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【期刊名称】 《时代法学》
论侦查权的控制路径
【作者】 胡廷松
【作者单位】 上海师范大学预防职务违纪违法犯罪研究中心
【分类】 刑事侦察学【中文关键词】 侦查权;检察监督;辩护权;司法审查
【英文关键词】 investigative power;prosecutorial supervision;right of defence;judicial review
【文章编码】 1672-769X(2013)01-0052-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 52
【摘要】

侦查权失控现象由立法纵容、检察监督乏力、司法审查制度缺失、辩护权虚无等原因造成。可以在现有司法体制下通过完善具体制度而实现对侦查权的有效控制:应重视和完善立法对侦查权的源头控制,应坚持和落实检察机关对侦查权的过程监督,应保障犯罪嫌疑人辩护权的同程制约,应建立适当的司法审查制度。

【英文摘要】

Due to legislative connivance, ineffective procuratorial supervision, lack of judicial review, ignorance of the right of defence and so on, the investigative power is out of control. The investigative power could be effectively controlled by the promotion of the specific systems under the existing macroscopic mechanism frame: legislation should be modified so that the investigative power can be directly regulated, the procuratorial agency’s special supervision function should be strengthened, the suspect’s subject position should be safeguarded and his or her right of defence should be respected, and proper judicial review system should be established.

