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【期刊名称】 《中外法学》
欧洲联盟反倾销法上非市场经济制度本质探究
【作者】 朱丁普【作者单位】 对外经济贸易大学
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 欧洲联盟;反倾销法;非市场经济制度;本质
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 1082
【摘要】 市场经济“地位”与市场经济“待遇”是欧盟反倾销法上非市场经济制度的两个基本概念。目前人们对这两个概念的理解混淆已经造成了对欧盟这一重要制度本质认识的片面性和肤浅性。欧盟反倾销二级立法中缺乏明确的市场经济或者非市场经济地位认定标准,其反倾销机构实际执行的非市场经济地位隐性规则存在着很大程度上的不确定性和歧视性。“反倾销基本条例”关于市场经济待遇与单独待遇的现行立法和执法亦相当武断、不合理。在当前全球经济普遍低迷、特别是欧洲深陷债务危机的大背景下,欧盟反倾销法中的非市场经济制度日益暴露出其贸易保护主义的本质目的与天然属性。
【全文】法宝引证码CLI.A.1161103    
  自1979年8月欧洲联盟的前身—欧洲经济共同体[1]首次引入“非市场经济国家”(Non-Market Economies)的概念后,非市场经济制度在其反倾销法律中一直发挥着非常重要的作用。特别是近些年来,欧盟频频利用该项制度对外来进口采取反倾销措施,其中以中国受害最为严重。本文拟对欧盟委员会、部长理事会(以下简称“欧盟反倾销机构”)实际推行的关于市场经济地位规则以及“反倾销基本条例”关于市场经济待遇与单独待遇的规定条款进行分析,以期从中揭示欧盟反倾销法上非市场经济制度的本质目的与价值取向。
  一、市场经济“地位”与“待遇”之间的区别及联系
  为了真正了解欧盟反倾销法上非市场经济制度的全貌和本质,我们必须首先对其中的“地位”(status)和“待遇”(treatment)这两个基本概念做出清晰的界定。它们之间的区别与联系不仅是理论层面的问题,而且还涉及诸多纷繁复杂的实践层面的问题。很遗憾的是,在中外学者有关文献中,两者常常被不当混用。[2]特别是当前在我国国内,这一混淆认识已经造成了这样一种不良后果,即人们仅关注于欧盟反倾销法中关于市场经济待遇与单独待遇的规则,停留于对这些规则表面文字的争论,而忽视了决定这一表面问题的深层次原因和根源,治标而不治本,难以找到根本解决问题的有效途径,故在此颇有澄清之必要。
  所谓“地位”(status)是指通过对市场在出口国资源配置与经济运行中是否起主导性作用所做的分析归类,进口国在其反倾销法上对该出口国所有出口产品的价格构成所持的总体态度和基本立场。它是一个宏观的经济范畴,享有市场经济地位的是出口国家或地区等公法主体。[3]“待遇”(treatment)则是通过分析外国特定生产商或出口商是否在市场经济条件下开展生产或贸易活动,进口国反倾销机构为确定涉案产品的倾销幅度而采取的不同计算方法。如外国生产商或出口商享受市场经济待遇的,其本身的成本等信息数据将成为计算涉案产品正常价值和出口价格的基础;如享受单独待遇的,其本身的成本等信息数据将成为计算涉案产品出口价格的基础。待遇是一个微观范畴,享受市场经济待遇或者单独待遇的是外国被诉倾销产品的生产商或出口商等私法主体。
  关于两者之间的联系,出口国是否享有市场经济地位是决定该国被诉倾销产品的生产商或出口商是否可以享受市场经济待遇的先决条件。在出口国的市场经济地位已经得到欧盟承认的前提下,来自该国的生产商或出口商在欧盟反倾销法上享受市场经济待遇往往是不言而喻的;反之,只有当出口国的市场经济地位尚未被欧盟承认的情形下,才会存在欧盟是否给予该国企业以市场经济待遇或者单独待遇的问题。
