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【期刊名称】 《中外法学》
论中国双边投资协定中限制性投资争端解决条款的解释和适用
【作者】 沈伟【作者单位】 上海交通大学
【分类】 国际条约与国际组织
【中文关键词】 双边投资协定;争端解决条款;条约解释;条约立法趋势
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 1046
【摘要】 鉴于日益增长的国际投资仲裁体系和通过双边投资协定(及其与之联系的国际投资仲裁案例)施加于东道国保护外国投资的国际法义务的重要性,合理解释和适用中国签订的为数众多的双边投资协定的投资争端仲裁条款就显得极为重要。本文以谢业深诉秘鲁共和国案管辖权裁决所涉及的“争端”定义的范围、“涉及征收的赔偿数额”的解释、“分岔路口”条款、国内法院和华盛顿中心仲裁的相互关系、诉诸华盛顿中心仲裁的同意以及程序权利的最惠国待遇等问题为切入点,重点考察了中国第一代双边投资协定中限制性投资争端解决条款的解释和适用。此外,本文从中国最近签署的若干个自由贸易或投资协定的投资仲裁条款中简要分析其中核心成分的立法趋势。
【全文】法宝引证码CLI.A.1161107    
  
  中国已经签署了125个双边投资协定(Bilateral Investment Treaty),[1]在数量上仅次于德国(136),以协定数量为计,位列全球第二。[2]中国积极地同许多国家协商和签署自由贸易协定(Free Trade Agreement),这些协定通常包含投资保护条款。[3]中国也与区域性组织达成经济合作合约,最新的成果是中国与东盟[4]达成的投资框架协议。[5]此外,中国目前正在协商加入能源宪章条约。[6]另一方面,尽管在全球范围涉及双边投资协定的国际仲裁案件的数量自20世纪末期起呈爆炸式的增长,[7]中国并非常客。到目前为止,(所幸的是)没有任何外国投资者依据中国签订的双边投资协定向华盛顿中心(ICSID)对中国提起投资仲裁请求。
  对此,学界存在两种解释。第一,这一现象也许可以归因于中国在1998年以前签订的旧版双边投资协定中限制性的投资争端解决条款。外国投资者很难根据这些争端解决条款提起仲裁请求,因为这些条款只给予了投资者有限的权利将与东道国的争端诉诸国际仲裁。例如,中国早期的许多双边投资协定要求投资者在提起国际仲裁之前必须穷尽当地救济,而且可仲裁的争端仅限于征收的数额而非征收的责任本身。这类狭隘的投资争端解决条款出现在大量的中国与许多欧洲国家(例如1984年挪威[8]及法国,[9]1985年丹麦、[10] 1986年英国)[11]和大部分发展中国家(例如东盟成员,包括1985年新加坡、[12] 1992年菲律宾、[13]1993年老挝、[14]1994年印度尼西亚[15]以及1996年柬埔寨)[16]的双边投资协定之中。这些投资争端仲裁条款或许阻碍了外国投资者通过国际仲裁机制解决投资争端。[17]第二,亦有学者认为中国法律和法律体系完备,对外国投资者能够并且已经提供了足够的保护,所以,外国的投资者没有根据双边投资协定诉诸国际仲裁的必要。[18]
  谢业深诉秘鲁共和国(Tza Yap Shum v. The Republic of Peru)一案的管辖权和资格问题的裁决(下称“管辖权裁决”)是迄今为止第一个涉及中国双边投资协定的ICSID仲裁案件。[19]谢业深(申诉方,简称“谢”)是定居于香港的中国公民,于2006年9月29日根据秘鲁一中国双边投资协定向ICSID提起针对秘鲁(被诉方)的仲裁请求。[20]谢通过一全资英属维京群岛公司间接拥有TSG公司—一家在秘鲁注册制造鱼类食品并销售和出口到亚洲市场的公司。秘鲁税务部门对TSG征收1200万秘鲁新索尔的税收,并对其银行账户安排了税收抵押。谢诉称,冻结TSG的银行账户意味秘鲁违反了“公平公正待遇”以及“完全保护与安全”原则,是在没有做出补偿的情况下对资本、盈利与投资财产转移的限制,而这些都是秘鲁一中国双边投资协定所禁止的。这一裁决主要是针对秘鲁对仲裁庭管辖权的质疑而作的管辖权裁决。