【全文】法宝引证码CLI.A.1180349    
  在步履维艰的刑事法治发展进程中,作为刑事诉讼程序重心的侦查程序出现了各种问题(如令人匪夷所思的佘祥林、赵作海、杜培武等冤案、舞权弄法的运动式“打黑”等),引起学界和社会的广泛关注和反思。如何适度控制侦查权、保证侦查程序在法治轨道内运行从而实现打击犯罪和保障人权的双重目的,成为刑事司法改革中的一个重要课题。
  从侦查权失控的现象及成因来看,立法的授权过度、限权不足,是侦查权失控的首要原因。换言之,侦查权的不受控制首先是立法的纵容所致。其次,在侦查权的运行过程中,作为专门法律监督的检察监督不到位、流于形式,未发挥应然的监督效果。审判权几乎不介入侦查程序,对有关主体的程序争议“不闻不问”{2},侦查程序成为“司法最终解决原则”外的特区。最后,犯罪嫌疑人及其律师的辩护权缺失,犯罪嫌疑人非但不能和公安机关形成对抗之势,还往往沦为侦查权的客体。此外,特别值得指出的是,我国的诉讼文化和相关体制也助长了侦查权的膨胀和失控。在这些相关因素的合力作用下,侦查权膨胀到恣意专断、让人畏惧就顺理成章了。正如陈卫东教授、郝银钟教授十多年前所指出,“整个侦查程序基本上由公安机关一家进行暗箱操作,不仅违法行为层出不穷,司法不公现象普遍存在,加上各种法外因素的干扰,侦查权已成为一种不受任何约束的法外特权。”{3}对此,学界开具的处方多是实行检警一体化,将强制侦查行为纳入中立的司法机关审查批准,对侦查程序进行诉讼化改造,用司法权制约侦查权。笔者认为,类似主张皆属简单搬用外国模式的臆想空谈,对我国刑事司法体制及侦查权失控原因缺乏精准的认识,把脉既已不准,药方当然无效。其实,我国现有侦查模式具有现实合理性,解决侦查权失控问题完全可以在现有宏观机制的框架下通过完善具体制度而实现。
  一、侦查权的源头控制:完善对侦查行为的立法规制
  赋予公安机关强大的侦查权是有效实现国家刑罚权从而保护人民群众生命财产安全、保障国家安全和社会公共安全、维护社会主义社会秩序的必要前提条件,也是我国刑事诉讼立法一贯坚持的指导思想。然而,科学、文明、现代的刑事诉讼法并不是片面追求有效打击犯罪,还应以保障人权为宗旨,自觉履行国家刑事司法准则。然而,如何寻求打击犯罪和保障人权的平衡?这是我国在2004年宪法修正案、2012年刑事诉讼法修正案相继确立“保障人权”宗旨背景下亟待解决的问题。目前,我国关于侦查权力的规定呈现出显明的概括、粗放性特征,不仅在侦查行为方式上的规定过于抽象、概括,而且对违法侦查行为也未设定相应的法律制裁措施。这既不利于对侦查权的依法、公正运行,更不利于保障当事人的人权。基于此,重新审视我国现行侦查行为规范就显得尤为紧迫和必要。
  (一)侦查行为规范的缺陷
  总体而言,我国刑事诉讼法中的侦查程序规范呈现以下几类缺陷:
  第一,立法对侦查权的规制表现为多实体性规范,少程序性规范。例如,《刑事诉讼法》中关于尸体解剖仅有一个条文,即第104条“对于死因不明的尸体,公安机关有权决定解剖尸体,并且通知死者家属到场。”该条明确无误的信息只有一点,那就是声明公安机关“有权”决定解剖尸体{4}。至于应该由哪一层级的公安机关的哪一部门如何进行解剖之类的程序性规则却是付诸阙如。也就是说,该条实体性规则,旨在确定地向公安机关授权,并无意制定约束侦查主体如何实施解剖的具体程序性规则。
  第二,程序性规范中多授权性规范,少限权性的义务规范。仅有的义务性规范,往往都属于裁量性规范而非客观性规范。以强制人身检查制度为例,《刑事诉讼法》第130条关于人身检查的规定“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查,可以提取指纹信息,采集血液、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人如果拒绝检查,侦查人员认为必要的时候,可以强制检查。”不难看出,公安机关可以进行的人身检查实际上无任何限制条件,只要其主观目的是为了确定犯罪嫌疑人的“某些特征”{5},即可进行人身检查和采集生物样本{6};如果遭遇抵抗,只要“检查人员认为必要”(是否必要,全凭检查人员的主观判断),又可以进一步实施强制检查。对于严重侵犯宪法权利的人身检查措施,立法似乎完全忽略了犯罪嫌疑人的权利,对侦查权采取完全信任的态度,对程序的条件限制似有实无,警察暴力的威胁不禁跃然纸上。再以侦查程序中的常用手段搜查为例,《刑事诉讼法》第134开弓没有回头箭条规定:“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”显然,这又是一条纯粹的授权条款,无任何限制条件。与此形成巨大反差的是,英美等国立法关于有证搜查、无证搜查的条件均极为苛刻{7}。搜查是对公民(嫌疑人)宪法权利的严重侵犯,搜查住处甚至被民间称之为“抄家”。立法表述的“巧妙”之处还在于,尽管对搜查行为的启动实际上完全没有限制,却有貌似限制条件的立法表述——“为了……”(从搜查动机上作此“限制”,似有多此一举之嫌)。究其实,该条可以直译和简化为“为了侦查,可以搜查”。
  在为侦查机关设置义务的条文中,也往往暗藏玄机、尽可能地赋予侦查机关方自由裁量权以便“解套”。例如,1996年《刑事诉讼法》第64条和第71条规定,公安机关在拘留(逮捕)犯罪嫌疑人后,“除有碍侦查或者无法通知的情形以外”,应当将拘留(逮捕)原因及羁押处所在24小时内通知被拘留(逮捕)人的家属或者工作单位。实践中,常常出现家属因为犯罪嫌疑人的多日“失踪”而万分焦虑,因此到公安机关报失踪案的有之,被律师趁人之危收取巨额律师费的亦有之。公安机关为何能够不通知家属呢?究其原因,主要在于该条文为公安机关留下了两处自由裁量的空间——“除有碍侦查的情形以外”、“通知家属或者工作单位”,如果公安机关经过判断,认为通知家属可能有碍侦查,则可“依法”不予通知;即使明显不会妨碍侦查,仍可以选择通知犯罪嫌疑人的工作单位(通常是通知单位的纪委、保卫部门,通知的时候完全可以叮嘱其“对外保密”)而不通知家属。立法中如此授权,实践中的后果可想而知。所幸2012年刑诉法修正案能勇敢面对这一立法缺陷,对公安机关通知家属的自由裁量权作出了较严格的限缩。
  尽管如此,诸如上文中通过立法在义务性规范中授予侦查机关裁量权的条文仍多处存在。又如《刑事诉讼法》第89条:“公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请申请批准的时间可以延长一日至四日。”何谓“一般情况”、何谓“特殊情况”,全凭公安机关自由裁量进行判断。该规范在实践中的运行情况不难想象——公安机关在更多的时候是在3日以后报请批准逮捕,3日内报请批准逮捕成为特例。刑事诉讼法中类似将“特殊情况”{8}授权侦查机关研判适用(实为扩权)的条文多处存在。完全可以说,这种实践对立法语义上的背离原本就在立法者的预期之中,甚至就是立法的有意放纵所致。
  最后,立法对侦查权的规制表现为无违法责任、无救济途径。例如,关于律师的会见权,1996年《刑事诉讼法》第96条规定:“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”但是,一直以来,侦查机关公然违反刑事诉讼法的规定侵犯律师会见权的情况时常出现,甚至出现律师因为会见权受侵害而提起行政诉讼的事件。该第96条在实践中落空的根本原因至于,立法既未设定侦查机关和侦查人员违法侵权的法律责任,也未为犯罪嫌疑人及其律师设置相应的维权途径。鉴此,2012年《刑事诉讼法》针对此类违法行为设置了有限的救济程序{9},可谓阶段性的进步。
  因为侦查权与生俱来的膨胀天性和违法冲动{10},在上述制度背景下,实践中侦查主体恣意驰骋、专断侵权就不足为奇了,甚至成为常态。上述立法缺陷的较长期存在有其历史原因,其中二点不容忽视。其一是长期以来,我国立法、司法观念均强调打击犯罪、忽视人权保护。这一思想在1996年《刑事诉讼法》第1条和第2条对立法目的和任务表述中一览无遗,2012年刑诉法第2条中新增了“尊重和保障人权”的立法任务,尚有待具体制度的进一步跟进和配套落实。二是侦查权主体在立法过程中的强势影响和主导,导致立法价值上偏向公权力而忽视犯罪嫌疑人权利、偏向社会控制而轻视人权保障。法治进步到今天,我们已不讳言国家、社会活动中,不同类型、不同阶层的利益主体在立法、司法诸环节的冲突和博弈。期望将来的刑事诉讼法能在一个法治环境相对进步的氛围下,立法过程尽量民主化,能在打击犯罪和保障人权双重诉讼目的观下制定相关程序规则,尽量避免公权力主体单方面影响甚至决定立法。
  (二)侦查行为规范的立法完善
  经历了30多年的改革开放和发展,我国的人权事业和法治建设都取得了显著进步。我国签署了《公民权利和政治权利国际公约》,“保障人权”正

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