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【期刊名称】 《法学杂志》
死刑限制论的一个切入
【副标题】 以故意杀人罪为线索的展开
【英文标题】 The Introduction of the Restriction to the Death Penalty
【英文副标题】 Centered around the Murder as a Thread
【作者】 陈兴良葛向伟【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 故意杀人罪 被害人过错 酌定情节法定化 死刑限制论
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 16
【摘要】 在死刑限制论成为我国刑法理论现实选择的情况下,在立法上有必要取消部分罪名的死刑刑种配置,根据故意杀人罪的不同情况,配置其罪刑系列,同时将被害人过错的酌定从轻情节法定化;在司法上适用死刑应该“慎重谦抑”;在解释论上有必要通过实质解释为削减死刑做出贡献。
【全文】法宝引证码CLI.A.110184    
  一、问题的提出:由一个死刑案件谈起
  被告人潘某因琐事与安成、安军兄弟发生矛盾。被安成用水果刀刺伤后住院治疗。安成被公安局行政拘留5日,并让安成支付潘某的住院医疗费用。安成被释放的当日,便与安玉、安军等兄弟四人商议找潘某让其出院,后安军、安玉等三人到医院找潘某协商未成。当天下午,安玉给堂弟安兴打电话让其帮助调解,安兴便与陶某等人去医院找到潘某让其出院,潘某以病未好为由拒绝。当晚8时许,安兴又带领李某、陶某、武某等五人再次来到医院让潘某出院,由此发生争执,期间安兴打潘某两耳光,被李、陶二人拉开,并将安兴推出病房,在病房外安兴与去医院探望潘某的两个人发生厮打。潘某听到后即从褥下抽出尖刀一把,冲出病房朝安兴连捅数刀,致安兴倒地,同时将抱住潘某拉架的陶某左臂刺伤。随即又朝武某身上连捅十数刀,将武某捅死。后潘某让医务人员向公安局报案。该市人民检察院以故意杀人罪起诉。法院一审认定,被告人潘某的行为已构成故意杀人罪。肯定了被告人的自首情节,并认为被害人安兴对引发本案负有一定的责任;然而,就另一被害人武某对本案的发生并无过错而言,被告人却以残忍手段将其杀害,并致被害人安兴重伤,陶某轻微伤的严重后果,表明了其主观恶性深,人身危险性大,不足以从轻处罚。据此,法院以其同级检察院起诉的罪名即故意杀人罪一审判处潘某死刑。对此。被告人不服,并以主观上不具有杀人的故意、原判淡化了本案的起因和冲突、量刑偏重为由提起上诉,认为原判间接加重了上诉人的主观恶性,同时忽视了被告人自首情节在量刑中应发挥的减轻处罚的作用。二审中,山西高院虽然同样认定了辩护理由强调的被告人自首和被害人过错的情节,但最终还是选择了完全支持一审法院的判决及其理由,认为被告人的罪行极其严重,辩护人的辩护意见不能成立,裁定驳回上诉,维持原判。[1]
  本案本无特别之处,然而还是有一些问题值得深入思考:比如,被告人的行为是故意杀人还是故意伤害(致人死亡)?两罪的区分标准何在?即使本案被告人构成故意杀人罪,应该如何评价被害人过错这一重要事实?在具体案件之中该如何准确理解刑法中规定的“罪行极其严重”?在承认实然条件下的死刑限制论的情况下,什么样的故意杀人案件才应该判处死刑?故意杀人案件这一传统观念之中最为严重的自然犯罪在当下的死刑限制论的语境之中能够扮演何种角色?所有这些问题都可以由本案引申出来反思。
  二、故意杀人罪与故意伤害(致人死亡)罪
  从上述案情可知,被告人潘某的行为应该属于义愤状态下的激情行为,他对自己造成被害人死亡后果的行为是无预谋的。从主观上讲,涉及到故意杀人罪与故意伤害罪的区分问题。
