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【期刊名称】 《时代法学》
“一体四层”的犯罪论体系之提倡
【副标题】 以大陆法系与我国犯罪论体系为分析对象【作者】 董泽史
【作者单位】 中国人民大学法学院【分类】 犯罪学
【中文关键词】 事实;价值;评价对象;评价标准;行为体;罪层
【英文关键词】 fact;value;evaluation object;evaluation standards;behavior body;layers of crime
【文章编码】 1672-769X(2013)01-0038-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 38
【摘要】

自然主义的犯罪论体系是既无评价对象又无评价标准的“无体无层”的体系,存在论的犯罪论体系是评价对象与评价标准不分的“体、层不分”的体系,规范论的犯罪论体系是只有评价标准没有评价对象的“有层无体”的犯罪论体系,组合式的犯罪论体系是“体、层矛盾”的犯罪论体系,诸种体系皆为不当。事实与价值绝对二分论、一体论必须向相对二分论“温和”转向。犯罪论体系应建构评价对象与评价标准相对二分的“一体四层”的体系。

【英文摘要】

The system of the naturalistic criminal theory have neither evaluation object nor evaluation standards,which is a “no body without layer” system. The system of ontological criminal theory do not distinguish between the evaluated object and the evaluation standards ,which is the “body, layer regardless of” system. The standard theory about crime has only the standards of the evaluation,but not evaluation object , which is a “layer no body” criminal theory.The combinationrial system of crime theory is the “body, layer contradictions” crime theory .All of these systems are not correct. Both the absolute dichotomy theory and one theory about fact and value must mildly turn to the relative dichotomy theory . The system of criminal theory should construct “one four layer” system,in which evaluation object and evaluation standards keep relative dichotomy.

【全文】法宝引证码CLI.A.1180338    
  
  大陆法系与我国的犯罪论体系有诸多学说,其各有哲学基础、体系模式、内容构造,在不同哲学基础指导下建构的犯罪论体系各有其精华,也各有其缺陷。但诸多体系建构的根本原理都是关于事实与价值关系的形态问题,或主张事实与价值绝对二分论,进而主张实证主义或规范论,或主张事实与价值一体论,进而主张存在论或本体论,但诸种学说皆因没有正确处理事实与价值的关系而导致偏执或错误。刑法学中,绝对二分论、一体论应向事实与价值相对二分论“温和”转向,进而建构“一体四层”的犯罪论体系。本文将以分析各个学说的利弊得失为视角予以论证。
