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【期刊名称】 《时代法学》
贸仲委上海、华南两分会与贸仲委之争的法律问题研究(二)
【副标题】 贸仲委修订实施其2012规则合法正当有效【作者】 高菲
【作者单位】 中国国际经济贸易仲裁委员会上海办公室【分类】 仲裁
【中文关键词】 规则修订主体;中国贸促会(中国国际商会);委员会议;“大条款”择地仲裁
【英文关键词】 subject in revising arbitration rules;CCPIT (CCOIC);member conference;“parties may select one of CIETAC sub-Commissions for arbitration in accordance with CIETAC arbitration clause”
【文章编码】 1672-769X(2013)01-0003-20【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 3
【摘要】 制定修订贸仲委仲裁规则的主体,无论仲裁法实施前依中央人民政府政务院1954年《决定》和国务院1988年《批复》还是实施后依其第73条规定均是中国贸促会(中国国际商会);贸仲委委员会议不是修订规则主体只是履行审议通过规则修订草案的程序;贸仲委历届章程均未规定审议通过规则修订草案的具体方式或应进行决议;贸仲委2012规则(简称12规则)修订草案无论以何方式经委员会议审议通过后提交中国贸促会(中国国际商会)批准实施均符合法律及章程规定,不存在规则修订草案审议通过程序违法;12规则取消“大条款”{2}择地仲裁规定真正实现了当事人意思自治,不存在实体违法;贸仲委上海、华南两分会拒不适用12规则,违反当事人签署两分会仲裁条款真实意愿,无权受理所涉案件。
【英文摘要】 The subject in revising CIETAC arbitration Rules is CCPIT (CCOIC) no matter in accordance with the Decision of the Government Administration Council of the Central People’s Government in 1954 and the State Council’s Official Reply in 1988 before the effect of Arbitration Law, or in accordance with Article 73 of the Arbitration Law after its bring into effect. CIETAC member conference is not the subject in revising CIETAC arbitration Rules, but only implements the procedure of discussion and approval of the draft Rules. All charters of CIETAC haven’t provided the concrete ways or provide that it shall be made through the decision in discussing and approving the draft Rules by the member conference, so it accords with law and chart and does not breach of law in procedure no matter how the 12 draft Rules of CIETAC passed before submitting it to CCPIT (CCOIC) for approval. It is abrogated from 12 Rules that “parties may select one of CIETAC sub-Commissions for arbitration in accordance with CIETAC arbitration clause”, is really realizing the parties autonomy so it is not breach of law substantially;CIETAC Shanghai and Huanan shall have no rights to accept arbitration cases because of non-applying for CIETAC Arbitration Rules and breach of the parties’ real will of concluding the arbitration clause of CIETAC Shanghai and Huanan.
【全文】法宝引证码CLI.A.1180354    
  前言
  贸仲委通过近两年的仲裁规则修订工作,其2012规则最终于2012年2月3日经中国贸促会(中国国际商会)批准通过,于2012年5月1日起施行。