  相应地,欧盟反倾销法中的非市场经济制度至少应当由两部分组成:一是关于出口国市场经济(或其对应的非市场经济)地位的规定,二是关于出口国被诉倾销产品生产商市场经济待遇或者单独待遇的规定。两部分相辅相成,缺一不可。
  二、非市场经济地位规定
  欧盟反倾销法上关于非市场经济地位的规定有三个显著特点:第一,欧盟对有关国家类别概念的使用一直是含糊其辞的,对所谓“非市场经济国家”的概念称呼与具体国别的指明方式经历了一个从间接到直接的变化过程。第二,在二级立法中,[4]欧盟始终未对“市场经济”或者“非市场经济”的概念做出解释,更未对认定市场经济地位的标准做出任何实质性规定。第三,它把进口产品的来源国区分为市场经济国家和包括转型经济体在内的非市场经济国家两大类,仅简单列举出后一类国家的名单,凡不在这些名单之内的国家即属于市场经济国家。
  (一)欧盟非市场经济地位制度的国际法依据
  欧盟反倾销法上的非市场经济制度缘起于《关贸总协定》附件(九)对该协定第6条第1款的“说明和补充条款”,但其又大大地超越了该“说明和补充条款”的合理限度,是一种国际违法行为。该“说明和补充条款”中出现了所谓“国营贸易经济”(state trading economies),而不是“非市场经济”概念,即:
  各缔约方承认在进口来自某一对贸易实行完全的、或实质性完全垄断的国家,且所有国内价格均由该国家予以规定的场合,在适用第1款规定来确定价格的可比性方面‘可能’存在特殊困难。在此种情形下,进口缔约方‘也许’认为有必要考虑到这样一种可能性,即与某一此等国家中的国内价格进行严格比较,‘可能’并非总是适当的。[5]
  欧盟反倾销法上非市场经济制度违反了上述条款,缺乏正当性,理由有三:第一,从严格意义上说,该规定只适用于对贸易实行完全的或实质性垄断的国家,且所有价格均由该等国家政府予以规定的情形。实际上,即使在苏联、东欧剧变以前,人们也很难找到这样的国家,更何况如今被欧盟归类为非市场经济体的任何一个国家也均不符合该款规定的特征。第二,WTO上述法律文件对“非市场经济”这一概念只字未提,而人们不能当然地用“国营贸易经济”指代“非市场经济”。第三,从其使用的“可能”(may)而非“应当”(shall)之措辞来看,该条款只是指出了进口国把国营贸易经济国家的国内价格拿来比较的做法有可能不适当,而并非当然不适当。虽然这一条款未提供解决问题的方法,但它也没有认可,更没有提议所谓市场经济替代国中的价格或成本作为依据,计算来自国营贸易经济国家产品的正常价值和倾销幅度。显然后一方法具有相当明显的贸易保护主义功能,并且,在欧盟进口贸易量方面排名越靠前的国家,遭受这一方法的损害就越大。从这个意义上,被欧盟认定为所谓非市场经济国家的成员是有权要求与欧盟展开磋商,或者向WTO争端解决机构提出申诉,要求欧盟改变其非市场经济制度的。近年来,中国已经成为欧盟的第二大贸易伙伴和第一大进口国,亦当然享有这一权利。但是,正如国内有学者所言,对于中国来说,由于已经在《加入WTO议定书》第15条第a项、第d项的特别承诺中允许其他成员方在中国加人之日后15年内继续将中国视为非市场经济国家,并在反倾销调查中继续使用市场经济替代国方法确定原产于中国的进口产品的价格可比性,这一具有国际法约束力的承诺在一定程度上已经将欧盟不合理的非市场经济制度合法化了,故中国在WTO框架内对欧盟该项制度提出质疑的权利受到了很大的限制。[6]
  (二)“非市场经济国家”概念的演变