  一、自然主义的犯罪论体系——“无体无层”的体系:古典犯罪论体系
  古典体系的哲学基础是实证主义。实证主义于19世纪30年代出现在法、英等国家。实证主义认为,自然规律与事物的恒量是唯一可靠的,获得的唯一方法是观察和经验,价值并不存在,价值法则是不可靠的,价值被逐出实证的领域。因此,实证主义在事实与价值绝对二分的基础上否定了价值存在于科学领域。由于自然科学的方法在近代社会的巨大成功,自然科学方法被深信不疑而逐渐渗透到人文社会科学领域,这样,19世纪下半叶法律实证主义产生,法律实证主义反对形而上学,拒绝价值与价值法则,强调事物的物理因果性,对法学概念模仿自然科学方法进行“拆分组合”。古典体系诞生之前,行为、构成要件、违法、责任概念都已经出现,但是缺乏一个将它们联系起来的体系。利用法律实证主义思想方法,贝林、李斯特等建立了构成要件符合性、违法性、有责性组成的古典犯罪论体系。可以推知,根据实证主义、物理主义的观点,古典体系相当于一个物理的系统,并不包含高于物理因素的价值因素,构成要件符合性、违法性、有责性不是一个价值的递进关系,而是一个物理的平面的组合关系,所以该体系并没有层次区别。同时,由于其否定价值与价值法则,也就没有价值评价标准,自然也就没有价值评价对象,该体系表达的是作为物理事实的犯罪,而不是作为社会生活事实的犯罪,所以该体系并没有建构一个作为基体的具有社会意义的评价对象。因此,笔者认为,该体系是一个既无评价对象又无评价标准的“无体无层的体系”。
  克劳斯·罗克辛对古典的犯罪体系有较精要的概述与评价:“古典的”刑法体系是建立在自然科学的原理之上的,在19世纪末的时候,自然科学的思维对法学思想产生了本质性的影响。犯罪的所有客观要素都被因果性地理解了,而且全部总结到不法的概念里了。同样,也是按照这种看法,犯罪事实的所有主观成分就构成了行为人的“罪责”。“罪责”紧接在不法之后,成为犯罪的第二个范畴。同时,人们将“罪责”分成了两种“罪责形式”:故意和过失{2}。不法与罪责的关系就是犯罪的外部和内部的关系,所有犯罪行为客观方面的条件,都属于行为构成和违法性(不法),而所有主观方面的犯罪因素的总和构成罪责,罪责是心理性罪责概念,因此,故意是罪责的内容{3}。
  接着他对“古典的刑法体系”进行了批判:(1)古典刑法体系认为具有因果关系,就能产生不法。这就创造了一个过于宽泛的客观责任范围。(2)在不作为时,并不存在自然科学意义上的因果关系。(3)同样,仅仅靠一个建立在因果关系上的不法概念,也无法解释力图。(4)在所有规范性的构成要件中,采取因果的方式会导致不法内容的完全扭曲。(5)对不法采取因果性的理解,也会导致不切实际的结论。(6)同样,罪责也不可以完全理解为就是主观现象。(7)像阻却紧急避险、防卫过当以及归属上的无能力这类排除责任的事由,影响的虽然是行为人的精神状态,但却是建立在客观的事实情状之上的。最后他认为古典刑法体系“站不住脚的”。〔3〕
  可见,古典体系这种“无体无层”的体系并不可取,其缺陷是非常明显的,古典体系只是描述了一个由客观要件与主观要件组成的物理系统,既没有提供一个评价对象(社会生活实体),也没有提供一个评价标准系统(价值系统)。如果说古典体系的思想方法有什么精华的话,则表明犯罪论体系有其内在结构,价值法则有导致犯罪论体系陷入主观化的危险,不能靠单纯的价值法则指引,至少要构建一个实体性的对象。古典体系的利弊得失告诉我们:“无层无体的犯罪论体系”应当被抛弃,在一个犯罪论体系中,既要建构评价对象,又要建构评价标准;在建构评价对象时应当也要考虑事物的物理性质,不能完全陷于价值法则之中。
  二、存在论的犯罪论体系——“体、层不分”的体系
  (一)目的主义的体系——“体、层不分”模式之一