  贸仲委上海、华南两分会以贸仲委委员会议审议通过12规则程序违法、实体违法为由,自2012年3月31日起,分别以不同的方式对外宣称其为独立的仲裁委员会;自5月1日起不适用贸仲委12仲裁规则,贸仲委上海分会施行其自行违法制定的《中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁规则》(“上海分会规则”),贸仲委华南分会则仍旧施行贸仲委2005仲裁规则(“05规则”)。
  贸仲委上海、华南两分会拒不施行贸仲委12仲裁规则的理由主要分为三大类:一类主要以上海分会和华南分会均是独立的仲裁委员会、与贸仲委不是一个仲裁委员会而是合作关系为基础,指责贸仲委12规则改变了“大贸仲的合作基础”{3},因而贸仲委上海分会制定并适用其自己的《上海分会规则》,贸仲委华南分会暂时继续适用贸仲委05规则,此以2012年8月4日两分会的《联合声明》所称最为典型:“上海贸仲、华南贸仲与贸仲委在1994年合并三地独立的仲裁员名册,合并委员会的运作,合作制定仲裁规则”{4};第二类为指责贸仲委修订12规则程序违法,鼓掌通过违反贸仲委章程规定的委员会议决议的通过方式,从而两分会均拒不适用贸仲委12规则;第三类为指责12规则通过实体违法,抨击贸仲委改革为违法“改革”,12规则取消“大条款择地仲裁”{5}的做法是为了追求机构经济利益的最大化,将共同发展的成果归贸仲委独享从而拒不适用贸仲委12规则。
  但就本质而言,两分会指责12规则修订的核心之核心是:取消大条款择地仲裁的规定。
  对上述问题,试分析如下:
  一、12规则的修订程序合法有效
  12规则的修订程序是否合法有效,必须从修订的主体是否合法、程序是否合法有效两个层面进行考察。
  (一)12规则的修订主体合法
  依据我国仲裁法第73条规定,中国贸促会(中国国际商会)是制定及修改涉外仲裁委员会贸仲委仲裁规则的主体。
  据此,12规则于2012年2月3日经中国贸促会(中国国际商会)修订通过并颁布实施,符合仲裁法规定。
  (二)12规则修订草案审议通过的程序合法有效
  贸仲委修订其仲裁规则的具体程序,规定在历届的章程中。
  自贸仲委第一部章程1988章程起,至1993、1995、1999、2005章程,均规定了仲裁委员会的委员会议负有“审议、通过仲裁委员会关于制订和修改仲裁委员会仲裁规则的草案,报中国国际贸易促进委员会(中国国际商会)核准公布”{6}的职责,但委员会议如何审议通过或以何种方式审议通过规则修订草案,上述五部章程均未作出规定,仅规定委员会议“每次会议须有半数以上委员出席,方能举行。会议的决议须经出席会议的半数以上的委员通过,方为有效”。
  2012章程将审议、通过规则修订草案的职责规定由主任会议负责“审议、通过仲裁规则和其他争议解决规则及其修订”。{7}同样,2012章程也没有详细规定主任会议如何进行仲裁规则修订草案的审议和通过,只是简单规定主任会议的决议须经主任会议多数组成人员同意方为有效。未参加会议的人员可提交书面意见,其书面意见与出席会议人员的意见具有同等效力{8}。
  鉴于12规则在2012章程生效之前已经过委员会议的审议和通过,因此2012章程有关主任会议负有审议和通过规则修订草案的规定,与两分会指责贸仲委通过12规则的程序违法无关,据此本文暂且不论2012章程如何规定。
  但问题是,无论是委员会议还是主任会议负有审议和通过贸仲委制定和修订仲裁规则的职责,历届章程都没有明确规定,贸仲委制定及或修改的仲裁规则草案或其他争议规则草案,必须经过委员会议或者主任会议的决议通过。据此,贸仲委上海分会、华南分会指责贸仲委通过2012规则“在没有统计到会委员人数和表决票数的情况下,以‘鼓掌’的方式强行‘通过’了2012仲裁规则和章程的修订,此举违反了其自己的章程中关于委员会议的决议‘须经出席会议的半数以上的委员包括主任及/或副主任通过,方为有效’的规定”,没有章程依据,不能成立。
  既然历届章程都没有规定规则修订草案必须经委员会议的决议通过,亦没有规定委员会议如何审议和通过规则修订草案,那么结论就只有一个:即贸仲委的委员会议无论通过什么方式对贸仲委规则修订草案进行审议和通过,本质上都是正当的,无可非议的。比如通过举手表决、鼓掌通过、抑或在大多数委员都没有不同意见并听取少数不同意见之后由主持会议的贸仲委主任或副主任宣布规则修订草案已经会议审议和通过等等方式,就都是符合章程规定的。
  更重要的是:委员会议负有审议和通过仲裁规则修订草案的职责,只是整个修订规则的程序之一,最终的审批权即规则的修订权在中国贸促会(中国国际商会)而不是贸仲委,也不是贸仲委委员会议,因为众所周知依据《仲裁法》73条规定制定和修改涉外仲裁委员会贸仲委仲裁规则的真正职权在中国贸促会(中国国际商会)。
  据此,贸仲委12规则即使是在贸仲委2012年1月5日的委员会议上通过鼓掌方式进行审议并通过,亦没什么可指责的;更何况,在审议和通过2012规则草案的委员会议上,有数位委员发言,除上海分会代表发表不同意见之外,其他没有不同意见。至于委员会议人数,二三百人的会场内,即使有非委员参加会议,也早已超过了2005章程规定的委员会议须有半数以上委员包括主任、副主任出席才能召开委员会议的规定,因为毕竟贸仲委在任第十七届委员包括正副主任只有142名{9},据此只要有包括正副主任在内的72名委员参加即可召开委员会议。为了广泛听取意见,贸仲委在召开委员会议前,向所有委员寄送了《仲裁规则》修订稿,请委员提交书面审议意见。