  作为在国际贸易规则制订方面拥有强势话语权的少数国际法主体之一,欧盟的前身—欧洲经济共同体利用当初《关税与贸易总协定》等多边贸易规则中的灰色规定空间,在冷战思想驱使下,针对当时的社会主义阵营国家,在其反倾销政策中出台了非市场经济制度。[7]1979年8月部长理事会在为修订第一份“反倾销基本条例”[8](接下注)而发布的《第1681/79号条例》[9]中首次使用了“非市场经济国家”的概念,并规定对来自此类国家的进口产品适用特殊的正常价值计算规则。它把第一份“反倾销基本条例”第3条第6款中原来的“几乎以垄断或者完全垄断方式进行贸易,且国内价格均由政府予以规定的国家”这一文字表述修改为[10]“非市场经济国家,以及尤其是欧洲经济共同体《第2532/78号条例》和《第925/79号条例》对之适用的那些国家”。[11]这里被援引的两份条例是部长理事会分别针对中国和十一个国营贸易国家发布的进口保障措施二级立法文件。[12]据此,包括中国在内的十二个国家被间接认定为非市场经济国家。《第1681/79号条例》中具有里程碑意义的非市场经济国家条款在未解释“非市场经济国家”概念的前提下,借用“国营贸易国家”概念,并在两个概念之间使用“以及”(and)这一连词,误导人们认为这两个概念之间是并列关系,但其又以援引方式,把调整进口保障措施的二级立法文件附录所列的国营贸易国家间接拿来作为其特殊反倾销规则适用的唯一的国家类别,“非市场经济国家”与“国营贸易国家”两个概念似乎又是相同或者近似的。该法律条款对其适用国家类别的称呼很有迷惑性,不符合法律确定性原则。我们不应简单地将此视为通常意义上的立法疏漏,它实际上是欧盟在推行其非市场经济制度之初,为尽可能扩大此种制度的适用范围而特意做出的立法技术选择。
  在第五份和第六份“反倾销基本条例”中,非市场经济国家条款所援引的进口保障措施二级立法[13]用较为中性的“第三国”概念取代了“国营贸易国家”概念,但是,这并未解决此前因“非市场经济国家”与“国营贸易国家”两个概念之间关系的含糊不清所造成的立法缺陷。1998年欧盟对第六份“反倾销基本条例”做出两项修订:第一,在形式上,不再援引借用其他二级立法附录所列“第三国”名单,而改为在“反倾销基本条例”第2条第7(a)款下添加脚注,直接指明其适用的非市场经济国家名单;第二,把俄罗斯和中国作为转型经济国家从原来的“第三国”名单中调整到第2条第7(b)款,该两国仍然不属于完全市场经济国家,只是来自该两个国家的被诉倾销产品生产商可以在特定条件下申请享受市场经济待遇。[14] 2010年1月11日生效的第七份“反倾销基本条例”[15]第2条第7(a)款脚注中的传统非市场经济国家减少为六国,哈萨克斯坦和WTO成员中的非市场经济国家则调整到第2条第7(b)款规定的转型经济国家之中。
  欧盟对所谓非市场经济国家概念和国家名单的变化,除了因部分国家陆续加人欧盟外,从根本上说是欧盟在客观现实压力面前被迫做出的法律调整,即数个被欧盟一直视为传统非市场经济的国家均早已成为WTO成员,[16]它们的市场经济建设成就早已得到了世界上多数国家或经济体的承认,欧盟态度的变化是相对消极和迟缓的。
  (三)市场经济地位法律标准的缺失
  进口国反倾销法中就本国反倾销机关认定或者承认某一出口国市场经济地位的标准做出明确规定,对于减少进口贸易管制中的暗中操弄空间,消除歧视待遇,从而建立和维护公开公正的国际贸易秩序来说,具有非常重要的现实意义。例如,美国在其《1988年综合贸易与竞争法》[17]中明确规定了非市场经济的定义以及商务部据以判断某一出口国是否为市场经济体的六项标准。[18]令人遗憾的是,欧盟除在其“反倾销基本条例”第2条第7(a)款仅以脚注方式简单列举非市场经济国家名单,并在该条第7(b)款把非市场经济国家已经取得WTO成员资格作为转型经济国家标准外,未就出口国享有市场经济地位的标准做出任何规定。这使得欧盟反倾销机构在处理每个反倾销案件时,不必为确定是否应将有关出口国视为非市场经济国家而承担行政执法责任,从而在客观上为反倾销机构在实践中推行贸易保护主义提供了法律便利。
