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【期刊名称】 《时代法学》
论保辜制度的“被害救助”功能之现代迁移
【作者】 谢军【作者单位】 美国埃默里大学法学院
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 保辜制度;被害救助;被害救助功能;现代迁移
【英文关键词】 Victim-protection;aid for criminal victims;function of aid for criminal victims;temporary transplantation
【文章编码】 1672-769X(2013)01-0073-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 73
【摘要】

保辜制度是我国法制史上的一项创举,其要求伤害行为人对被害人进行积极救治,以救治的效果作为量刑标准。通过对保辜制的“被害救助”功能的分析,在现有的附带民事诉讼存在明显滞后以及伤情鉴定遭受应用质疑的情形下探究承接被害功能的实体框架与程序选择,迁移其被害救助的功能以促进我国被害救助制度的完善。

【英文摘要】

The system of Victim-protection, being an invention of legal history of our country, asks a battery offender to rescue his victim actively and the Offender’s penalty will be decided according to the effect of rescue. Through the analysis of the function of aid for criminal, we inquire the substantive and procedural contracted the function of aid for criminal of the system of Victim-protection under the present system of the obviously afterward aid of civil procedure and the unreasonable identification of the disabled, transplanting the function of aid for criminal victims from Victim-protection, to promote the development of system of justice aid.