  重申:贸仲委不可能以委员会议方式强行通过贸仲委仲裁规则修订,因为贸仲委及其委员会议均没有审议、通过涉外仲裁规则修订的法定授权及职能,其职责只是审议通过规则修订草案。贸仲委只是将规则修订草案提经委员会议审议和通过之后提交中国贸促会(中国国际商会),由后者审核、修订、批准、通过并实施罢了。
  总之,贸仲委12规则由中国贸促会(中国国际商会)于2012年2月3日修订通过于2012年5月1日起实施,符合《仲裁法》规定,不存在两分会指责的程序违法一说,贸仲委上海分会、华南分会没有任何法定理由及章程依据,拒不适用贸仲委12规则。
  结论:中国贸促会(中国国际商会)是修订贸仲委12规则的法定主体;贸仲委历届章程均未规定贸仲委规则修订草案的审议通过须经委员会议决议通过,亦未规定审议和通过规则修订草案的具体方式方法;贸仲委无论以何种方式进行规则修订草案的审议和通过然后提交中国贸促会(中国国际商会)修订并通过,其程序均是合法的正当的。贸仲委上海、华南两分会指责贸仲委12规则通过程序违法,没有法律和章程依据,依法依章程均不成立。
  二、12规则修订的实体内容合法有据
  贸仲委上海分会、华南分会以贸仲委违法“改革”以及12规则修订“实体违法”{10}或内容不合法{11}为由拒不适用12规则,同样不成立。
  两分会指责12规则实体内容不合法包括:取消“大贸仲条款”择地仲裁的规定,裁决书统一加盖中国国际经济贸易仲裁委员会印章,明确规定贸仲委分会是贸仲委的派出机构,明确规定贸仲委分会根据贸仲委授权接受仲裁申请并管理仲裁案件等等,其中关键的一点是取消“大贸仲条款”择地仲裁的规定。
  且不论贸仲委上海分会指责贸仲委违法“改革”有指责经国务院批准并在中国贸促会党组领导下进行的贸仲委的财务、人事制度改革之嫌从而笔者不愿在本文述及这些之外,也不论所谓的“实体违法”概念不清笔者也不想就此多说之外,笔者只想从贸仲委上海、华南两分会指责12规则取消“大贸仲条款”择地仲裁的规定入手,说明两分会所称的“通用仲裁条款”的概念及事实根本不存在,并兼顾其他,说明两分会的指责不成立。
  (一)关于“大贸仲条款”择地仲裁的规定及概念
  所谓大贸仲条款择地仲裁的规定,指的是自1994规则起至2005规则止,贸仲委均在仲裁规则中作出这样的规定:当事人约定将争议提交贸仲委仲裁的,可以据此选择在贸仲委分会进行仲裁。
  简言之,大贸仲条款(“大条款”)择地仲裁即是当事人约定了提交贸仲委仲裁,却可以据此选择到贸仲委分会申请仲裁的规定。
  1994规则第12条首次规定了当事人约定大条款却可以择地去贸仲委分会仲裁的内容:
  “双方当事人可以约定将其争议提交仲裁委员会在北京进行仲裁,或者约定将其争议提交仲裁委员会深圳分会在深圳进行仲裁,或者约定将其争议提交仲裁委员会上海分会在上海进行仲裁;如无此约定,则由申诉人选择,由仲裁委员会在北京进行仲裁,或者由其深圳分会在深圳进行仲裁,或者由其上海分会在上海进行仲裁;作此选择时,以首先提出选择的为准;如有争议,应由仲裁委员会作出决定。”
  自1994规则的上述规定至2012规则止,贸仲委历届规则如1995规则、1998规则、2000规则、2005规则共五部规则均作了相同的规定,除了将申诉人改为申请人,2005规则将深圳分会改为华南分会以外,余均相同,前后长达约18年时间(自1994年6月1日起至2012年4月30日止)。
  12规则正是取消了上述长达18年共五部规则规定的大条款可以择地仲裁的规定,贸仲委上海、华南两分会才“揭竿而起”,“打响了分会独立第一枪”。
  (二)两分会所谓“通用仲裁条款”规定为偷换概念根本不存在
  作为在贸仲委工作二十年余的贸仲人,对贸仲委上海、华南两分会为反对12规则取消“大条款”择地仲裁的规定而生编活造出所谓的贸仲委“通用仲裁条款”概念,表示极其不屑!
  依据两分会的解释,所谓“通用仲裁条款”指的是“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。”当事人据此可以选择在北京、上海、深圳进行仲裁{12}。
  对“通用仲裁条款”的使用年限,贸仲委上海分会、华南分会说法各不相同,上海分会宣称二十多年来当事人可据此进行选择,以申请人首先选择的为准{13},看来是自其被批准成立时的1988年算起;贸仲委华南分会的说法则是自1994年始开始合作,经过充分讨论协商共同设计了该示范性“通用仲裁条款”,成为仲裁规则的组成部分{14},看来多少是依据1994规则而出此言。
  但事实绝非如此!
  首先,“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁”,是贸仲委从成立时起至今一直在使用的贸仲委的示范仲裁条款的基本内容,但绝不是贸仲委分会仲裁条款的基本内容,因为贸仲委分会的仲裁条款均应直接加上贸仲委所属上海分会或华南分会的名称,否则就只能是提交贸仲委仲裁的仲裁条款了。
  其次,上述条款也绝不可能是贸仲委及其分会共同使用的所谓“通用仲裁条款”,因为贸仲委上海分会、华南分会均远离北京有其自己的办公场所,为方便涉外仲裁案件当事人就地办案才设立的贸仲委上海分会、华南分会,自成立时起,就有其各自的分会示范仲裁条款,依据其各自的分会仲裁条款受理案件,至今未变,否则两分会分别自1989年和1990年成立时起,就不可能受理任何仲裁案件了。尤其是1988规则根本没有大条款择地仲裁的规定,两分会成立后不可能依据1988规则受理大贸仲条款案件,如果没有自己的示范仲裁条款,两分会成立后总不能不受理任何案件吧!