  (四)实践中的歧视性
  2001年12月11日,中国成为WTO正式成员。如果说这是欧盟将中国从传统非市场经济国家调整为转型经济国家的重要原因的话,那么,欧盟对于俄罗斯和乌克兰的态度则颇为耐人寻味。1998年4月27日,欧盟将俄罗斯与中国一并调整为转型经济国家的理由是这两个国家的“改革进程已经从根本上改变了它们(各自)的经济,并导致出现了受市场经济条件支配的公司商号,该两国由此均已不再属于引起类比国方法适用的经济状况”。[19]2002年12月5日和2005年12月21日,欧盟分别承认俄罗斯和乌克兰完全市场经济地位的理由均为“考虑到俄罗斯联邦(或乌克兰)在朝着建立市场经济条件方向上取得非常巨大的进步,……(欧盟)现在允许依照《第384/96号条例》第2条第(1)-(6)款规定来认定俄罗斯(或乌克兰)出口商和生产商(产品)的正常价值是适当的”。[20]这里,令人迷惑的是,欧盟据以衡量俄罗斯和乌克兰取得“非常巨大的”进步并进而承认该两国完全市场经济地位的法律标准究竟是什么?尽管欧盟委员会在向欧洲议会提交的关于欧盟反倾销行动年度报告的附加工作文件中确曾谈到了某些所谓市场经济地位标准,[21]例如,政府影响程度,在企业运行中不存在政府所导致的扰乱,存在并实施透明的和非歧视的公司法,存在并实施协调的、有效的和透明的一系列法律,存在真正的金融领域等,然而,此等文件只是欧盟机构内部使用的工作文件,不属于具有普遍适用效力的二级立法。
  中国自1998年7月1日被欧盟调整为转型经济国家至今已经超过十三年时间,[22]并已于2003年6月3日正式向欧盟提出了关于申请获准承认市场经济地位的要求,但欧盟一直以中国达不到标准为由,迟迟不予转正。例如,2004年6月欧盟委员会提出一份初步实质性评估文件,指出中国在政府影响、公司治理、物权法和破产法、金融四个领域内尚不符合欧盟要求。欧盟委员会认为,为获得市场经济地位,中国应当:①通过减少政府干预,确保所有公司的平等待遇;②提高遵守现有会计法规的水平;③保证所有公司在破产程序方面的平等待遇;以及④将银行部门置于市场规则约束之下,以便保证合理配置资金。[23]根据有关经济学评价体系,判断一个国家或地区达到市场经济的临界标准指数为60%,而在2001年,中国经济市场化指数即已达64.26%。加人WTO后,中国在计划体制、投资体制、生产要素市场和价格形成机制等方面,市场取向不断深化和完善,市场化指数整体呈现上升趋势,2008年已达76.40%,中国已经成为一个发展中的市场经济国家。[24]根据加拿大弗雷泽研究所(The FraserInstitute)公布的2007年全球经济自由度测算结果,中国排名第82位,列“金砖四国”(BRIG)之首(俄罗斯第83位、印度第86位、巴西第111位)。[25]与只经历了四年半经济转型期即被欧盟承认完全市场经济地位、但被WTO拒之门外十八年的俄罗斯相比,[26]中国的遭遇似乎让国人感到心理很不平衡。从表面上看,这与欧盟缺乏关于认定其他国家市场经济地位的法律标准有关,但实际上这是由欧盟反倾销法上非市场经济制度的本质目的和欧盟的现实主义选择所决定的。
  (五)非市场经济地位规定的本质性认识