  一、“争端”的范围以及对“涉及征收的赔偿数额”的解释
  ICSID仲裁管辖权的一个前提是存在“由投资直接产生的法律争端”。[21]仲裁庭的管辖权主要是由双边投资协定就“争端”这一概念所做的定义和所确定的范围决定的。仲裁庭对不属于双边投资协定定义的“争端”不具有管辖权。
  双边投资协定对“争端”(dispute)定义可以有若干“限制性”的规定。例如,旧版的中国双边投资协定,如英国一中国、挪威一中国以及丹麦一中国双边投资协定仅将“争端”限于那些“涉及征收的赔偿数额”的争端(“disputes involving the amount of compensation for expropri-ation”)。[22]中国在1998年以前签订的大量的双边投资协定都包含了类似的对“争端”的限制性的规定,依此,仲裁庭对征收是否实际发生以及东道国对征收是否负有国家责任没有管辖权,潜在地排除了对类似于欧洲媒体基金这类案件的管辖权。[23]
  在谢业深案件中,如何解释“涉及征收的赔偿数额”这一用语是双方胶着的关键问题之一。秘鲁反对仲裁庭对谢提出的与征收、“公平和平等待遇”以及“全面保护和安全”等实质性法律问题实施管辖权,因为秘鲁一中国双边投资协定第8条第3款仅规定,“涉及征收的赔偿数额的争端可以根据任何一方的要求提交至ICSID国际仲裁。”秘鲁将“涉及”(including)解释为“限于”或是“排他地”。根据这一限制性的解释,可仲裁的争端仅仅包括“与投资价值的决定有关的争端”而排除其他“潜在的重要问题”,例如“征收发生与否”以及“赔偿是否必须得到支付”。[24]因此,秘鲁对管辖权的反驳是:谢的仲裁请求不在第8条第3款的范围之内;仲裁庭对秘鲁税务机关的行动是否构成了对谢在TSG的投资的征收责任没有管辖权。谢的辩解恰恰相反,对“争端”一词的解释处于解释谱系的另一极端。谢主张仲裁庭“对与所称的征收有关的其他重要事项的决定”应得到许可。[25]由于认识到“这样的言辞似乎在寻找一定的限制”,仲裁庭尝试确定“这些限制的准确范围”。[26]
  在解决这些“核心的(条约)解释问题”时,[27]仲裁庭根据《维也纳条约法公约》第31条中所列的方法,即“善意地根据条约中概念的一般意思,根据上下文以及根据它的目的与目标”对条约进行解释。[28]仲裁庭并不完全认同这一用语添加了一些“限制”,进而同意这一用语“或许具有更多可能的意思”。[29]仲裁庭,在采用“一般含义”(ordinary mean-ing)方法时,依赖《牛津字典》,该字典把“涉及”一词定义为“包入、包裹、使卷入、包括”。[30]这个定义使得仲裁庭支持谢“最广义的解释”是“最合适”的解释方法。[31]结果,根据双边投资协定第4条所列的(征收的)构成要件[32]和“涉及”一词的包容性含义,仲裁庭最大限度地解释了这一用语,认定仲裁庭有权管辖依此而提起的所有与征收有关的仲裁请求,“诸如(i)征收、国有化、或者其他类似手段是否发生;(ii)这些是否满足公共利益的要求;( iii)这些是否遵循了适当的国内法程序;(iv)是否存在歧视;(v)赔偿是否会被支付;(vi)该赔偿是否等同于征收的投资的价值,是否用可转换和可自由转移的货币进行支付并且没有不合理的延迟”。[33]