  目的主义的体系的哲学基础是现象学、本体论。新康德主义认为,价值与事实是绝对二分的世界,二者是两个无法相通的体系,因此,价值只能从价值中(或更高的价值之中)产生。而目的行为论的创立者汉斯.威尔策尔认为,价值存在于事实之中,来源于现实的生活秩序,价值与事实是一体的,通过事实就能得到价值,价值存在体(事实)先在于概念与价值指令,因此,只有从事实之中才能够取得价值,获得规范。从该理论产生的理论背景来看,由于新康德主义法学思想在20世纪30年代受到纳粹政权的利用,人们认为新康德主义主张的事实与价值绝对二分的观点不顾社会现实,过于抽象化,是错误的自由主义思考的产物。尤其在两次世界大战给人类带来了巨大的灾难后,人类更加反对利用抽象的价值观念,反而,更加关心人自身的存在,主张从人的自身存在出发来思考问题。这样,胡塞尔的现象学产生,目的行为论在这一哲学基础上认为,人的存在具有优先权,同时人的存在不是杂乱无章的,而是结构性的本体存在,其遵循一种物本逻辑结构。人的行为的哲学基础应当从人的存在这一本体结构之中去寻找,它是价值存在体,先于概念与价值指令,而作为人的存在本体逻辑结构,人的行为是受人的目的因素操控的,人的目的因素是人的行为本质。于是,目的行为论以人的目的因素为行为本质这样一种物本逻辑为基础开始建构自己的刑法体系。因此,在目的行为论看来,目的既是行为的实体,又是行为的本质,是行为的价值所在,目的也因而既是评价对象,又是评价价值标准,从这一点看,目的主义并不严格区分事实与价值、评价对象与评价价值标准,故笔者认为,从根本思想上,目的主义体系是一个“体、层不分的体系”,属于存在论的刑法学体系。
  罗克辛认为,目的主义主要取得两个成就:一是本质上改善了不法与罪责的原理。主观上的目的有利于理解不法,如他所言:“如果没有主观上的目的,那么我们根本无法理解盗窃、诈骗、力图等等的不法。”相应地,可责难性作为罪责的原理得到发展,这样,影响罪责责难的一些客观要素也就可以整合到罪责的要素之中去了。二是排除故意的构成要件错误和仅在无法避免的场合排除罪责的禁止错误在立法上的区分,缺乏行为操控就排除了故意,相反,缺乏不法意识,根本没有影响到目的对因果流程的操控,因此也就没有影响到目的性和故意,自然只能影响到可责难性及其程度,而作为可责难性(罪责)考察的一个因素。另外,仅仅承认故意犯的参与,因为在对因果流程的有意识操控上,若构成要件性的不法要求正犯具有故意,那么与之相关的参与也必须具有故意{4}。随着故意体系地位的改变,违法性被进一步主观化了,提出了“人格的不法要素”这一概念,认为“不法”不仅是表现为社会侵害性后果的结果无价值,而且是人的社会上显著的有缺陷的所为这种“行为无价值”。{5}来自北大法宝
  但是目的主义同样也面临“瓶颈”,克劳斯·罗克辛作了如下勾勒:(1)目的行为论既无法令人满意地解释过失犯罪,也无法圆满地解释不作为。二者都不依赖于目的操纵的因果流程。(2)目的主义可以极其有效的限制古典体系过于宽广的不法概念,但是,目的主义也同样扩张了客观不法的范围,因为目的主义只是通过欠缺故意来阻却构成要件。(3)同样的,若构成要件出现了规范性的、不可操纵的要素时,目的行为论也会忽视不法的社会意义。因为目的主义毕竟与古典犯罪体系一样是建立在存在论意义上的概念。(4)从存在论的事实(比如人类行为的目的性)出发,人们无法推导出合乎法律的解决问题的方案,法律方案必须从价值中才能得出。(5)最后,将罪责理解为可责难性,是目的主义时代以前就已经取得的成果,然而,这种成果也无法合理地令人满意。因为这种理解根本没有说明,为什么行为人要因为其不法行为而受到责难。因为这种原因,罪责概念的内容就陷入了恣意〔6〕。