  在一般情况下,两罪的区分是比较容易的,但是在故意伤害造成被害人死亡的结果时,两罪在主观上都是“故意”、客观上又都具有被害人死亡的结果。我国刑法理论上的通说主张以主观上的故意内容来区分两者——明知并希望或者放任这种结果发生的。就具有剥夺他人生命的故意,不论是否造成被害人死亡,行为人的性质都属于故意杀人;只存在伤害他人身体健康的故意,却意外地导致被害人死亡结果发生的,只属于故意伤害罪。[2]尽管通说的观点完全符合犯罪构成理论,但是,理论上标准的明确不等于实践中具体问题的解决。在具体案例之中,由于客观情况的复杂性和主观故意的隐蔽性,准确认定故意的内容有时是十分困难的。
  就本文所切入的个案来说,按照通说的标准分析。本案案发是由于被害人安兴三番两次逼迫被告人潘某出院不成,安兴动手打了潘某后又殴打探望潘某的人而引起的,面对这种肆无忌惮的欺侮,潘某一忍再忍,最终做出了过分的行为。本案的判决书中没有表明案发前的争执中被告人有无过错。可以说,如果没有被害人的无事生非,就不会有该案的发生,被害人是有责任的。就被告人使用的工具“剔骨尖刀”和打击的次数“十数刀”来看,可。以说被告人确实放任了他人死亡结果的发生,认定其有杀人的故意是有一定道理的。但是。被告人上诉时辩称“主观上不具有杀人的故意,而是伤害致死”。也引导我们必须看被告人平时的一贯表现、被告人与被害人的关系、本案中的具体情况等一系列问题。就本案来说,只根据外部的客观因素确定而不考虑被告人义愤情况下的主观状态难免有违背个别公正之嫌。三、被害人过错与量刑情节在本案这种被害人有明显过错、故意杀人罪和故意伤害罪(致人死亡)明确区分不十分容易,而犯罪人最终被判处故意杀人罪的情况下。为什么不能以“被害人过错这个辩护理由为突破口来争取处以较轻的法定刑呢?这里,实际上涉及到立法规定与司法实践的疏离问题。被害人过错,在我国刑法中是从轻处罚的酌定情节。应该看到,被害人过错对故意杀人罪的量刑,尤其是死刑的裁量、具有重要的意义。但在司法实践上往往存在着重法定情节轻酌定情节的倾向,特别是酌定从轻处罚的情节,常常不予考虑。本案二审法院认定:尽管被害人安兴在本案的起因上有过镨,上诉人潘某又有自首情节,但被害人武某对本案的发生无过错,上诉人潘某所犯罪行极其严重,因此,不予从轻处罚。法院量刑时虽考虑到了相应的问题,但是并没有采纳相应的事由并体现在实体判决之中,没有对量刑起到减轻作用。
  事实上,在杀人是因当场受到挑衅而引起的情况下,犯罪人的主观恶性及刑事责任应该有大幅度降低的空间。根据《刑法》第232条的规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑。这一规定要求司法机关正确区分情节严重的杀人与情节较轻的杀人,以便准确选择相应的法定刑幅度。义愤杀人,虽属故意杀人,但其杀人的故意是由义愤引起的,因此,主观方面的罪责是比较轻的,应属于具有较轻情节的故意杀人罪。但是事实上,尽管区分情节严重的杀人与情节较轻的杀人以及对情节较轻的杀人判处较轻的法定刑在理论界得到了强有力的支持和认可,但是在司法实践中,真正按照情节较轻的故意杀人罪来处理的似乎相对于“情节严重的杀人”来说总是少数情况;另一方面,何种情况属于故意杀人罪中的“情节较轻”,立法本身并无具体规定,司法解释也无明确的规定,这样,由于被害人过错而导致义愤杀人的,从对法官的实体判决的实际影响来说。其是否属于情节较轻本身仍然是一个问题。在本文看来,为了减少和限制故意杀人罪的死刑适用,我们应该采取“列举加概括”的方式明确规定出“情节较轻”的不同情况,就本案来说,我们在立法上有必要将被害人有过错这一酌定从轻情节法定化。并且将之直接规定为多种“情节较轻”中的一种。这样,才能够明确而有效地规

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