  仲裁庭进一步采用“双边投资协定前言中的文字”作为条约解释的补充性工具,部分是为了更加有效地支持它采用的“范围更广的(条约)解释”方法。仲裁庭认识到“双边投资协定包含将某些争端提交仲裁的权利的目的是授予(投资者)某些利益从而促进投资。”[34]考虑到条约的语境,尤其是认同投资者将与征收相关的争端提交ICSID仲裁的重要性,仲裁庭认为将投资争端提交仲裁的权利不应因为“涉及征收的赔偿数额”这样的言辞而被排除。否则,第8条“吸引外国投资者”的真正目的就会令人产生怀疑。[35]这一条约解释方法被仲裁庭反复用于裁决过程的语境分析之中。
  国际投资仲裁判例法理中,各个ICSID仲裁庭在解释相同或者相似的用词时表现出明显的分歧。一些仲裁庭采用了一个更为宽泛的解释方法,从而使有关征收的存在与合法性的争端同征收赔偿数额是否足够等问题都属于可仲裁事项,[36]但是另外一些仲裁庭得出了相反结论,仲裁庭的管辖权仅限于负担的赔偿数量。[37]在慎重考虑过这些案件之后,谢业深案的仲裁庭得出了两点结论:(i)这样的限制词汇源自于“缔约方有意限制本条约下仲裁的范围”,然而这很难被证明是一项严格的“国家政策”;[38]并且(ii)没有政府试图从国家或者公共政策的观点作这样的争辩,即应当将所有与征收有关的法律问题从国际投资仲裁中排除出去,而且没有任何一个仲裁庭或者政府把这一“决定性因素”视为争论或抗辩的重点。[39]仲裁庭认为在谢业深案中,建立更广的管辖权的证据力同其他相似的ICSID案件的决定是一致的。[40]仲裁庭对相关案例进行比较研究的意图十分明显:它尝试从其他案例中引入支持其裁决的合法性。尽管如此,对其他裁决进行历史性回顾使仲裁庭的扩大化的解释方法更显得问题多多。一方面,仲裁庭意识到一些国家在投资协定中使用限制性的“争端”定义的意图。对于发展中国家而言,使用这一限制性定义的关键原因是不希望稀释主权,而是仅仅允许那些征收赔偿数额的争端通过仲裁进行解决。另一方面,仲裁庭没有将缔约国在条约缔结过程中表现出的意图吸收到条约解释过程之中。从这个角度看,仲裁庭有选择性地忽略可能塑造更为限制性的条约解释的公共政策的观点。
  中国近期签订的双边投资协定开始逐渐摆脱“争端”的限制性定义的束缚,更加开放地允许“任何投资争端”被提交到ICSID或者临时仲裁庭。[41]一些协定选择适用“与一投资有关的任何法律争端”。[42]这一法律术语可以采用更为广义的解释。“法律争端”的概念出现在ICSID公约第25条,并曾经被ICSID仲裁庭仔细地加以考虑。判例法理确认了“法律争端”必须“关注法律权利或者义务的存在或者范围,或者因为违反法律义务而进行赔偿的本质或者程度”。[43]最新的新西兰一中国自由贸易协定把争端条款的范围限制在第11章所列的具体投资引起的争端。在该协定中“投资”的定义非常宽泛,包括“任何一种被投资的资产,不论直接的还是间接的”,包括但不仅限于“财产、股权、金钱的诉求、知识产权、特许、法律或合同所授予的债券和权利,比如许可”。[44]
  到目前为止,最为宽泛的定义或许是“所有争端”或者“任何争端”的表述,这些表述后面一般会跟着一些修饰语。秘鲁一中国自由贸易协定在投资争端解决条款中同样采用了“任何争端”一词。[45]但是,“任何(或者所有)争端”这一表述的重要性不应该被过分夸大。首先,“任何争端”一词仍然与“投资”一词相联系。例如,秘鲁一中国自由贸易协定在“任何争端”前附加了“与投资相关”一词。[46]这意味着在投资者和东道国之间的大多数争端仍然应该是与投资活动相关的法律问题。其次,“任何争端”尽管广义,但具体范围和对象并不清晰,也有可能成为争议的焦点。在萨里尼[47]和SGS [48]等案件中,这一概念被仲裁过。