  换句话说,两分会正式成立于1989年和1990年,适用的是贸仲委1988规则,而此时的1988规则虽规定分会与总会一起适用贸仲委仲裁规则,但并未规定当事人可以择地仲裁的大条款,因此贸仲委的上海分会、华南分会自成立后至1994规则实施起这一段期间,只能受理其各自分会仲裁条款案件而不能同时亦受理贸仲委大仲裁条款案件。
  事实上,贸仲委自1956年成立时起至今半个世纪之多向当事人推荐的上述贸仲委示范仲裁条款其基本内容从来就没有改变过;而三十年后才成立的贸仲委上海、华南两分会自成立时起也各自有其各自分会的示范仲裁条款,至今二十余年也从来就没有改变过;总分会的示范仲裁条款从来就没有混淆过或交叉过,也从来就没有所谓的总分会通用的仲裁条款或各分会通用的仲裁条款之事实存在,即使1994规则之后,当事人可以依据贸仲委的大仲裁条款到分会去申请仲裁。
  第三,两分会所谓“通用仲裁条款”的实质及内容绝不仅仅在于利用贸仲委的示范仲裁条款内容,而在于在贸仲委的示范仲裁条款之后又加上“当事人可以据此选择在北京、上海、深圳进行仲裁”这句话。这就非常明确地表明了,两分会上述所谓的“通用仲裁条款”的全部内容,就是贸仲委自1994规则起至2005规则止贸仲委往届仲裁规则中规定的“大条款”择地仲裁的内容,绝不是两分会暧昧不明所称之的贸仲委及贸仲委上海分会、华南分会合作共同向国内外当事人推广的成为仲裁规则组成部分的示范性“通用仲裁条款”{15}。
  可见,两分会所谓的“通用仲裁条款”不过是其杜撰兼生编硬造为其违法独立不适用12规则所作的借口罢了,亦不过是以贸仲委示范仲裁条款为核心而编造出来的概念偷换而已,其实就是被贸仲委12规则所取消的大条款。
  结论:两分会自成立至1994规则止,只能受理其各自分会仲裁条款案件,不能受理贸仲委大仲裁条款案件;贸仲委迄今为止从未有两分会所谓的“通用仲裁条款”;两分会所谓“通用仲裁条款”是以贸仲委示范仲裁条款为核心加上其他内容构成的偷换概念,即大条款择地仲裁的规定;12规则已经取消了大条款择地仲裁的规定。
  (三)大条款择地仲裁规定的内容
  鉴于大贸仲条款择地仲裁的规定,从1994规则起至2005规则止所规定的实体内容均一致,又鉴于贸仲委天津、重庆两分会均成立于2008年,因此2005规则根本未涉及到对该两会的规定,因此现仅以上述1994规则有关大条款择地仲裁的规定为蓝本进行分析。
  上述大条款择地仲裁的内容,明显分为三个层次的意思:
  第一层意思是:当事人可以约定贸仲委的仲裁条款在北京仲裁、约定贸仲委华南分会的仲裁条款在深圳仲裁、约定贸仲委上海分会的仲裁条款在上海仲裁。据此显然表明贸仲委及其上海、华南分会各自有各自的仲裁条款,并依据其各自的仲裁条款受理仲裁案件,余此类推。
  第二层意思是:如果当事人只约定贸仲委条款但没有约定在北京仲裁,也没有约定提交贸仲委上海、华南分会仲裁的,当事人可以选择提交贸仲委在北京仲裁,或选择提交华南分会在深圳仲裁,或选择提交上海分会在上海仲裁。
  第三层意思是:作选择时以申请人选择为准,而且以首先提出选择的为准。如果选择产生争议,由贸仲委作出决定。
  上述内容,用一句话概括:约定贸仲委大仲裁条款的当事人可以选择在贸仲委分会申请仲裁。
  (四)大条款择地仲裁的实质及本质
  1.大条款择地仲裁的规定极为不科学
  为什么说大条款择地仲裁的规定,极不科学?
  首先,当事人约定提交贸仲委仲裁的仲裁条款,无论是否写明在北京进行仲裁,都明确地表达了当事人明白仲裁程序应该在北京进行的意愿,因为贸仲委所在地在北京这个事实,至1994规则修订时已存在近40年,相对而言可谓是众所周知。
  据此,当事人约定将争议提交贸仲委仲裁的条款根本无须多此一举地规定当事人还要约定提交贸仲委“在北京进行仲裁”。
  其次,当事人若没有约定在贸仲委上海分会或者华南分会仲裁,在贸仲委2008年之前只设有贸仲委上海、华南两个分会的条件下,约定提交贸仲委仲裁的案件显然应提交贸仲委审理,但大条款择地仲裁的规定却不是这样,而是以规则的形式规定当事人可以对提交贸仲委还是提交贸仲委上海分会抑或是贸仲委华南分会仲裁进行第二次选择。
  第三,规定双方当事人合意进行第二次选择倒也罢了,但大条款择地仲裁的规定却不是这样,不是规定双方当事人而是仅规定申请人可以进行第二次选择,无论是选择贸仲委北京仲裁,还是选择贸仲委上海分会上海仲裁,或是选择贸仲委华南分会深圳仲裁。
  这显然不符合当事人应协商一致选定贸仲委还是贸仲委上海或贸仲委华南仲裁的意思自治原则和仲裁法第6条规定。
  第四,选择有争议时,由贸仲委决定,可问题是,仲裁实践中,贸仲委难以抉择双方当事人均以申请人身份分别在贸仲委及其上海或华南分会提起仲裁的诸多情况。
  相信上述这些潜在的矛盾和冲突,笔者作为1994规则的修订执笔者绝未意识到这一点,而对所有负责本次规则修订者们来说,充斥满脑海的大约只有一个概念,即贸仲委及其分会是一个仲裁委员会,因此当事人约定贸仲委仲裁的大条款,当然可以进行第二次选择到分会去仲裁,以支持扶持刚刚成立不久的贸仲委上海、华南两分会的发展。舍此无他意。
  2.大条款择地仲裁规定的本质是支持两分会的发展
  但用什么来证明贸仲委当年作出此决策是为了支持扶持贸仲委上海、华南两分会的发展而不是为了其他?!