  笔者认为,目的主义体系应当被我们吸收的优点在于,它认识到事实与价值并非绝对二分,价值与事实是有联系的,刑法体系要建立事实与价值相联系的体系,而不是建立事实与价值毫无联系的体系,并且在对于事实与价值相联系的方式与结合点上,它从存在论角度提出了人的目的这一本质因素。而目的主义体系的缺陷则是,它将事实与目的的联系性绝对化,片面地向事实的一方发展,价值难以体现区分于事实的独立性,即只看到事实与价值联系的一面,没有看到事实与价值相区分的一面,因此,目的行为论对行为的价值性、社会意义挖掘不够,或者说,其以人的存在的本体性结构(事实)取代了价值的独立存在性,是一个“体、层不分的体系”,实际上,违法性概念与罪责性概念都是价值评价标准,本身与存在论意义的目的因素操控的行为结构不是同一层次的事物,强调目的因素操控的行为结构是犯罪的本体基础,这与违法性、有责性从价值论角度评价行为是两回事,至少是有不同性质的区别,前者是从事实层面描述事物,后者是从价值层面评价事物。总结目的主义体系的利弊得失,目的主义体系对我们的有益启示在于:“体、层不分的犯罪论体系”应该被摒弃,犯罪论体系应当建构在事实与价值既相联系又相区别的哲学基础之上,即事实与价值是相对二分的,而不是绝对二分的,因此,犯罪论体系既要建立评价对象,又要建立评价标准,并且要建立二者的联系性,但不能陷于一体论。目的性因素有利于建构不法与罪责构造的实体性指向,即有利于实现评价标准对象化。人的存在的本体逻辑结构从存在论角度对二者如何联系作出的有益尝试,我们应该将这一尝试的成果“人的存在结构”这一因素吸收起来,并必须从规范论的角度进行续造与发展。
  (二)四要件的犯罪论体系——“体、层不分”模式之二
  马克主义的价值论是前苏联与我国的犯罪论体系的哲学基础。马克思主义的价值论是一种实践的价值论,它认为,主客体关系是以实践关系为基础的价值关系,主客体之间存在一种双向作用结构,即在实践中主体客体化与客体主体化。马克思说,“在人的实践活动之前或之外,并不存在什么先定的抽象关系,人并不处在某一种关系中,而是积极地活动,通过活动来确定这种关系。”{6}指出主客体关系本质是一种实践关系。马克思又说:“凡是有某种关系存在的地方,这种关系都是为我而存在的。”{7}指明了基于实践的主客体关系具有目的性,“为我”标志是主客体关系成立标志,主客体关系亦是一种价值关系。实际上,主客体之间存在双向作用,客体与主体存在相互制约互动的关系,事实关系与价值关系就是在主客体的双向互动中产生发展的{8}。因此,从实践论看,事实与价值不可能分开,二者在实践活动中是结为一体的。
  前苏联与我国的犯罪论体系则基于事实与价值一体论的立场,将事实层面的构成要件(客观要件、主观要件、主体要件)与价值层面的评价标准(犯罪客体)内在地结合在一起而没有分开,并分别表示为既包含事实因素又包含价值因素的犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面,因此,我国学者陈兴良称之为耦合式平面的犯罪构成,实质上即是事实因素与价值因素相互渗透结为一体而没有区分层次的犯罪构成。该犯罪构成体系内部评价对象与价值评价标准不分离,每一个要件既是评价对象的组成部分又是评价价值标准,因此,笔者认为该体系是“体、层不分的体系”。
  而严重的社会危害性是对某一犯罪作出整体评价的价值标准。因此,该体系最大的问题是:犯罪构成要件内部的事实与价值、评价对象与评价价值标准缺乏一定的区分度,而且严重的社会危害性这一综合的评价价值标准与犯罪构成要件的价值评价功能没有明确分工,重复评价不可避免,尤其是犯罪客体就是对犯罪的社会性质作出的集中评价,其与客观的社会危害性的内容是一致的,二者的重复评价问题更为严重。所以,基于事实与价值一体的立场建构的“体、层不分的体系”并不可取,它会导致评价的对象与评价的价值标准难以区分,还会导致整个评价的价值标准体系分工不明确、功能重复。
  但是该体系显示的优势是,它表达了事实与价值并非绝对二分,相反,事实与价值可以结合,并且探索了将什么样的社会意义(社会危害)与事实因素相结合及结合的方式,概言之,它暗含了:评价的对象可以是一个具有事实意义与价值意义结合的行为,可以以这样一个行为为起点建构一个犯罪论体系,乃至刑法学体系。
  三、规范论的犯罪论体系——“有层无体”的体系
  (一)新古典体系——“有层无体”模式之一
