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【期刊名称】 《时代法学》
德国违宪审查中的立法裁量理论及启示
【作者】 田芳【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 外国宪法【中文关键词】 基本权利;立法裁量;审查标准
【英文关键词】 basic rights;legislation discretion;censorship standards
【文章编码】 1672-769X(2013)01-0096-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 96
【摘要】 违宪审查是“少数对多数的否定”,尊重立法者避免司法过度介入立法是违宪审查的前提。德国联邦宪政法院综合立法领域的特殊性、立法事项的可判断性以及所涉及权益的重要性,判断立法的裁量空间,认可立法行为的合宪性。立法裁量理论划定了违宪审查启动的起点,避免司法过度介入立法。
【英文摘要】 Constitutional review is “a few against most ”, respect for lawmakers to avoid judicial intervention legislation is the premise of constitutional review. The German constitutional court considered comprehensively the particularityof the legislation, the certainty of the legislation and the importance of rights and interests involved, judgedthe discretion space of the legislation, recognized the constitutionality of the legislative action. Legislation discretion theory delimits the starting point of constitutional review, and avoids the excessive intervention legislation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1180343    
  
  宪政国家强调宪法具有最高的法律位阶,立法机关制定的法律不得与宪法相抵触,而确立宪法优位原则的重要机制就是法律违宪审查制度的建立与运作。出于种种原因,建立违宪审查制度的国家往往将法律违宪审查权赋予司法机关或具有司法性质的专门机关,如宪政法院。这种权力架构也因此面临“少数反对多数的难题”。为避免僭越立法机关的权限,也为了避免陷入复杂的政治纠葛,司法机关或宪政法院在审查法律的合宪性时,会在一定空间内尊重立法机关的判断,这就是所谓“立法裁量”或“立法形成自由”概念提出的背景。它表示立法机关在制定法律时,拥有宽广的形成空间与裁量余地,司法机关无权干涉,换言之,立法裁量的终点即司法审查的起点。因此,“立法裁量”的概念犹如界分立法权与宪法审查权的一个有力装置。然而“立法裁量”一词,既非实定法上的用语,也非一个明确的法律概念,其不明确的外延和内涵往往成为立法者摆脱司法审查的借口,或是违宪审查机关放松对法律审查的拖词。因此,立法裁量认定的司法标准是法律违宪审查制度中的一个重要环节,尤其是在实施判例法的国家。德国联邦宪政法院在多年的实践中不断探索着这一问题。
  一、承认立法裁量空间的案件类型
  德国联邦宪政法院在适用“立法裁量”或“立法形成空间”时,以法律规定是否侵犯“平等权”者居多,以经济类权利如“职业自由”工作权次之,而职业自由之问题又多与财产权相关,有时也涉及人格权问题。具体而言,适用立法裁量的案例可以分为以下四类:
  (一)涉及平等原则的案件
  如1953年的公务员系列案,1954年的投资补助案。在这两个案例中,宪政法院都认为,立法者对规范对象作差别待遇时,司法机关原则上承认立法者享有形成自由。
  案例:1953年的公务员系列案{2}
