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【期刊名称】 《法学杂志》
监管的语义辨析
【英文标题】 Semantic Analysis of Regulation【作者】 马英娟
【作者单位】 河北大学政法学院【分类】 市场调控法
【中文关键词】 监管 政府监管 非政府监管 宏观经济调控 微观经济监管 市场失灵
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 111
【摘要】

清楚地界定“监管”的内涵和外延。是科学构建政府监管制度的基础。而“监管”自身是一个难以精确定义的概念。我国应采用最狭义的监管概念,将政府的宏观调控职能与微观监管职能适度分离,区分政府监管与非政府监管,同时重视非政府监管在解决市场失灵中的作用。

【全文】法宝引证码CLI.A.110188    
  
  和其他专业术语一样,“监管”是属于经济学、政治学、法学等领域的专业性词汇,有其特定的内涵。目前国内有关监管问题的论著对监管的概念都有所涉及,但简单介绍或直接引用较多。详细梳理和分析论证较少。法学和政治学文献尤为突出。监管含义的含混不清,妨碍了政府监管职能的合理定位,最终影响到政府监管制度的科学构建。当然,给监管下定义很难。将政府监管行为和非监管行为截然分开更难,因而也使这一问题成为争论的焦点。[1]本文旨在对监管的定义进行较为全面的词典式梳理分析,澄清作为专业术语的监管的基本含义,进而确定我们应在何种层面上使用这一概念并进行制度设计。
  一、一般意义上的监管
  本文所称“监管”一词不同于日常用语中的“监管”,其源自英文regulation,是指某主体为使某事物正常运转,基于规则,对其进行的控制或调节。
  国内对regulation主要有三种译法:“管制”和“规制”和“监管”。三种译法都不为错。“监管”一词指监督或监视管理,含有保持一定距离(arm’s length relationship)、为保证事物正常运行而进行监督和控制之意。“监管”一词较之“管制”更为柔和,比“规制”更令大众熟悉也能贴合regulation的原义;尤为重要的是,实践中,我国官方和大众已经习惯于“监管”的用法,官方文件(包括党的十六大报告和近两年国务院的工作报告)以及新建监管机构的名称都采用了“监管”的称谓。因此,基于约定俗成和语言习惯性的规则,本文采用了“监管”的译法。[2]
  日本学者植草益先生在其《微观规制经济学》一书中首先对一般意义上的监管进行了界定。他认为,“通常意义上的规制,是指依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。进行规制的主体有私人和社会公共机构两种形式。由私人进行的规制,譬如私人(父母)约束私人(孩子)的行动,称之为‘私人规制’;由社会公共机构进行的规制,是由司法机关、行政机关以及立法机关进行的对私人及经济主体的规制,称之为‘公的规制’。[3]我国学者曾国安将监管的一般含义界定为:“管制者基于公共利益或者其他目的依据既有的规则对被管制者的活动进行的限制。”他认为,一般意义上的监管是随着人类社会的产生而产生的,是普遍存在的。[4]
  一般意义上的监管涵盖面极广。就监管主体而言,监管者既可以是政府,也可以是企业及其他一切非政府组织,还可以是个人。根据监管主体的不同,一般意义上的监管可分为政府监管和非政府监管。政府监管包括立法机关的监管、行政机关的监管和司法机关的监管;非政府监管除包括植草益先生所列举的父母对子女的监管外,还包括企业及其他一切非政府组织对所属成员(包括个人和组织)或者其他相关主体的活动进行的监管,如行业协会出于维护行业协会成员的集体利益或行业协会本身的利益依照行业协会规章对其成员进行的监管。就监管范围来看,政府监管的范围既包括政府对经济活动领域的监管,也包括政府对政治活动领域的监管(如对言论、结社、集会、游行、示威等的监管)以及政府对社会生活领域的监管(如对枪支弹药持有、使用的监管,交通监管等)等。非政府监管的范围则限于该组织成员或者相关联的个人和组织属于该组织范围内的活动。[5]就监管依据而言,监管依据既可以是国家的法律,也可以是社会规范,还可以是家庭、企业、团体等组织的内部规则。由此我们可以将一般意义上的监管称之为最广义的监管。