仲裁庭可能采取不同的方法解释和适用这一定义。某些仲裁庭可能不仅把管辖权扩大到条约的违反,也通过宽泛地解释这一用词而将管辖权扩大到合同请求;[49]而另外一些仲裁庭可能把“与投资有关的争端”的广义的规定当成是纯描述性的概念,没有任何同意仲裁合同争议的暗示。在这方面,东盟一中国投资框架协议采用的定义就非常精细:“关于一个被主张违反国民待遇、最惠国待遇、投资待遇、征收、损失赔偿、转移和剥夺利润义务的,引起投资者与其投资的管理、操作、运行、或销售或其它处理有关的损失或损害的投资争端……。” [50]
  二、“分岔路口”条款及国内法院和ICSID仲裁的相互关系
  谢业深案中第二个争议的程序问题与秘鲁一中国双边投资协定中的“分岔路口”(fork-in-the- road)条款有关。具体而言,争论的焦点是仲裁庭应该如何处理国内法院和ICSID仲裁庭之间的多重程序问题。协定第8条规定如下:
  1.任何发生在一缔约方的投资者与另一缔约方之间的在另一缔约方境内的与投资相关的争端,应该尽量通过争端双方协商的方式友善地予以解决。
  2.如果争端不能在六个月内通过协商方式解决,任一争端方有权将争端提交接受投资的缔约国适格的法院。
  3.如果涉及征收的赔偿数额的争端无法在六个月内诉诸于本条第一款所述的协商方式解决,则该争端可以根据任何一方的要求被递交到根据于1965年3月18日在华盛顿签署的ICSID公约建立的ICSID进行国际仲裁。一缔约方的投资者与另一缔约方之间其他事项的任何争端,如果双方同意,也可以提交至ICSID。如果投资者已经诉诸于本条第二段规定的程序,本条中的条款不应当适用。
  秘鲁认为第8条的规定勾画出一个三步走的程序:“①在六个月中进行协商;②如果争端无法解决,投资者可选择将争端提交投资接受国的法院;③只有在这一法院决定了该事件之后,而这一与赔偿数额有关的争端仍然无法解决时,投资者才有权进行国际仲裁。”[51]对第8条的简单解读留给人们这样的印象,国内法院和ICSID仲裁庭是按照时间顺序进行序列排列的,也就是“先到先得”。秘鲁一中国自由贸易协定确认这样的顺序,规定“……如果争端中的投资者没有将争端提交到接受投资的一方的适格的法院或者其他有任何约束力的争端解决机制进行解决,它就可以被提交到ICSID……”[52]如果这个序列排列成立的话,国内法院和IC-SID仲裁庭的关系就是一种非此即彼的选择或者“垂直结构”。换言之,根据第8条第2款和第8条第3款的表面意思,合理的条约解释似乎应该是,投资者在选择将争端提交东道国法院时,便失去了诉诸国际仲裁的权利。[53]
  从语境分析的角度出发,仲裁庭深入分析第8条第2款和第8条第3款的“一般含义”,基于两个原因而达成了相反的结论。首先,仲裁庭认为,第8条第2款中“可能”一词似乎是暗示将争议提交缔约方适格的法院是“允许的”而非“强迫的”,依此,秘鲁“义务性”的“三步走”的解读就变得缺乏说服力。[54]仲裁庭分析第8条第2款的“可能”一词是有问题的,因为英文版的协定实际上是使用“应当”(shall)一词。正如秘鲁的证人强调[55]并且协定自身确认,[56]在条约解释发生分歧时优先适用英文文本。第二,仲裁庭没有强调“分岔路口”这一规定的禁止反言的本质,而仅仅因为选择当地法院而排除ICSID仲裁。相反,仲裁庭推论第8条第3款“似乎在确认第8条第2款规定程序的例外,换句话说,由接受投资国的法院来决定征收的争端。”[57]仲裁庭把国内法院和国际仲裁庭之间的管辖关系定性为“平行结构”组合。如此一来,正如裁决指出的那样,谢有权直接进行仲裁而无需首先用尽当地法院的救济。这种当地法院和ICSID仲裁庭之间相互关系的模式在一些ICSID[58]和非IC-SID[59]仲裁案件中得到确认。