  首先,上述已说,贸仲委设在北京,这一事实确定无疑且通常不可能改变。迄今为止贸仲委八部仲裁规则中七部都作了如此规定,除第一部暂行程序规则规定贸仲委设在中国贸促会内从而当然也在北京外。据此,当事人约定将争议提交贸仲委仲裁的,无论是否多此一举地写明仲裁在北京进行,理所当然的当事人都应在北京总会申请仲裁,但大条款择地仲裁却规定申请人对贸仲委大条款可以进行第二次选择。
  第二,1988规则至1994规则实施之前,即使贸仲委上海分会、华南分会已正式成立,两分会也不能受理贸仲委仲裁条款案件,因为1988规则没有大条款择地仲裁的规定,两分会不能依据1988规则受理贸仲委大仲裁条款案件,据此表明贸仲委及其两分会之间在1994年之前没有什么通用仲裁条款。
  第三,自1994规则起到2005规则止,整整18年时间,由于当事人可以依据大贸仲条款而选择在贸仲委上海、或华南分会仲裁,从而获益的是贸仲委的上海、华南两分会,受损的是贸仲委总会北京,由此证明贸仲委及其两分会之间从来就没有什么通用仲裁条款,因为通用仲裁条款肯定应该是贸仲委及其两分会共同受益的条款而不应是贸仲委单向付出受损的条款。
  第四,1994规则至2005规则均未规定当事人对约定在贸仲委分会仲裁的小条款也可以进行选择从而在贸仲委北京申请仲裁,这显然不对等,由此同样证明贸仲委及其两分会之间从来就没有什么通用仲裁条款,因为通用仲裁条款肯定不可能是不对等的条款。
  作出这样单方面向贸仲委上海、华南两分会倾斜的不对等的决策规定,其原因除了因为贸仲委及其上海、华南两分会为一个仲裁委员会因而贸仲委支持扶持两分会发展是理所应当的理由之外,还能有什么理由?!
  正是这一决策,18年后,导致了贸仲委上海分会、华南分会闹分裂、搞独立,打响了贸仲委分会与总会决裂的独立第一枪,造成了贸仲委上海、华南两分会与贸仲委之争的严酷现实!
  18年前的这一决策,好耶?!坏耶?!任历史及后人评说!
  结论:大条款择地仲裁的规定,是贸仲委单向向其上海、华南两分会倾斜的支持两分会发展的不对等的规定。
  3.大条款择地仲裁规定的实质是贸仲委单向付出没有对价
  上述分析可以看出,从1994规则至2012规则实施止,大条款择地仲裁的规定整整18年,导致18年来贸仲委向其上海、华南两分会单向付出,没有对价没有任何回报,获益的只是贸仲委上海、华南两分会,绝不是贸仲委及其上海、华南两分会因共同付出而共同受益。
  贸仲委至今成立五十六年,贸仲委上海、华南两分会成立二十二三年,贸仲委品牌的创立的确也凝聚着贸仲委上海、华南两分会的心血和努力,但很难据此说贸仲委的品牌就是贸仲委和贸仲委上海、华南两分会共同创立的,毕竟两分会成立时,贸仲委已经走过了一半的路程。
  如果说在贸仲委上海、华南两分会成立的这二十余年里,两分会对贸仲委的品牌与发展作出了贡献,那么道理同样,在两分会成立的这二十余年里,贸仲委对两分会的发展以及两分会仲裁条款的订立同样付出了汗水和心血,不说别的,单就大条款择地仲裁的规定,18年来,就凝聚着贸仲委北京对两分会不懈的扶持与支持,更无须说贸仲委北京无论何时无论何地在宣传拓展时,从来都是对两分会一并进行宣传和拓展。
  但18年来,宣传拓展是总分会共同的,声誉也是共同的,而真正实质受益的却只有贸仲委上海、华南两分会。18年来两分会一直受理当事人约定提交贸仲委仲裁的大条款案件,一直是单向受益,贸仲委北京总会却从未受理过两分会的仲裁条款案件,一直是单向付出,究竟是谁在获益谁在付出,岂不一目了然?
  4.大条款择地仲裁规定的本质是贸仲委及其分会是一个仲裁委员会
  既然大条款的规定,不利于贸仲委北京,那为什么18年来,贸仲委历届仲裁规则仍旧作出这样的规定?
