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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
论禁毒法律体系的失范与冲突
【作者】 郑伟【作者单位】 华东政法大学
【分类】 刑法学
【中文关键词】 禁毒法律体系;部门法配置;法律冲突;刑法困境
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 46
【摘要】

在2007年《禁毒法》颁布之后,我国的禁毒法律法规已经相当齐全。但“齐全”并不当然意味着“相互配套”。恰恰相反,法律越齐全,相互配套的工作就越繁难,或者说,越容易发生相互之间的重合、脱节、冲突等问题。刑法与行政法、《禁毒法》与其他行政法,都迫切需要精心整合,方能有望“相互配套”,也才能让华丽的“禁毒法律体系”一词名副其实。

【全文】法宝引证码CLI.A.1161136    
  任何语境下的“体系”一词,都蕴含“质”和“量”的双重侧面。一个两个,固然不能称之为“体系”,但碎砖三千、乱麻一堆,多则多矣,同样也距离“体系”远甚。凡称“体系”者,总要配置合宜、排列有序、相互协调、各展所长,方能名副其实。即以“禁毒法律体系”而论,辖下的“量”是足够了,“质”则成色不足。本文从清理禁毒法律体系的头绪入手,勾画出禁毒法律法规的轮廓,然后细细比对刑法与行政法之间、《禁毒法》与其他行政法之间的规则,逐一找出其中的重合、脱节、冲突等问题,以期为今后的立法完善贡献一条思路。
  一、理一下禁毒法律体系的头绪
  禁毒法律体系是指与毒品(也包括特定语境下的麻醉药品、精神药品)有关的法律规范的总称。以2007年的《禁毒法》颁布为标志,“禁毒法律体系”一词已被越来越频繁地提及,其中不乏溢美之词,如“我国现行的禁毒法律体系以《禁毒法》为专门的禁毒法典,构成禁毒法律体系的基础,《刑法》和《治安管理处罚法》为惩治毒品违法犯罪行为的主线,以行政法规和地方性法规等单行禁毒专门法律法规、我国加入的禁毒国际公约为具体内容,以非禁毒专门法中涉及禁毒的法律规范为补充,形成互相配套的法律法规体系。”[1]
  以这种“宏大叙事方式”对禁毒法律体系进行评价,实际上并不能准确地给出禁毒法律体系的定义,还忽略了这一体系中存在的许多问题。例如,国际法必须经过移植,才能转换为国内法,世界上没有一个国家是把国际法直接作为本国法源的,因此不能把联合国禁毒公约也算作我国禁毒法律体系的一部分。又如,禁毒法律体系并非仅限于实体法,至少在“两高”司法解释里,就有相当数量的程序法内容,[2]因此禁毒法律体系也应包括《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》在内。再如,在《禁毒法》颁布之后,我国的禁毒法律法规是很齐全了,但“齐全”并不当然意味着“相互配套”。恰恰相反,法律越齐全,相互配套的工作就越繁难,或者说,越容易发生相互之间的重合、脱节、冲突等问题。刑法与行政法、《禁毒法》与其他行政法,都迫切需要精心整合,方能有望“相互配套”。
  “禁毒法”之谓,有狭义和广义两解。狭义专指《禁毒法》,广义则泛指包括《禁毒法》、刑法和其他行政法在内的全部禁毒法律法规。其实“禁毒法”一词,也是晚近才发生了词义的变迁。以往习惯于将刑法称之为禁毒法,而将行政法称之为毒品管制法。2007年出台的《禁毒法》,就其类别而言当属行政法,就其性质而言仍为管制法,但偏偏用了一个“禁毒法”的名称,使得刑法与行政法之间、禁毒法与管制法之间的界限变得颇为模糊。本文为了叙述便利,仍将这部《禁毒法》纳入管制法的范畴。
  前文已述,我国的禁毒法律法规,表现为数量众多、体例庞杂、年代久远。或许其他部门法也有类似的问题,但禁毒领域的症状尤为显著和严重。这里面主要有三个原因。
  一是立法主体多。当仁不让的全国人大及常委会、国务院、“两高”自不必说,还有诸多行政机关也争相加入,除了比较对口的公安部、司法部、卫生部、国家医药管理总局、海关总署以外,连铁道部、商业部、农业部、中国医药工业公司等等,也踊跃扮演立法者的角色;甚至连机关的下属部门如最高人民法院研究室、刑一庭,最高人民检察院公诉厅、侦查监督厅等也会发布文件。我们可以质疑这些机关或者部门能否算作地道的立法者,但这些文件在司法实践中甚至能起到比刑法条文更重要的作用则是不争的事实。