  在解释第8条第2款是如何与第8条第3款共同运作时,仲裁庭不再采用它曾经运用于解释“争端”一词范围的“语言学方法,”相反,它尝试“在双边投资协定全文中确立第8条的‘客观意思’(objective meaning)”。[60]考虑“协定全文”是为了“增加缔约双方之间私人投资的流量,”[61]仲裁庭认为第8条第2款的用词是“不必要的”,因为任一缔约方的投资者在任何情况下都可以将任何争端递交到当地法院。这引出了第8条的“客观意思,”应该“通过引入国际法保护的概念……扩大投资者的权利与保护。”[62]在认识到“扩大权利和保护”的重要性以及国内救济手段与ICSID仲裁之间相互关系的不可逆转的本质时,仲裁庭确立了它事实上对征收的仲裁请求“扩大的”管辖权。根据仲裁庭的推理,当投资者被迫首先将是否存在征收的诉求提交到国内法庭时,“分岔路口”条款就会浮现出来,这实际上剥夺了投资者将争端递交仲裁的权利。仲裁庭没有接受这样的解释,因为就仲裁庭看来,这不符合协定的目的和意图。仲裁庭思考这一相互关系的路径既不直接也不令人信服。技术层面而言,仲裁庭对“分岔路口”条款的理解和采用“客观意思”进行条约解释的技术是有很强目的性的,直接反映了仲裁庭所持有的有效解释原则或者功能主义的解释方法,具有“扩大”管辖权的预设性。这些条约解释技术再次展现了ICSID仲裁中存在的、以商业仲裁模式解决投资争端的倾向,而不考虑包含在投资争端仲裁中的国际公法因素。[63]
  仲裁庭在形成观点的过程中也考虑了秘鲁一中国双边投资协定的谈判历史,例如协定的准备工作以及谈判过程。在仲裁庭听审阶段,秘鲁提供了一位参与协定谈判过程的秘鲁代表的证言。[64]该证人确认,谈判大部分内容是根据一份中国提交的协定草案进行的,但在秘鲁批准加入ICSID公约以后的谈判又加入了一份由秘鲁方面提供的草案。这一秘鲁草案区别于中国“分岔路口”条款的地方在于:“在友好协商的初始阶段之后,双方有权选择并将未被解决的争端提交缔约方适格的法院或者ICSID进行仲裁。”[65]在解释国内救济和ICSID仲裁的关系时,秘鲁方面认为在国内法院和ICSID仲裁两者之中的任一机制的选择是“不可变更的”。[66]仲裁庭拒绝了秘鲁希望基于协定谈判参与者的证词对第8条第3款作出狭窄的解释,理由是双方缔约国最终没有采纳证人作证的谈判版本和文字。[67]
  在投资条约法理中,“分岔路口”条款的主要功能是禁止投资者在各种争端解决机制中作出一种选择之后,紧接着在其他争端解决机制中又对争端提起诉讼或仲裁。一旦一方业已选择了某一特定的争端解决机构,那么这一选择应该是最终的,在此之后不能选择使用其他机制。这类条款在维梵迪[68]和煤气输送公司[69]等案件中是争议的焦点。由于在双边投资协定中采用了“分岔路口”条款,一事不再理原则(neb is in idem)得到了进一步的加强,因为当事国可以因此而限制多重程序,否则东道国可能不得不在其它程序中就相同案件做同样的抗辩。本质上,“分岔路口”原则和用尽当地救济规则是一个硬币的两个方面。然而,“分岔路口”规定并不必然强迫投资者用尽当地救济或者必须在一开始就诉诸当地的法院。从这点来看,秘鲁提出的“义务性的”三步走序列的观点并不绝对正确。谢业深案的裁决实际上强化了投资者可能避开当地法院而直接适用国际仲裁的可能性。这对解释和适用旧版的中国投资协定具有突破性的意义,因为这意味着投资者无须从当地法院获得就征收是否存在的确认。根据管辖权裁决,投资者可以依中国的双边投资协定,直接将请求提交到国际仲裁庭。