  1951年德国众议院通过法律{3},试图重新雇用因战争而被解雇的公务人员,并为其补发失去的工资,但不包括纳粹党人。这项法律受到挑战,原告宣称法律违反平等原则,并构成对其财产的违宪剥夺{4}。宪政法院驳回原告的要求。宪政法院认为,平等原则对于立法者而言,乃是一般性指示。立法者必须始终依循正义思想,对相同之事物,作相同之处理,而对不同之事物,依其性质作不同之处理。不过,在此原则之下,立法者对其行为拥有广泛的裁量空间,这样才可对多样的生活关系,以统一、但必然会忽略部分事实差异的规定予以规范。可以想象的是,会有多种不同的规范,皆符合平等原则之要求,而何者为最适合之规范,立法者有选择的自由。宪政法院的任务,并非在于审查或探究立法者所选择的解决方案是否最合目的,而只能对超越裁量权最外围界限的法律有所指摘{5}。
  (二)涉及经济类权利的案件
  如1954年的投资补助案,1979年的劳工参与企业案,两案都涉及企业所有者的经济自由及财产权。对于经济类的权利,联邦宪政法院首先认为,实施怎样的经济政策是一个与宪法无关的问题,立法者完全可以根据自身的政治判断实施任何一种其认为合适的经济体制,因此司法审查的基本问题不是立法是否违反了某项经济体制,而是关注立法是否侵犯了个体公民受宪法保护的基本权利。在此背景下,立法者对公民个人的经济类权利的限制拥有形成的自由,司法机关对相关立法仅能作有限度之审查。
  案例:1954年的投资补助案{6}
  在第二次世界大战之后,西德的煤炭和钢铁工业难以获得为重建所必要的资金援助。应欧洲共同市场的建议,联邦议会于1952年制定了《投资援助法》以应付这一问题。法律要求炼钢工业的制造商和贸易商贡献出固定数量的利润,来为这些工业的投资创造资金。一些制造商和贸易商在宪政法院挑战该法{7}。宪政法院从经济政策、企业自由决定权和平等原则三方面再次肯认了立法者的裁量权。
  首先,原告宣称投资法把资金从一个领域引导至另一领域,违反了经济政策的中立原则,破坏了经济和社会的正常秩序,也不符合市场经济。宪政法院认为,经济政策中立原则,并不意味着立法者不能调控经济,《德意志联帮共和国基本法》(以下简称《基本法》)允许立法者去实施自身认为对特定情形而言合适的经济政策。尽管现存经济和社会秩序符合基本法,但这决不意味着它是惟一可能的选择。立法者可以基于自身的政治决定,取代目前任何一种经济政策。因此,“投资援助法”是否符合现存经济和社会秩序,且为指导经济而采取的手段是否符合市场体制,是和宪法无关的问题。
  其次,原告宣称该投资立法限制了企业的自由决定,它侵犯了宪法保障的个性发展自由。宪政法院认为:为了培育并维持社会,个人必须接受立法者对其自由所施加的限制。在个人自主权获得保护的前提下,立法者所施加的限制应处于合理要求的极限之内。在本案中,尽管该投资法暂时限制个人处置生产资料手段的权利,且迫使他和某些企业家形成法律关系,但投资立法并未阻止任何企业者去发展其个性,原告们仍有充分机会去自由发展负责任的企业精神。因此“投资援助法”处于裁量的极限之内。
  再次,原告宣称该投资法侵犯了宪法平等原则。宪政法院认为,平等宪法原则既不能用来扩展宪政法院的审查法规权力,也不能用来限制立法者的巨大裁量权。宪政法院对立法措施的审查,仅限于立法者是否遵从其裁量权的最后极限,立法者是否滥用了这项权力。本案中争议的法律显然未超越其裁量权的最后极限。因此,宪政申诉因缺乏理由而被撤销。
  案例:1979年的劳工参与企业案{8}
  关于立法者的“形成自由”或“评估特权”理论的发展,于1979年3月1日之“劳工参与企业判决”可谓达到高峰,并在司法审查的基准之建构上有重大进展。本案主要涉及1976年“劳工参与企业法”部分条文的合宪性问题。本案的事实是:劳工参与企业决策是德国社会民主的一项长期政策。它通过在企业内部建立“监督委员会”,使工人代表得以参与企业管理。1976年,联邦众议院以压倒多数通过《劳工参与企业决策法》,该法规定,雇员选出的代表和股东代表人数相同;但在遇到双方持平的情况下,由监委会主席投决定票。另外,监委会还保留2至3个席位给企业的工会代表,从而增加了工会参与企业经营管理的能力。这项法案适用于所有超过2000名雇员的私人与公共企业,但其实际的影响限于大约250个拥有上市股票的企业,因为在这些企业中,股东无权干涉企业管理,而监委会则有权制定企业的董事会人选,并掌握着管理、投资和股票分红决策,因此可以说企业员工操纵了企业的经营管理。拥有上市股票的企业主们认为这项法案授予工人太多权利,使雇员在监委会享有同等代表权力,直接参与控制企业经营决策,这无异于背离资本主义的基本经济秩序,因此在联邦宪政法院提出申诉,宣称《劳工参与企业决策法》侵犯了《基本法》所保障的财产权、职业自由、个性自由等。1979年宪政法院驳回原告企业的要求,肯定了《劳工参与企业决策法》的合宪性。