  二是法源门类多。只有规范的法律、法规、规章只是理想化的憧憬。现实中的规范性文件,有的只不过半页纸、二三句话而已。但名称则百花齐放,任意措词,如通知、答复、批复、座谈会纪要、解释、指导意见、电话通知、公告、立案标准等等,不一而足。
  三是制定多而废止少。几十年来我们立法无数,但很少进行清理工作。即便很久之前制定的、早就过时的东西,由于未明令废止,也不能轻言其存废。《禁毒法》中未见有“劳教戒毒”的内容,但《禁毒法》并未同步废止2003年司法部《劳动教养戒毒工作规定》。相关法规犹在,断言取消似乎还为时过早。2011年国务院《戒毒条例》提到有两种不同的强制隔离戒毒场所:一种是“公安机关的强制隔离戒毒场所”;另一种是“司法行政部门的强制隔离戒毒场所”,却只字未提两者的相互关系,而后者正是原先的劳教戒毒场所。两块牌子一个场所,倒是可以作为劳教戒毒并未取消的例证。
  还有一些法条,从逻辑上来推断是肯定“死去的”,但事实上还好端端地“活着”,比如1994年12月20日最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》。鉴于“禁毒决定”已被1997年《刑法》明文废止,依附于其上的司法解释当然也不能用了,正所谓“皮之不存,毛将焉附”。但事实上“禁毒决定”的“皮”没有了,司法解释的“毛”却一直用到了现在。又如,1995年6月18日卫生部《戒毒药品管理办法》和1999年6月26日国家食品药品监督管理局《戒毒药品管理办法》,两者名称完全相同,内容也几乎雷同,只不过立法主体从卫生部换成了国家食品药品监督管理局,恰似一胞双胎,后者本应同步提及却并未提及前者的废止问题。
  然而,也不能说我们从未做过清理,截至2010年12月13日,“两高”已经分八批公布了《关于废止部分司法解释和规范性文件的决定》。好像已经废止很多了,但其实只是一小部分。笔者认为,孤立地讨论废止多少法条、公布几份废止清单是没有意义的,真正有意义的是明文列出迄今有效者,除此之外,一律推定无效。
  二、数一下禁毒法律法规的库存
  (一)按立法主体分类
  1.全国人大及常委会制定的法律
  全国人大及常委会制定的禁毒法律主要有3部,分别是1997年《刑法》的分则第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”和第191条洗钱罪;2005年《治安管理处罚法》的第71-74条;2007年的《禁毒法》,这是唯一的一部禁毒专门法。此外,还有一部2001年修订的《药品管理法》,该法第35条规定,“国家对麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品,实行特殊管理。管理办法由国务院制定”。
  2.国务院制定的法规
  国务院制定的禁毒法规主要包括:2005年8月3日《麻醉药品和精神药品管理条例》;2005年8月26日《易制毒化学品管理条例》;2011年6月22日《戒毒条例》。[3]此外,2006年1月29日《娱乐场所管理条例》第13条、第14条,也涉及禁毒内容。
装完逼就跑

  3.国务院部委制定的规章
  国务院部委制定的禁毒规章主要有:1999年6月26日国家食品药品监督管理局发布的《戒毒药品管理办法》[4]和2003年6月2日司法部颁布的《劳动教养戒毒工作规定》。
  4.“两高”司法解释
  现行有效的涉及禁毒的“两高”司法解释大致为30件,[5]因篇幅所限,只能择要列出其中达到数千言者:[6]1991年12月17日最高人民法院《12省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》;1994年12月20日最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》;2000年4月4日最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》;2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》;2005年4月25日最高人民检察院公诉厅《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见(试行)》 ;2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》;2009年6月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》。