  为了使“分岔路口”条款得以适用,随后的程序必须考虑相同当事方之间的包含相同诉因[70]的相同争端。[71]由于这“三重相同”的要求,几乎没有案件留意到“分岔路口”条款有禁止诉求的实际作用。例如,在煤气输送公司,[72]LG&E[73]和安然[74]等案中,美国一阿根廷双边投资协定中的“分岔路口”规定被认定为不阻止外国股东提起仲裁请求,尽管事实上他们投资的公司已经在阿根廷的法院以其自己的身份提起诉讼。这一决定的准确性可以根据IC-SID公约第26条进行检验。该条规定“在公约下,除非另有说明,双方同意仲裁应该被认为同意接受仲裁而排除其他任何的救济形式。一缔约国可以要求用尽当地行政或者司法救济作为它同意在本公约下仲裁的条件。”第二句的表述在实践中的应用十分有限,[75]但第一句的表述可能在适用中引发一些问题。由于“除非另有说明”的例外,投资者在不同的争端解决形式中可以进行选择。这是因为第26条是解构性(选择性)的规则,通过相反和明确的意图可被取代。当其他的争端解决机制在ICSID仲裁开始之前进行时,第26条的作用是什么呢?ICSID同意的本质可能并未确定性地支持这一观点,即排除或者用尽第26条下的其他救济方式并不适用于投资者,直到他提交仲裁申请时为止。[76]
  一些晚近的中国投资协定开始接受更富弹性的“分岔路口”条款,不阻碍投资者将争端诉诸于ICSID或者临时仲裁庭,即使投资者已经将争端诉诸国内行政审查程序。例如,新的德国一中国双边投资协定规定,一争端方可以从国内法院撤销争端,并将它提交国际仲裁庭。如果选择了ICSID进行仲裁,中国可能会要求投资者在诉诸ICSID仲裁之前先经过国内行政审查程序。新西兰一中国自由贸易协定是最近的一个例子,即使争端已经被提交至适格的法院,该争端也被允许提交仲裁,条件是“如果相关投资者在最终判决下达之前从国内法院撤销诉讼。”[77]这个附加条件与北美自由贸易区协定下的放弃(豁免)义务有些相似,即投资者在诉诸仲裁之前必须签署书面文件,放弃任何展开或继续适用当地法院程序的权利。类似的安排也出现在东盟一中国投资框架协议之中。[78]不同的是,对印度尼西亚、菲律宾、泰国和越南的投资者而言,他们对任何争端解决方式的选择是最终的。[79]言外之意,对东盟其他国家和中国的投资者而言,他们选择的争端解决机制未必是最终的。秘鲁一中国自由贸易协定进而厘清了国内法院与国际仲裁庭之间的序列关系:
  如果争端不能从争议的投资者书面要求磋商或者协商的六个月内通过协商解决,又如果争端的投资者没有向接受投资的缔约方的适格的法院或者其他有约束力的争端解决机制提交该争端进行解决的,该争端可以根据投资者的选择被提交到下列之一的国际调解或者仲裁机构:……[80]
  在中国旧版的双边投资协定中,较为保守的“分岔路口”规定可能不允许投资者将争端诉诸仲裁,如果投资者已经将争端提交国内法院。中国和秘鲁现在对用尽当地救济原则采取更加开放和宽松的态度。也就是说,用尽当地救济原则在今后可能不再被强制施加在投资者身上。
  三、诉诸ICSID仲裁的同意
  与其他形式的仲裁一样,双方的同意(consent)是ICSID仲裁管辖权的基石。[81]就IC-SID仲裁的同意形式而言,除了要求书面形式的同意之外,几乎没有其他要求。[82]在建立仲裁庭的管辖权过程中,争议双方都必须作出书面同意。[83]国际投资仲裁案例亦确认,国家的同意可以由指代的方式形成,[84]或在特许合同中给出,或在本国的外国投资法、双边投资协定、或国际条约(例如能源宪章条约)中规定。[85]一旦双边投资协定作出同意,该同意就很难被单方撤销。[86]除非在条约法下存在一个终止的基础,即使一缔约方可以作出终止同意的努力,关于仲裁的同意仍然有效。这些关于同意仲裁的基本原则暗示着批准IC-SID公约本身不构成国家通过ICSID程序对争端进行仲裁的同意。也就是说,国际投资仲裁需要明示的同意。