  抛开其他因素不论,其实理由非常简单:贸仲委及其分会是一个仲裁委员会。贸仲委支持扶持其上海分会、华南分会是份内之事,一家人不说两家话。
  据此亦见,大条款的规定根本不是基于什么“通用仲裁条款”,也不是基于什么三家共同合作协商设计出来广为推广的示范条款,而是基于贸仲委及其分会是一个仲裁委员会、适用统一仲裁规则与仲裁员名册的法律基本原则及事实,贸仲委总会才对其两分会的事业发展作出如此大的支持与让与,尤其是在贸仲委上海分会、华南分会成立之初,贸仲委支持扶持其两分会的发展更是必须的。
  如果贸仲委上海、华南两分会是独立的涉外仲裁机构,与贸仲委是合作关系共同协商共同设计了大条款择地仲裁的规定,就应该是互有对价相互平等的规定。两分会可以因当事人选择受理贸仲委大仲裁条款案件,贸仲委也可因当事人选择受理两分会仲裁条款案件,两分会相互之间也可以因当事人选择而受理对方仲裁条款案件,如此才是公平的、平等的、互有对价的,否则就不可能有什么通用仲裁条款。
  综上,贸仲委上海、华南两分会称其是独立的仲裁委员会,12规则取消大条款择地仲裁是取消两分会的独立仲裁权,就没有任何事实依据!
  正是由于贸仲委及其分会是一家,才有了贸仲委的让与,这一让与就是18年。
  5.贸仲委上海、华南两分会指责取消大条款择地仲裁没有道理
  贸仲委修订12规则并最终取消大条款择地仲裁代之以明确规定的贸仲委及其各分会必须依据当事人约定明确的贸仲委仲裁条款或贸仲委分会仲裁条款受理案件;约定不明或约定的分会、中心不存在的由贸仲委秘书局受理案件;对此有争议时由贸仲委作出决定{16}。对此贸仲委上海、华南两分会极力反对,指责贸仲委修订规则是为了“实现其自身的非公益性目的”{17};实质是“追求经济利益,擅自改变分会性质和取消分会独立仲裁权,以强化其对分会仲裁程序及仲裁裁决的内部干预,结果必然是损害仲裁裁决的公正性和仲裁机构的社会公信力,加大了机构腐败的风险,对贸仲整体事业的发展带来重大影响”{18}时,为什么不反向思考,难道18年来两分会均可以受理贸仲委仲裁条款案件,贸仲委却没有反向受理两分会仲裁条款案件,贸仲委这种单向向两分会倾斜支持两分会发展的决策最终换来的就是对贸仲委“‘改革’的动机都是为了追求机构经济利益的最大化,其中心思想是将共同发展的成果归贸仲委独享,通过修改《章程》和《仲裁规则》的方式进一步实现追求部门经济利益的目的,与仲裁机构非营利的本质属性相背离”{19}的指责及不实之词?!令人扼腕!
  同样,当贸仲委上海分会指责贸仲委12规则的修订将导致贸仲委上海分会无法受理“大贸仲条款”案件,将由此减少35%案源的时候{20},且不管此说法的准确度多高,贸仲委上海分会是否亦反向思维:18年来,正是贸仲委的让与,贸仲委上海分会才受理了贸仲委35%的大条款案源;也正是贸仲委的让与,贸仲委每年才减少了已被贸仲委上海分会受理的35%的大条款案源;加上贸仲委华南分会受理的大条款案源,贸仲委总会18年来让与两分会受理的案源有多少?
  从另一角度来说,大条款择地仲裁单向倾斜的规定破坏了贸仲委内部的公平竞争,削弱了两分会努力开拓市场的斗志。
  这种不科学的、不公平的条款,不但破坏了贸仲委内部的平衡,还损害了当事人利益的条款,难道不应该进行修订?!
  所有这些都不重要,重要的是贸仲委及其上海、华南两分会是一个仲裁委员会,这是本质问题。贸仲委让与其两分会受理贸仲委大条款案源,只要符合其整个战略发展部署,无可非议。同样的,如果贸仲委因仲裁实践与理论问题以及客观条件的变迁而不再允许其上海、华南两分会受理贸仲委大条款案源,贸仲委上海分会、华南分会也应无可非议不要大动干戈才是!若贸仲委分会据此违法独立,就已经不是内部发展、协商、可讨论的问题,而是有关是非曲直的大是大非的法律问题了。
  结论:大条款择地仲裁规定的本质是贸仲委及其分会是一个仲裁委员会;实质是贸仲委北京总会的单向付出,贸仲委上海分会、华南分会的单向受益,违反贸仲委总分会应公平平等地共同享有贸仲委品牌声誉及贸仲委总分会案源资源的基本原则,早应予以修订。
  (五)取消大条款择地仲裁是为了真正尊重当事人的意思自治
  贸仲上海、华南两分会认为,12规则取消了大条款择地仲裁的规定,违反当事人订立仲裁条款时的意思自治原则和选择权利,不尊重当事人订约时对于申请仲裁地点的预期,违背了贸仲委对当事人的承诺,剥夺了当事人就近选择在贸仲委上海分会、华南分会申请仲裁的合法权益,也违背了“法不溯及既往”的基本法律精神,损害了当事人的利益,因而有效性和合法性受到质疑,据此,两分会均拒不适用贸仲委2012规则。