  既然欧盟的反倾销措施旨在抵制倾销这一不公平的贸易做法,那么,欧盟就应当直接针对国外生产商或出口商的倾销行为展开调查,以该等生产商或出口商自身的成本、费用等资料信息为基础来计算涉案产品在出口国国内市场上的正常价值和出口价格,即“谁倾销,就调查谁”,这本属欧盟反倾销调查应当遵守的一般原则。即使倾销产品的生产商或出口商来自国营贸易国家,只要该等国家的国内价格在可比性方面不存在特殊困难,该原则也必须得到遵守。此种情形下欧盟反倾销措施的限制作用是针对国外倾销产品的生产商或出口商的,因而是正当的。只有当有确切的证据和理由表明国营贸易国家的国内价格在可比性方面存在特殊困难时,欧盟才有必要采用某种特殊规则,以便查出国外真正的倾销产品生产商或出口商,并根据其倾销行为的具体情节,采取有效的反倾销措施,而这是例外情形。在无确切证据和理由予以支持的前提下,依据后一种情形采取的反倾销行动将损害出口国中那些未实施倾销行为的生产商或出口商的合法利益。
  关于其究竟有何确切证据和理由可使其背离“谁倾销,就调查谁”之一般原则,欧盟在未对“非市场经济国家”做出解释的前提下,将之拿来模糊替换了《关贸总协定》第6条第1款“说明和补充条款”中的“国营贸易国家”概念,且未就其认定出口国享有市场经济(或其对应的非市场经济)地位的标准在法律上做出明确规定,而是首先当然地推定凡是来自所谓非市场经济国家的倾销进口产品,其生产商的成本、费用等有关信息资料均是不可靠的,这是对包括倾销产品具体生产商在内的出口国相关产业的整体消极认定,是一般原则;只有当涉案产品生产商能够证明自己的生产经营活动是在市场经济条件占主导地位的情况下展开时,欧盟才可能给予该特定生产商或出口商以市场经济待遇或个别待遇,这是例外,此时欧盟对出口国倾销产品所属相关产业的整体认定仍然是消极的。显然,欧盟反倾销法关于市场经济地位的规定颠倒了原本一般和例外的关系,往往造成在所谓非市场经济国家中大多数生产商或出口商因个别主体的倾销行为而无辜遭受株连,这是一种贸易保护主义行径,且违反欧盟一贯自我标榜的法治原则。[27]
  基于上述本质性认识,笔者认为,欧盟之所以不就其认定其他国家市场经济地位的法律标准做出明确规定,有三个主要原因:第一,除中国的质疑权受到自身在“入世议定书”中所做承诺的限制外,由于其他被欧盟视为非市场经济体的成员对欧盟的出口贸易数量较小,从而遭受欧盟非市场经济制度的不利影响相对较小,故未见其有对欧盟这一制度的合理性提出有力挑战者,这就导致在当今国际贸易中,欧盟以非市场经济名义对有关国家采取的歧视性的反倾销措施至少从表面上被默认为合法了,欧盟可以藉此有效地限制来自有关国家的大量进口,而不必承担任何法律风险;第二,通过将此种标准置于一定程度的模糊甚至缺失状态,来保持欧盟在实际处理手法上的灵活度,拥有较大的自由行动空间;第三,欧盟对外所称的所谓市场经济国家标准并非影响其实际行动的决定性因素,来自有关国家的进口对欧盟经济带来的冲击、欧盟在对方国家境内的重大经济利益关切以及相关国际政治外交关系等也是各方隐而不宣的重要考虑因素。因此,关于出口国市场经济地位的标准已经超越了单纯的贸易和法律范畴,而成为一个非常敏感的政治问题。实际上,即便是美国法律中关于市场经济地位的规定,也是较为模糊和笼统的。[28]只是与之相比,欧盟干脆连正式立法文件的外在形式都抛弃了而已。
  三、市场经济待遇和单独待遇规则
  (一)市场经济替代国的武断选定
  为了确定来自非市场经济国家进口产品的正常价值,欧盟委员会通常首先选定一个市场经济第三国作为替代国,以产品在该国的价格或推定价值,或者以产品从该第三国向包括欧盟在内的其它国家的出口价格作为计算的基础。根据“反倾销基本条例”第2条第7(a)款规定,[29]欧盟反倾销机构在选定市场经济替代国时,应当遵守以下

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