  首先,宪政法院再次重申了立法者在经济体制方面的裁量权。在《基本法》所规定的构架内,议会对经济立法具有广泛的裁量权。在审查这类经济调控时,法院将给予立法决定以很大的尊重。司法审查的基本问题并非立法是否违反了任何宪法定义的基本经济体制,而是它是否侵犯了个体公民受到宪法保护的基本自由和权利。1949年的《基本法》并未明确提及工人理事会与监委会机制{9},《基本法》把自身限于保障经典的人权和公民权利;因此,它对工人的共同决策并未包括任何明确规则。这项事务乃是联邦立法的议题。
  其次,针对原告对财产权利受到侵犯的挑战,宪政法院指出:根据《基本法》第14(1)[1]段{10},议会有权定义财产的内涵与限度。该项规定的法理基础是财产拥有者负有社会责任,当财产与社会联系越紧密,其所担负的社会责任就越沉重。股份制财产具备深远的社会影响,这不仅是因为这类财产的利用要求雇员的紧密合作,而且雇员本身的基本权利深深受到这类产权利用的影响。在本案中,尽管股东的法律权利确实受到削弱,但鉴于财产与社会的密切关联,宪政法院认为,劳工参与企业法对股东财产所施加的限制并无不当。针对侵犯个人结社自由和职业自由的宣称,宪政法院一一予以了驳回{11}。
  除了从基本权利保障的角度对争议法律进行审查,宪政法院还对立法机关的立法评估空间问题,做了相当翔实的论述。宪政法院指出:劳工参与企业决策的法律规定主要具有改变经济秩序的效果,但该项法律最终是否能产生所预期的法律效果,或立法者对于会出现的法律效果估计有多大的盖然率,皆不是宪法所能要求的。宪政法院对于立法者所作的立法评估仅能作明显重大瑕疵之审查。换言之,当立法者穷尽其可以获得的所有资讯来源,并尽可能地对其规范之未来效果作可靠评估后,立法者已尽宪法所要求之义务,于此构成立法者的评估特权,宪政法院应予以尊重。即使其所作之判断,事后证明是错误的,立法者也仅负有更正改善的义务,而非可据此而谓当初之立法判断不合宪。换言之,宪政法院不能以事后的发展过程为基础,来审查系争规定是否合于宪法之意旨{12}。
  值得注意的是,虽然宪政法院认为,立法者的评估特权应该予以尊重,但并不意味着立法者的评估特权可以免于宪政审查。宪政法院指出:对于将来所可能产生之法律效果,即使具有相当程度的不确定性,仍不能因此而阻却立法者制定法律。而这种不确定性也不足以构成宪政法院无法审查立法者预测空间的理由。那么如何对立法评估进行审查呢?宪政法院首次提出了自己的标准:基于立法评估所考虑的各种不同因素,特别是所要规定的事实特性,法院是否可能作成明确判决,以及相关法益间之关系,宪政法院可对立法评估实施不同程度的审查,依宽严程度可分为三种即:一是明显性审查,二是可支持性审查,三是强烈的内容审查。一般而言,对基本权利影响较大法律,作比较严格的审查,而对于外交或经济政策问题,则持比较宽松的态度。
  将这一标准适用于本案中,1976年的《劳工参与企业决策法》被判决符合《基本法》的要求,但宪政法院同时强调,如果在以后的实践过程中,劳工参与企业决策确实被发现以违宪形式妨碍财产、结社或选择职业自由等权利,或不能保障企业在集体谈判中的独立地位,那么议会将有责任去作出必要修正{13}。
  (三)涉及人格权、生命权的案件
  如1977年的终身监禁案。宪政法院认为,如何保护人格权也属于立法机关的形成自由。当然关于人格权、生命权的裁量空间,宪政法院有时会有所摇摆。
  案例:1977年的无期徒刑案{14}
  从上述的裁判中,可以得到一个印象,即联邦宪政法院在提及“立法裁量”时,大多偏重于“经济领域”或“社会政策”。但在后来的裁判中,联邦宪政法院逐渐将此一理论扩展到其他领域。较著名的就是1977年6月21日的无期徒刑案。尽管《基本法》第102条明确取消了死刑,但它并未取消终身监禁。根据1969年修正的《德国刑法典》第211条第1项规定,任何出于残忍或为掩盖其他罪行而杀人的被告,都必须被判处终身监禁。本案的被告即被指控犯有这种罪行。在审判之前,地区法院认为终身监禁的处罚对罪犯构成严重的精神打击,使之对重返社会丧失希望,这一处罚把罪犯降格为“工具”,因而违背了《基本法》第1条保护人格的宗旨。该案提交宪政法院。宪政法院从事实和宪法法理两个维度来解释该案。
  首先,是对一个事实问题的考查,即终身监禁对受刑人人格结构到底会产生怎样的影响。对于这一事实问题各方评价不一。宪政法院认为,对于这种有争议的事实问题,在审查时应有所节制。只有在立法者对事实的判断与评价明显无理而可予以反驳时,宪政法院才能以自己的决定来取代之。在一般情形下,宪政法院应尊重立法者对事实问题的判断。
