为方式有着内嵌于“差序格局”之政治空间的合理逻辑。由是观之,无论是历史证明错误的宪法性决策,诸如毛泽东时代的大跃进或文化大革命;还是正确的宪法性决策,诸如邓小平时代的经济体制改革以及在“南巡讲话”后启动的市场化改革,中国宪法的研究者应当发现它们在实体差别掩盖下的高度同构的决策结构形式。毛泽东需要下到上海才能发动文化大革命,邓小平则通过“南巡”找到了继续市场化改革的政治动力。这两段历史在实体政策的意义上有着不可能再大的差别,但在宪法结构意义上却有着基于政制“差序格局”的隐蔽暗合,这也正指向了共和国前三十年与后三十年之间的宪法连续性,邓小平在宪法决策结构的意义上是毛泽东的继承人。[36]
  在进入“南巡讲话”的具体分析前,本文还要指出,反定型化非常贴近我们对邓小平改革的常识性认知。例如,中国改革时代的序曲是关于真理标准问题的大讨论。在这场讨论中,“两个凡是”作为一种国家学说就预设了诺齐克意义上的定型化范式,这表现在它为理想的宪制和公共政策提供了一种实体性的判准,即“凡是毛主席作出的决策,我们都坚决维护;凡是毛主席的指示,我们都始终不渝地遵循”。相比之下,邓小平支持的实践论认为“实践是检验真理的唯一标准”,虽然从表面上看来,这一学说仍将“实践”设定为标准,但由于中国改革时代的实践有其自发性、非计划性、多中心性,随处可见实践的“非预期效果”,因此将实践论的主张作为中国改革的基本认识论前提,实际上已经具有了反定型化结构的味道。我们知道,邓小平的改革从一开始就未设定一个标准化的蓝图,我们常说邓小平是一个务实主义者,中国改革是“摸着石头过河”,所表达的就是这种开放式的改革路线图。中国民众妇孺皆知的“猫论”,不管黑猫还是黄猫,抓住老鼠的就是好猫,实际上就是一种“反定型化”的表述。
  在《邓小平文选》第三卷内,我们随处可见邓小平对地方由下而上的创造性改革的鼓励,诸如我们所熟知的“大胆地试,大胆地闯”,而“闯将”或“试验”一定会是反定型化的。如果借用法理学中所区分的“标准”(standard)和“规则”(rule),[37]我们或许可以认为,在经济改革的最初十多年,北京很少为“差序格局”内的各个省级地方设定行为规范,许可、禁止或指令地方从事规范指向的行为。相应地,北京在“与省博弈”(playing to the provinces)的过程中经常沿用了一种“包干制”的逻辑,即只要求地方可以完成北京所设定的指标任务,至于地方是如何完成的,则不在北京的考虑范围内。由此我们才能理解广东省当时所提出并且流传全国的“遇到红灯绕着走,遇到黄灯闯着走,遇到绿灯抢着走”,这一地方政府的逻辑还是根源于北京在这一时期的反定型化策略以及由此包容的巨大政策空间。因此,我们才能解释,为何在一个形式单一制的国家一政党政体内包容着“地方政府公司制”、“地域竞争”、“良性违宪”或“宪法变通”的空间。
  (二)“大胆试”和“允许看”的再阐释
  2012年不仅是“八二宪法”颁行三十周年,同时也是邓小平发表“南巡讲话”的二十周年。在年初的一系列纪念活动中,曾有论者将邓小平“南巡讲话”概括为“允许看、大胆试、不争论”,这是本文可以认同的一个归纳。但问题在于,相当一部分对“允许看、大胆试、不争论”的阐释实际上已经泛化了邓小平的原意。例如,“允许看,是对怀疑或反对者的宽容;大胆试,是对改革者的鼓励;不争论,是避开‘姓社姓资’的责难”,[38]这样的解读不能说是错误,但如此笼统泛化的阐释却失于抓住问题的根本。在这些解读中,邓小平实际上被想象为或打扮成“自由主义者”。但应看到,“南巡讲话”共有六节,第二节虽然讲到“不争论”,即不进行姓资姓社的理论争论,但并不是说中国改革道路无所谓姓资或姓社,不争论只是“为了争取时间干”,[39]这里“干”的还是社会主义。而邓小平在接下来的第四节谈到“始终注意坚持四项基本原则”,在第五节内谈到“党的基本路线要管一百年”。因此,邓小平是一位社会主义者,这是盖棺论定的判断。[40]
  至于将“允许看”泛化为“知情权和监督权”,“大胆试”泛化为“参与权”,“不争论”演绎为“可讨论”并进一步泛化为“表达权”,[41]这种断章取义、各取所需的解读首先是没有必要。因为“八二宪法”早在文本内就写入了相应的基本权利,而且2004年的修宪也已将“国家尊重和保障人权”写入宪法,更重要的是极易遮蔽了南方谈话的真正历史经验。宪法解释者最应避免的就是将解释者本人的价值偏好混入文本之内。因此,既然邓小平的“南巡”是向地方寻找中国改革的进一步动力,那么“大胆试”和“允许看”都是对政制“差序格局”内的(省级)地方所言的。换言之,在邓小平理论的体系内,它关系着中央与地方的纵向分权问题,而不是国家与社会的边界界定问题。
  关于“大胆试”,邓小平在深圳时曾指出:“改革开放胆子要大一些,敢于试验,不能像小脚女人一样。看准了的,就大胆地试,大胆地闯。深圳的重要经验就是敢闯。没有一点闯的精神,没有一点‘冒’的精神,没有一股气呀、劲呀,就走不出一条好路,走不出一条新路,就干不出新的事业。”[42]因此,只要回到“大胆试”的语境,我们即可看到,“大胆试”是邓小平向中央统一领导下的地方政府所发出的一个信号。对于同时期反复强调“稳定”、“中国不能乱”、“反和平演变”的邓小平来说,“大胆试”是确有所指的,既非一窝蜂似的“大干快上”,也不是什么“参与权”。而且,在讲话的同一段落内,邓小平实际上已经给出了为什么试、闯、冒的说明:
  恐怕再有三十年的时间,我们才会在各方面形成一整套更加成熟、更加定型的制度。在这个制度下的方针、政策,也将更加定型化。现在建设中国式的社会主义,经验一天比一天丰富。经验很多,从各省的报刊材

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