  但恰恰相反,依笔者之见,贸仲委事隔18年之后,在当事人对仲裁的主观认识和客观仲裁环境均已有极大改变的条件下,适时地取消大条款规定,正是为了真正地尊重当事人的意思自治原则,保护当事人的合法利益,不致因一方当事人的择地仲裁而造成对另一方当事人正当行使其仲裁权利的损害,且修订大条款与法不溯及既往原则没有关系,具体理由如下:
  一是法不溯及既往原则指的是当事人已经发生的申请仲裁的行为适用行为发生时的旧法即旧仲裁规则而不适用新颁布实施的新法即新仲裁规则,但在当事人没有争议未提起仲裁案件的条件下,不管其签署的是提交贸仲委仲裁的大条款还是提交贸仲委分会仲裁的小条款,这些仲裁条款的签署从本质上来说都还不是案源,都不是提起仲裁的行为。据此,贸仲委12规则取消大条款与法不溯及既往原则毫不相干。
  二是,贸仲委12规则第74条“本规则自2012年5月1日起施行。本规则施行前仲裁委员会秘书局及其分会/中心秘书处管理的案件,仍适用受理案件时适用的仲裁规则;双方当事人同意的,也可以适用本规则”的规定,体现的本来就是法不溯及既往原则,并未要求当事人在12规则实施前提交贸仲委及其分会仲裁的案件也要硬性地适用12规则。据此,指责12规则的修订违反法不溯及既往的法律原则,不成立。
  三是当事人签署的本来就是提交贸仲委仲裁的大条款,不是提交分会仲裁的小条款,在未发生争议的条件下,任何人都难以断定一旦当事人发生争议时申请人就一定会选择到贸仲委的上海分会或华南分会仲裁而不是依据大条款的本意直接到贸仲委北京申请仲裁。当事人可能会依据贸仲委大条款选择到贸仲委任何一个分会申请仲裁的可能性并非是现实或真实,且当事人也并不一定选择到贸仲委上海分会、华南分会而不是到贸仲委的天津分会或西南分会仲裁。总之,可能发生的行为不是法不溯及既往的要件,只有已经发生的提起仲裁案件的行为才可以构成法律不溯及既往的要件。据此,指责12规则修订违反法不溯及既往法律原则,也不成立。
  四是如果当事人愿意到贸仲委上海分会或华南分会仲裁,两分会均已成立二十年余,当事人早就知晓贸仲委上海、华南两个分会的存在,签署仲裁条款时可以直接签署贸仲委上海分会仲裁条款或贸仲委华南分会仲裁条款,没有必要违背其内心的真实意愿,将本应签署到贸仲委上海分会或贸仲委华南分会仲裁的条款签署为提交贸仲委仲裁的大条款。如果当事人签署了提交贸仲委仲裁的大条款,只能表明这才是当事人的真实愿意。在此条件下,遵循当事人的真实意愿将争议提交贸仲委北京总会仲裁才是真正的尊重当事人的意思自治原则。
  从另一角度来说,当双方当事人发生争议提交仲裁时,大条款规定的选择权仅在一方当事人即申请人的手中,与对方当事人根本不可能形成合意选择,就此而言,允许签署贸仲委大条款的申请人而不是双方当事人的共同合意选择任一贸仲委分会进行“择地”仲裁,才是真正地违背了当事人的真实意愿。这正是1994规则起至2005规则止有关大条款择地仲裁规定存在着的内在的本质的缺陷。
  正是大条款择地仲裁存在的这一内在的本质缺陷及在仲裁实践中的弊端,导致人们至今才充分认识到大条款择地仲裁违反了仲裁法第6条规定的“仲裁委员会应当由当事人协议选定”{21}的规定而任由一方当事人选择而定。也正是这一内在的本质的缺陷,致使贸仲委决心修订12规则并取消大条款的择地仲裁规定。
  结论:12规则取消了大条款规定的申请人可以择地去贸仲委分会仲裁的规定,正是当事人意思自治原则的本质要求和体现。
  (六)大条款择地仲裁与仲裁法第16条规定不符
  上文说取消大条款的当事人可以择地仲裁的规定是真正体现当事人的意思自治原则,这是就仲裁的基本理论而言,但大条款择地仲裁的规定事实上也违反了仲裁法第16条规定的仲裁协议三要素之一,选定的仲裁委员会。
  大条款最早规定于1994规则,当时仲裁法尚未颁布实施,尚没有严格的仲裁协议三要素之说。但即使仲裁法颁布实施后贸仲委立即进行的1995规则修订,对于仲裁法第16条规定的仲裁协议三要素的理解,也是基于贸仲委及其分会为一个仲裁委员会的原则及事实再次做出规定,完全没有考虑到即使贸仲委及其分会为同一个仲裁委员会,即使贸仲委的分会在仲裁业务及仲裁程序的管理上接受贸仲委的直接领导,但贸仲委分会都享有依据贸仲委章程和仲裁规则规定接受仲裁申请及管理仲裁案件的仲裁权利,大条款择地仲裁的规定日后必然会在贸仲委总分会的案件受理上引起争议;更没有考虑到在那个特殊历史年代成立的贸仲委上海分会和华南分会的财务管理与其享有的仲裁权利相分离,即仲裁权由贸仲委章程及规则规定并授予两分会,但与之紧密相随的财务管理,却完全不属于作为总会的贸仲委而只属于两分会自身,从而这种仲裁权利和与之密切相关的财务管理相分离的管理体制及事实之间存在的内在矛盾,早晚必然爆发争议,这正是目前贸仲委所面临的严酷现实。