  新古典体系的哲学基础是新康德主义。新康德主义出现于19世纪下半期的德国。新康德主义认为,价值与事实是绝对二分且并列存在的,二者无法相通,只能在不同的学科领域分别研究,人文社会科学领域,包括法学是研究价值的学科,不是研究事实的学科,而自然科学只是研究事实的科学,因此,法学是绝对价值之学,法学体系就是价值体系。关于新康德主义哲学产生的时代背景,日本学者西原春夫教授有形象的说明:自然科学的发达使人类不断接近于物,产生了使人的主体性、尊严逐渐丧失的结果。在19世纪末,对这一思潮的心理抵抗以及与自然科学发达之间的忧怨情绪达到了极限。“人不是物,而是主人!”这种内心的呼喊,在世纪转换之际成为一种哲学思想而突然兴起,很快就席卷德国的哲学界{9}。
  新古典体系具有以下几个特点:其一,由于法学是绝对价值之学,纯粹的“裸行为”当然不是法学研究的范围,因此,因果行为论被抛弃。由于行为概念不可避免地存在的事实特性,出于对事实与价值绝对二分的确信,有的学者甚至主张抛弃行为概念,直接从构成要件该当性开始建构价值论的犯罪论体系。其二,规范要素与主观要素的发现说明构成要件并非是一个纯客观描述。不法并非只包含客观因素,构成行为具有社会危害性被评价为不法。其三,建立实质违法的标准,以法益侵害作为实质违法的标准,从此违法性不再局限于基于实定法规定的形式违法性。其四,罪责也并不是绝对地只能使用主观因素才能建立。罪责被理解为应受谴责性,罪责也被称为所谓的规范性罪责概念{10}。规范责任论取代心理责任论,罪责理论通过“应受谴责性”、“可非难性”这样的价值标准向期待可能性理论发展。
  可见,新古典体系从绝对的价值之学出发排除事实在刑法学理论体系中基础地位,进而排除了行为的因果性,基本上是从行为的价值意义开始建构了构成要件该当性、违法性、罪责性三个价值评价标准。这三个价值评价标准本身是对行为人的行为的价值意义的不同角度的表达,构成要件该当性是对犯罪的形式评价,是构成要件是否该当于行为的判断,包含了规范要素与主观要素,而不是对犯罪的纯客观的、类型的描述,违法性与有责性是对犯罪的实质的价值评价,因此,在新古典体系中,构成要件、违法性、有责性是递进的价值评价标准体系,而不是描述体系。行为概念没有进入该犯罪论体系,该体系是以行为的价值意义为起点建构的,而行为的价值意义本身不是评价对象,故该体系并没有一个完整的评价对象(行为),构成要件该当性、违法性、罪责性只是三个价值评价标准,因此,新古典体系是一个有评价标准无评价对象的体系,即是一个“有层无体的体系”。而且,新古典犯罪论体系由于没有发展出社会行为论,因此,尽管其主张建立绝对价值之学的体系,但还是不够彻底,有古典体系的思想痕迹。另外,它认为,故意与过失是责任形式,是责任成立的一般条件,在体系上故意与过失置入责任之中讨论。违法性错误、过失犯的不法形式问题没有解决。
  假若说新古典体系有优点可以被我们吸收的话,其主要在于提倡要在犯罪论体系内部建立一套具有递进关系的价值评价标准系统,并且在价值论的立场上,通过构成要件该当性、违法性、有责性对如何具体设置评价标准系统作出了有益的探索,其中法益侵害决定实质违法的观点、可非难性理论无疑都是它的杰作。但是,其缺陷也是显著的,即在新古典体系之中缺乏一个完整的评价对象,这样评价标准系统因为评价对象的缺失而陷于纯粹的价值演绎之中,这可能导致刑法陷于主观化而被利用的危险境地。新古典体系给我们的启示是:“有层无体的犯罪论体系”并不可取,犯罪论体系的建构要建立价值评价标准系统,但又不能只建立价值评价标准系统,必须还要建立评价对象。评价标准的建构必须坚持价值论、规范论。建立评价标准系统是建立一个具有递进关系的价值评价标准系统,而评价对象的建构则不能只坚持价值论、规范论,行为的价值意义并非是一个完整的评价对象,否则,因评价对象与评价标准没有性质区分而实际上没有一个评价对象,评价对象的建构应当坚持价值论与存在论的相对结合,必须既包含行为的价值意义又包含行为的事实意义

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