  自1969年开始,ICSID公约和ICSID使用的模式条款试图使同意仲裁具有法律上的约束力。[87]双边投资协定的新一轮浪潮朝着间接的、非同时的以及“分步的”仲裁同意方向发展。在这个机制之下,同意仲裁不再根据传统的仲裁协议达成直接的合同关系。取而代之的是,东道国给出仲裁的要约,加上投资者行使选择权决定选择仲裁。在ICSID公约下,ICSID仲裁同意实际上排除了所有其他的救济,无论是在国内的法庭或者是在其他国际仲裁庭。[88]不少中国双边投资协定也采用了这种方法。[89]
  中国在许多双边投资协定中同意在ICSID机制下进行仲裁。尽管如此,一些早期的协定只做出“有限的”同意:被提交到ICSID的争端一定是定量争议(quantum disputes)。有限的同意限制了仲裁庭的管辖权:仲裁庭无法管辖违反外国投资保护实质标准而引起的争端。例如,仲裁庭或许不能仲裁那些违反协定下义务而给投资者造成损失和损害的争端。其他一些中国双边投资协定(正好是1993年中国批准ICSID公约后达成的)允许缔约方“通过共同协定”把“任何有关其他事项的争端送交到临时仲裁庭”。[90]没有这样的临时或者对国际仲裁的附随同意,理论上投资者便只能诉诸当地法院。国际仲裁所需的额外(附随)同意实质上降低了国际投资争端解决条款的效力,并使这一条款成为象征性的而非有约束力的承诺。
  秘鲁一中国双边投资协定的仲裁同意需要做进一步的分析。它是一个混合的安排:提交到ICSID仲裁庭的不仅是定量争端,而且包括“任何其他争端”,只要“双方同意”。[91]从语言学的角度看,这个规定没有给出明确的同意,因为仲裁同意通常是通过“在此同意”或者“该争端应当诉诸仲裁”等表述给出的。一方面,定量争端可能在任一争端方的要求下提交至ICSID仲裁。这是一种狭义的解释。从字面上解读,仲裁管辖权的要求并不必然要求仲裁提出方主张非定量(non- quantum)的仲裁请求。另一方面,该协定仅规定:“任一缔约国的投资者和另一缔约国之间的有关其他事项的任何争端,可以被递交至ICSID,如果争端双方均表示同意。”严格地说,由于条款里的“可以”一词,该条款不等于东道国给予同意的承诺。因此,此处的条款仅仅是予以同意的承诺。秘鲁和中国所同意的是通过仲裁给予争端解决以赞成的考虑。理论上,如果仲裁庭根据附属条款将管辖权延伸到“其他争端”,它需要得到东道国的同意。秘鲁在谢业深案中主张,除了对定量争端之外,无论它还是中国都未曾对其他争端进行仲裁给予同意。
  仲裁同意在谢业深案中也得到了分析。仲裁庭考虑的焦点是(i)秘鲁提出的管辖权异议所根据的“秘鲁没有同意对该争端进行仲裁;” [92] (ii)秘鲁提出的中国对接受ICSID仲裁时所做的保留。秘鲁主张它仅仅同意定量争端可予以仲裁,这排除了征收是否存在这一类的争端。[93]秘鲁的反驳具有一定的合理性。仅就仲裁同意的形式而言,秘鲁在秘鲁一中国双边投资协定中作出的同意是一个有限的同意。这一同意的范围在协定中并没有明示地表达出来。因此,理论上该同意或许不会扩大到条约缔约方不曾仔细考虑的一些类型的争端,如征收是否发生。但是,仲裁庭驳回了这种“字面上的且形式主义的”解释,认定秘鲁一中国双边投资协定中的仲裁同意可以涵盖任何争端。在此,与大多数的仲裁庭一样,[94]谢业深案的仲裁庭似乎更倾向于一种平衡(现实主义)的解释方法,既不接受限制性的也不接受扩张性的方法对同意条款进行解释。这种平衡的条约解释方法要求仲裁庭“客观且

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