  据此,就享有接受仲裁申请管理仲裁案件的仲裁权利而言,贸仲委北京总会与分会并无本质区别,但当事人约定提交贸仲委仲裁的大条款,贸仲委却以规则规定的方式让当事人再次进行单向选择从而可以任意到贸仲委的任一分会去申请仲裁,本质上与仲裁法第16条规定的选定的仲裁委员会不符。
  换句话说,虽然贸仲委及其分会是同一个仲裁委员会,贸仲委直接领导其分会的业务,但鉴于依据仲裁法的规定对外接受仲裁申请管理仲裁案件必须依据明确有效的仲裁条款进行,因此即使总分会是一个仲裁委员会,也应根据当事人约定的贸仲委仲裁条款或是某一分会的仲裁条款而分别受理案件,以免实践中引起混乱。
  这也是最高法院认为贸仲委修改12规则应予以特别注意的问题:选定准确的仲裁委员会的名称,不管是贸仲委还是其分会,都必须具体明确。
  (七)大条款择地仲裁在仲裁实践中经常被滥用导致混乱
  大条款择地仲裁的规定不仅违反了一方当事人的意愿,与仲裁法第16条规定不尽相符,而且在仲裁实践中,常为一方当事人滥用,导致仲裁程序复杂拖延,既损害了对方当事人的合法权益,也浪费了贸仲委及其分会的仲裁资源、时间和金钱,更重要的是对仲裁法规定的仲裁协议三要素原则的实施造成混乱。
  实践中常发生这种情况,贸仲委大条款的一方当事人在贸仲裁委提起仲裁,对方当事人据此立即在贸仲委的某一分会也以申请人的身份提起仲裁,导致同一合同同一仲裁条款项下,双方当事人利用贸仲委的大条款择地仲裁规定,分别地或几乎同时地在贸仲委及其某一分会提起仲裁,据此导致无尽的麻烦和窘境。
  事实上,漫说是大条款的择地仲裁,在贸仲委的仲裁实践中,就是分别明确地约定了提交贸仲委北京仲裁的条款,当事人也经常利用在几份合同中的某一份合同,或者一方当事人以不同的主体资格身份签署几份不同的合同,并在不同的合同当中分别签署贸仲委在北京仲裁的大条款以及在贸仲委分会仲裁的小条款,由此在仲裁实践中可能导致总分会案件的裁决结果产生冲突或争议。
  比如,“广州高速公路案”中,双方当事人分别签署的三份协议中主要的租赁合同规定在贸仲委北京仲裁,补充管理协议中签署的是在贸仲委华南分会仲裁。双方当事人分别于1997年在贸仲委华南分会提起仲裁并于2000年3月作出裁决;于1998年在贸仲委北京总会提起仲裁并于2000年5月作出裁决。
  两案中,深圳案要求交付租赁合同项下承租面积中的小部分面积供使用,北京案要求终止租赁合同。后深圳案先做出裁决:被申请人广州大酒店交付申请人高速货运120平方米面积使用。北京案后深圳案两个月做出裁决:终止本案租赁合同。于是,有人惊呼:两份矛盾裁决“愁煞”广州中院,如何执行?
  本文不探究此案的是非曲直,只想说明一点:贸仲委大条款的择地仲裁在实践中引起的麻烦更多。
  综上,正是由于大条款择地仲裁的规定本质上存在着违反当事人意思自治原则的内在缺陷,与仲裁法第16条规定不严格相符,实践中极易被滥用导致损害一方当事人的利益,浪费了仲裁资源以及不符合贸仲委及其分会应共同发展共同享有仲裁资源不应单向倾向贸仲委分会的基本理念和原则,才导致12规则取消了大条款的规定。
  结论:12规则取消大条款择地仲裁规定是正确的,合法、有理、符合贸仲委的发展方向,贸仲委上海、华南两分会据此违法独立,没有法律、章程和规则依据。
  三、关于两分会称12规则擅自改变分会性质问题
  关于两分会的法律地位及性质,在本文第一篇《贸仲委上海、华南两分会不是独立的仲裁委员会》{22}中,笔者已明确指出,贸仲委上海、华南两分会作为贸仲委的派出机构性质,不是修订12规则作出的独出心裁规定,而是自1993章程起至2012章程贸仲委共五部章程均作出的同一规定,两分会称12规则擅自改变贸仲委的分会性质,没有章程及事实依据。真正改变两分会性质的,是两分会自己。依据所谓的地方政府批文以及不合法的司法登记证书公开宣称其是独立的仲裁机构,才是真正的改变了两分会的机构性质。
  至于贸仲委上海分会《5.2声明》称“财政部和发改委下发的《关于调整仲裁收费管理政策有关问题的通知》(财综〔2010〕19号)仅同意对贸仲委仲裁收费管理政策的调整。贸仲委称经国务院批准并以此文件为依据将财务管理制度改革演变为修改《章程》和《仲裁规则》、制定六个配套文件、改变我会性质和取消我会独立仲裁权以及对我会机构、人事和财务的全面‘改革’,缺乏政策和法律依

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