  5.国务院部委制定的规范性文件
  现行有效的涉及禁毒的规范性文件大致为24件。规范性文件的制定主体众多,基本上是国务院各部委,唯一的例外是全国禁毒工作领导小组。所涉内容亦颇为庞杂,有专门针对毒品或易制毒化学品的,也有网罗卖淫嫖娼、赌博、吸毒、贩毒的。除实体法外,也有程序法方面的,如1988年7月13日公安部《关于毒品案件立案标准的通知》和2001年3月9日司法部《狱内刑事案件立案标准》;还有关于组织架构的,如2001年1月5日国务院办公厅《关于转发国家禁毒委员会成员单位主要职责的通知》。在这些规范性文件中,最重要的当属2008年1月1日起施行的由国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部联合公布的《麻醉品和精神药品品种目录(2007年版)》。
  6.地方性法规和地方政府规章
  地方性禁毒规章主要是各省、自治区、直辖市颁布的《禁毒条例》,也包括地级市颁布的禁毒条例和规定等,如1999年7月31日《包头市禁毒条例》、2001年5月25日《凉山彝族自治州施行〈四川省禁毒条例〉补充规定》、2001年9月29日《鞍山市禁毒条例》、2002年5月31日《武汉市禁毒条例》、2004年8月3日《西安市强制戒毒条例》等。事实上,对于“禁毒”这类具有全国普适性的事项,地方上有无必要乃至有无权力自行立法,仍是一个值得探讨的问题。
  (二)其他分类
  按部门类别,分为禁毒法与管制法。这一分类,实际上就是刑法与行政法的界限。《禁毒法》按其性质当归属行政法,但偏偏用了一个“禁毒法”的名称,容易同《刑法》产生混淆。需要指出的是,“两高”司法解释中的某些只有短短几行的“批复”之类,与国务院部委发布的规范性文件极为相似,而几乎所有的法规汇编类书籍也总是把两者合为一类。
  按有无处罚手段,分为处罚法和非处罚法。这里的“处罚”限定在剥夺自由以上的范围,即专指刑罚与行政拘留,而不包括罚款、吊销营业执照之类的行政处罚。具有处罚法性质的,有《刑法》、《治安管理处罚法》、《禁毒法》等,其余皆为非处罚法。
  按管辖范围,分为专门法和非专门法。专门法是指可以全部纳入禁毒领域的法规,如《禁毒法》、《戒毒条例》等;非专门法,则指只有或大或小的部分才能纳入禁毒领域的法规,如《刑法》、《治安管理处罚法》等。有些法规,比如国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》,既可整体纳入禁毒领域,亦可整体纳入药品管理领域,实际上具有双重属性。
  三、《禁毒法》的定位与配置
  2007年12月29日,十届全国人大常委会第三十一次会议审议通过了《禁毒法》,并于2008年6月1日起施行。该法共7章71条。各章依次为总则、禁毒宣传教育、毒品管制、戒毒措施、禁毒国际合作、法律责任、附则。这是为应对毒品违法犯罪形势、适应禁毒工作发展需要,在总结多年来禁毒斗争实践经验、吸收国内外已有法律规定、广泛听取各方意见的基础上,制定的第一部全面规范我国禁毒工作的重要法律,是指导我国禁毒工作的基本法。
  《禁毒法》是禁毒领域的专门法、核心法和最高法。然而,《禁毒法》的出台加剧了刑法与行政法之间以及行政法与行政法之间的脱节、重合、冲突,使得法条清理整合工作变得更加复杂和繁难。客观地说,有些内容其实并不适合具体规定在《禁毒法》里面,分述如下。