  其次,宪政法院考查了终身监禁与基本法第1条、第2条的关系,即该条款是否侵犯了罪犯的人格尊严,是否侵犯了罪犯的人性的自由发展。宪政法院认为,作为精神与道德的存在,人被赋予自由决定与发展自身的权利。自由人及其人格乃是宪法秩序的最高价值。“每个人必须形成其自己生活”的原则,毫无保留地适用于法律的所有领域。国家不能把犯罪者当做防止犯罪的工具,以损害其受宪法保护的社会价值与获得尊重的权利。因此,对人格的尊重尤其要求禁止残酷、非人道和污辱人格的惩罚。然而,我们不能把尊重人格的责任割裂于它的历史发展。刑事法的历史清楚表明,更轻的惩罚取代了性质上更严酷的惩罚,且未来的潮流是走向更为人道的惩罚形式。因此,人格并非是一个永恒不变的概念,对人格的定义必须基于我们对它的现时理解。尽管宪政法院负有保障人民基本权利的任务,但如何权衡罪犯行为与所应受惩罚关系,以及如何实施对人格的保障责任乃是立法者的形成自由{15}。虽然宪政法院判决争议法律合宪,但同时强调,在联邦德国执行这些惩罚时,国家官员有责任不仅监禁囚犯,而且通过合适处置来使囚犯回归社会{16}。
  (四)涉及科技发展的案件
  如1978年的喀尔卡核电站第一案,1987年的化学武器设置案。由于科学技术的发展涉及专业知识等问题,法院对之往往无法作出明确的判断,因此对于立法者的判断,宪政法院一般予以尊重。但这是否意味着对于科技领域,司法的审查应完全退缩,对于这一问题有进一步探讨之必要。
  案例:1978年的喀尔卡核电站第一案{17}
  本案主要涉及原子能法律第7条第1项及第2项中的规定是否合宪之问题。原子能法案第7条第1款要求核电站的建造与操作必须具有执照;同条第2款规定:“只有操作者在现有科学知识和技术条件下,采取一切必要防护措施,来防止事故和损失的发生,行政机构才能授予其经营执照。”Nordrhein-Westfalen州高等行政法院认为,核设施的运转对于公民权利和公共安全的重大影响,议会有义务对核反应堆的建造,制定更具体的标准。于是依基本法第100条第1项规定向联邦宪政法院提出申诉。宪政法院判决联邦法律合宪。
  首先,宪政法院肯认了对于科技发展的这种不确定情形,立法者负有完全的规范责任。宪政法院认为,只有未来才能证实,实施增殖核反应堆技术的决定将是有用还是有害。在这种完全不确定的情形下,立法机构和内阁主要具有政治责任,在其各自的权限范围内,作出他们认为现实的决定。在此情形下,宪政法院的职能并非是用其自身的判断,去替代政治分支对形势的估价,因为这类决定并不存在任何法律准则。如果对地区法院所担心的危险是否会成为现实存有合理疑问,那么国家所有机构——包括立法机构——都具有宪法责任,应尽全力去及时发现可能的危险,并以合宪手段加以抵御。
  其次,是关于立法机构是否能使用不确定法律术语的问题。州高等行政法院质疑的法律条款运用了“可靠性”、“必要的知识”等不确定的法律术语。宪政法院认为,在为科学和技术的发展确定规范时,这些规范具有一个共同点,要给法律词汇以具体内容,使之不但具有约束力,而且和科学与技术进展相适应,乃是一件困难的任务。通过使用未经定义的法律术语,立法机构把这项困难转移到了行政或——如发生诉讼——司法机构。因此,行政机构和法院必须弥补立法机构所导致的“调控赤字”。此时,行政机构和法院可把自身陷于去确定实业技术人员的多数意见。我们必须容忍法律一定程度上的不确定性,否则,立法机构就将被迫采用不切实际的规章、或不敢制定任何规章。这两种选择最终都将削弱对基本权利的保护。在这类风险的估计中所难以避免的不确定度,乃是人类知识之本性。原子能法对于未来所设计的开放性规范,旨在追求动态性的基本权利保护{18}。它以现在可能的最佳方式,促进了原子能法第1条的保护目的{19}。
  案例:1987年的化学武器设置案{20}
  劳工参与企业判决所提示的审查原则,在后续的裁判中一再被引用,且经常是联邦宪政法院肯认立法决定合宪的依据,1987年10月29日之“化学武器裁判”,可为例证。本案的案情是:联邦内阁决定批准在居民区几英里附近储存美国的化学武器。当地居民提出宪政申诉,宣称所储存的神经毒气等其他有毒物质可能泄露将给居民带来生命危险,因而侵犯了其受到《基本法》第2条第2款所保护的生命权利。宪政法院拒绝了原告的要求。宪政法院认为,在权衡相互冲突的公益与私益时,立法者享有广泛的评估、评价及形成余地。对此一广泛的形成自由仅能由法院作有限度之审查。
  (五)涉及

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