  二、专业领域中的监管果然是京城土著
  专业领域中的监管属于经济学、政治学、法学等领域的专业术语,其内涵和外延不同于一般意义上的监管。《新帕尔格雷夫经济学大辞典》关于监管的解释有两种:一种是罗伯特·博耶(Robert Boyer)的观点,“在本世纪80年代的经济理论和政策辩论中,‘管制’这个术语是指国家以经济管理的名义进行干预,而它的反义词‘放松管制’(或称放松规章限制)适用得更为广泛。在经济政策领域,按照凯恩斯(Keynes)主义的概念,管制是指通过一些反周期的预算或货币干预手段对宏观经济活动进行调节。”另一种解释由美国联邦最高法院大法官斯蒂芬·G.·布雷耶(Stephen G.Breyer)和美国著名经济学家保罗·W.·麦卡沃伊(Paul w.MacAvoy)提出,他们认为:“管制,尤其在美国,指的是政府为控制企业的价格、销售和生产决策而采取的各种行动,政府公开宣布这些行动是要努力制止不充分重视‘公共利益’的私人决策。”[6]《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》中西奥多·E.·科勒(Theodore E.Keeler)和斯蒂芬·E.·福瑞曼(Stephen E.Foreman)的解释是:“管制是政府代表机构施加给(通常是)私人公司的经济控制。”[7]根据美国管理和预算办公室(OMB)的定义,“监管是指政府行政机构根据法律制定并执行的规章和行为。这些规章或者是一些标准,或者是一些命令,涉及的是个人、企业和其他组织能做什么和不能做什么。监管的目的是为了解决市场失灵,维持市场经济秩序,促进市场竞争,扩大公共福利。”[8]OECD将监管定义为政府对企业、公民以及政府自身的一种限制手段,由经济性监管、社会性监管和行政性监管三部分组成。其中经济性监管直接干预企业行为与市场运行,社会性监管维护诸如健康安全、环境保护等社会价值,行政性监管关注政府内部的规程与运行机制。[9]OECD关于监管的界定包括了由政府授予了监管权力的所有非政府部门、自律组织所颁布的所有法律、法规、正式与非正式条款、行政规章等,是政府为保证市场有效运行所做的一切。[10]
  由此可见,专业领域中的监管是在市场经济环境中发育、用以矫正和弥补市场失灵的一种行为和过程,其范围仅限于经济活动,不包括政治领域、社会生活等领域内的监管。这是上述解释的共同点,但具体观点又各有不同。根据各种观点对监管主体和监管范围界定的不同。我们可以粗略地将专业领域内的监管分为三种。
  (一)广义的监管
  英国学者Laura Macgregor、Tony Prosser和Charlotte Villiers认为,以往对监管的理解过于狭窄,“监管不限于‘命令——控制’,也不反对市场,但是为形成和维护市场监管经常是必要的;监管不一定由政府当局进行:可以采取私人秩序的形式,公共监管和自我监管之间没有明显区别。”他们认为监管包含三大要素:“第一,监管是对经济活动有意识的调整,这一点使之区别于典型的市场秩序(理想中的市场形态在现实生活中很难发现)。第二,监管与经济活动有关,因此区别于对诸如艺术创造等活动的控制;监管与资源分配有关,但与市场的存在并不矛盾,因为监管可以形成、组织、维护或支持市场。第三,监管将被制度化,当然这并不意味着制度必须是国家性质:的。不一定需要正式法律,非正式规范同样重要。制度化使监管区别于市场的个人交易。”[11]
  这代表了专业领域中广义的监管定义,即社会公机构或私人以形成和维护市场秩序为目的,基于法律或社会规范对经济活动进行干预和控制的活动。其监管范围仅限于经济活动,但其监管主体广泛,包括:(1)社会公共机构,其中包括国家立法机关、行政机关和司法机关,甚至包括国际组织[12];(2)行业自律组织;(3)私人,如企业自

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