  1.刑事部分。《禁毒法》中并未涉及刑事的内容。不像联合国禁毒公约和许多外国的禁毒法将毒品罪也纳人其中。[7]以我国《刑法》的强势地位,不可能让《禁毒法》来蚕食刑事领域。但《禁毒法》里面,多次提到“有下列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。对照《刑法》,却找不到可以适用的相关条文。另外,《刑法》中的许多毒品罪,并未留下任何非罪空间,但《禁毒法》几乎复制了刑法条文,却称“尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚”。这些都是《禁毒法》与《刑法》明显冲突的表现,笔者在下文中还将进行详细讨论。
  2.行政处罚部分。行政处罚中的行政拘留措施,本来只见于《治安管理处罚法》,但《禁毒法》第61条也直接规定了行政拘留,从而成为继《治安管理处罚法》之后,第二部有此类规定的法律。问题是,涉毒违法行为的大部分处罚规定,早就见于《治安管理处罚法》,《禁毒法》只不过起了一个拾遗补缺的作用。这与《禁毒法》号称专门法和最高法的地位明显不相符合。笔者认为,比较适当的做法应当是在《治安管理处罚法》和《禁毒法》之间,选择其中一部来整合全部涉毒行为的行政拘留罚则,以保证法律的完整性和统一性。
  3.毒品管制部分。在《禁毒法》颁布之前,这一部分的规制,本来是脉络清晰、层级分明的。其顶级依据是《药品管理法》,往下到了国务院层级分为两支,分别为麻醉药品、精神药品的管制和易制毒化学品的管制。再往下是国务院部委的规范性文件,其性质是国务院法规的实施细则。现在的《禁毒法》专辟一章“毒品管制”,其内容却几乎与国务院法规重合。考虑到毒品管制方面的专业性、复杂性和琐细性,《禁毒法》不可能面面俱到地予以规制,与其叠床架屋,不如将其挪出《禁毒法》的范畴。
  4.戒毒措施部分。《禁毒法》有专门一章对戒毒措施予以规定。国务院则有两个法规:1995年的《强制戒毒办法》和2011年《戒毒条例》。从理论上说,《禁毒法》第4章“戒毒措施”应当是纲领性、指导性的原则,《戒毒条例》则是“戒毒措施”的实施细则。但从内容上看,两者的上下层级并未分明,原则细则亦界限不清。“戒毒措施”里有很琐细的条文,《戒毒条例》里也有很原则的内容。这两部法律不像是上下层级的原则和细则,倒像是同一部法律被拆成两半,合起来才是完整版,因此还不如整合为一部专门法,以避免重复和摩擦。
  如此说来,《禁毒法》的大半内容都要被掏空,那还算是禁毒领域的基本法吗?笔者认为,即便对《禁毒法》的内容予以重新配置,这部法律仍旧足以成为禁毒基本法,这里的关键是,确实有必要重新审视《禁毒法》的定位问题,它的重心究竟是落在“务实”,还是“务虚”?
  禁毒领域的管辖对象,无非物、人、事三类。物即毒品,人即吸毒者和毒品犯罪分子,剩余部分均可归入“事”类。《禁毒法》是禁毒领域的基本法,凡基本法均有其共性,即“对事不对人”。它可以对“物”和“人”确立原则和给予授权,但主要还应维系“事”的格局。其实“事”是挺多的,如禁毒方针、领导体制、工作机制、保障机制、禁毒宣教和国际合作等。
  四、从刑法看冲突
  《刑法》分则第六章第七节的毒品罪,共设置12个具体罪名。在这些罪名调整的行为上,刑法与行政法的衔接状况大体有以下四种情形。
  (一)刑法与行政法无缝衔接
  《刑法》第348条[非法持有毒品罪]规定:非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的,处……。《治安管理处罚法》第72条则规定:非法持有鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的,处10日以上15日以下拘留……。
  《刑法》[非法种植毒品原植物罪]规定:……种植罂粟五百株以上不满3000株或者其他毒品原植物数量较大的……。《禁毒法》第59条:尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。《治安管理处罚法》第71条则规定,非法种植罂粟不满500株或者其他少量毒品原植物的,处10日以上15日以下拘留……。
  《刑法》第351条[非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪]规定:……数量较大的,处3年以 爱法律,有未来

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