【全文】法宝引证码CLI.A.1180350    
  一、引言
  备受关注的药家鑫{3}案件引发了公众的另类假想:“假如药家鑫没有刺杀张妙,而是突然良心发现,立刻把张妙送进医院,那结局会怎样?”{4}如果历史可以假设,那也许这只是个普通的交通事故,不会演化成一个死刑案件。药家鑫案件不仅掀起了一阵研究被害人保护的热潮,典型的如“傅蔚冈的冲动”,还引发对我国古代一项“保人之伤,保己救人之罪”、具有“一方可活二命”功效的保辜制度的反思。保辜制度起源于周代,是指违法犯罪人在法定期间内积极救助被害人,违法行为人也可以承担相对较轻的法律责任。以医疗救助为内容、在保辜期间内通过对被害人及时救助的现代迁移,以探寻另类假想的存活空间及促进加害人对被害人及时救助的动力机制。
  二、保辜制度的研究概况
  保辜制度,是我国古代刑事法律制度上的一项创举,其不仅蕴含了“重德慎刑”立法思想,而且彰显对被害人的救助与权益保护。保辜制度是古代刑事法律规范中一项旨在保护人身伤害案件中的受害人的利益、追究加害人的法律责任,进而整合社会关系的制度{5}。《清律辑注》解释曰:“保,养也,辜,罪也。保辜,谓殴伤人未致死,当官立限以保之。保人之伤,正所以保己之罪也。”现代法学理论界一般认为,保辜制度是古代刑法为处理伤害案件建立的一种特殊制度,其基本内容是殴人致伤后,规定一定的期限,视期限届满时被害人的伤情,再行定罪量刑{6}。从唐代正式确立后,一直沿用到清朝,清末修律时被否弃的保辜制度经由学者的冷落到逐步回暖,继受学者研究的步伐未曾停止。已有的关于保辜制度的研究,从法史学、法哲学、法医学的角度考证居多,对保辜制度的内涵与历史沿革进行了史料佐证,对保辜制度涉及的立法基础、因果关系理论及合理性展开了评价,对该制度的消亡成因作出了分析,以唐代的保辜制度考察为主,也有以刑事和解功能、和谐视角的切入探讨{7}。保辜制度虽已被否弃,但不能因此抹煞其曾在我国历史上所起的重要作用,尤其是在保护被害人的生命健康权、修复和谐的人际关系、惩罚犯罪维护社会秩序层面功勋卓著,而且也影响到了中国的周边国家,例如日本法、朝鲜法和越南法都继承和沿袭了这一制度{8}。置于不同基点的正当性反思使保辜制度的科学理念与特殊功能越来越为学者所挖掘,保辜制度的重审正是学者们尊重传统、倡导正视历史与理性改革的精神体现。
  保辜制度的深入研究同样也是转型社会兴起的恢复性司法、协商性司法{9}等新型司法与我国传统资源的对话需要。协商性司法依据不同的标准存在诸种理想化分型,以参与主体为标准的双边与多边协商模式与保辜制度的适用程序存在着暗合。在被害人权利保护的新形势下,刑事和解、刑事调解、积极悔过终止追诉制度、宣告犹豫制度等协商性司法形式开始在实践中应用。和谐社会构建的语境下,刑事和解倡导“和谐”、“慎刑”的文化源流与理念正是对保辜制度的一脉相承,保辜制度所蕴含的被害救助功能与刑事和解的旨趣相当,是丰富被害人保护法律制度形式的有益资源。基于现存刑事司法救助设计中犯罪人对被害人的及时救助推动力缺失的情形,探讨保辜制度被害救助功能的现代迁移,在保护刑事被害人及改造刑事司法程序领域获得参鉴价值。
  三、保辜制度“被害救助”功能的分析
  保辜制度的核心功能除了因果关系的确认之外,最具价值的还在于对被害人的救助层面,故聚焦分析并探知它们的现代应用价值。保辜制度的“被害救助”功能透视从历史维度出发,对保辜制度被害救助的性质、内容、程序予以细致考证。保辜制度的被害救助性质的确认有助于准确定位刑事司法程序中犯罪人对被害人救助责任的承担及理清其历史脉络。保辜制度的“保人之伤,保己之罪”给予了伤害行为人一个改过自新的机会,为减轻对伤害行为人的刑事处罚提供了可能,也是对被害人救助的一种法律保障。保辜制度所蕴含的被害人救助功能呈现出一个动态的变迁进程,随着唐代的正式确立,到宋元明清的发展,实际上也是现代刑事司法的某些理论与制度奠基的过程,其性质内容的转变和实施程序的确立是司法改革的重要参鉴。
  (一)被害救助的内容延展
  保辜制度的被害救助内容与其性质密切关联,加害人的法律责任承担形式的变化影响了被害救助的性质,进而影响救助的内容形式。保辜制度在被害救助内容上展示了一个变迁的过程,即由加害人履行医疗救助义务向经济补偿转变,最终确立为刑事附带民事责任,在此过程中,还出现了“国家补偿”的形式。
  保辜的适用范围法定与明确的科罚在唐代就有鲜明的表现。《唐律疏议·斗讼》保辜条{10}就详尽地展现了根据加害人对被害人造成伤害的器具与程度来判定保辜期限,使对加害人的刑事追究与其行为的社会危害性相符,利于实现罪责相适应。若被害人在保辜期内死去,不论加害人尊卑、贵贱身份以及罪行的轻重都以杀人的规定判刑定罪。保辜制度的设置蕴含着责令加害人对被害人及时采取医疗救治措施的动力机制,具体的区分辜期体现了对于被害人生命健康权的重视与保护及“重民命而慎刑罚”的立法目的,也是以刑事法规范对被害人的医疗救助义务进行确认,否则就会承担罪刑上的加重责任。但唐代的保辜制度更多的是体现了对加害人权利的保护,是作为加害人在承担责任过程的一种选择。其产生主要是承载确认刑法因果关系的功能,被害救助处于次要地位。
  宋代的保辜制度强化了被害人在保辜上的权力话语,体现实施保辜的协商性与灵活性,并对被害救助以经济赔偿的方式予以明确。宋代有断狱令云:诸伤损于人得罪应赎者,铜入被伤损之家。即考决罪人有犯,铜入宫{11}。即行为人对他人的人身造成损害应该承担刑事法律责任的,必须向受害人或者受害人家属给付一定数额的钱财。但是,行为人是正在服刑犯人的,则应该把其所应该缴纳的定额钱财交给该犯人关押地的官府,以通过赎金给付的方式保证了对被害人的经济补偿。元代增加了刑事附带民事责任的规定,使保辜制度的被害救助功能趋向了一种稳固状态。《大元通制》关于保辜制度的规定有如“诸斗杀人者死,仍于家属征烧卖银五十两给苦主,无银者征中统钞一十锭,会赦免罪者倍之”。{12}该规定说明要给被害人家属民事赔偿,这种确定刑事责任还附带民事责任的规定是历代刑法的首次。元律还规定:“诸斗殴杀人,应征烧埋银,而犯人贫篓,不能出备,并其余亲属无应征之人,官与支给”。{13}即加害人没有经济能力对被害人进行补偿的,则由官府代为补偿。但元律对保辜做了例外规定:“以他人物伤人,伤毒流注而死”的,虽在保辜期限以外,也以杀人罪减三等论处。以上均说明保辜制度在发挥加害人对被害人的救助功能上的延展与深化,即从唐代的医疗救助扩展到了宋元的经济损失的赔偿,使被害人的权利保障更加稳固。
  明代的保辜制度一方面在辜限上加大了对加害人的责任追究力度,另一方面又发挥了刑法的减刑功能,尽可能地塑造加害人对被害人及时救助的推动力,进一步确立了附带民事责任。明代在保辜制度的时效方面有所损益{14},通过缩短辜期来加大对加害人的责任追究力度,在时间上督促加害人的救助行为。在科罚层面,明代对保辜规定了具体从宽的幅度,折跌肢体以上的重伤,若能在辜限内医治伤愈,可减罪二等。律文“若折伤以上,辜内医治平复者,各减二等。”该规定对于加害人救助被害人以求减轻刑责具有推动作用{15}。由此可知,如果对被害人的人身造成严重损害的,加害人除承担刑事法律责任(如“杖一百、流三千”)外,还要承担被害人的医疗费用以及死亡被害人应负担的赡养、抚养费用等民事法律责任。因此,明代关于“刑事附带民事法律责任”规定相较于元朝更进一步的完善。北大法宝,版权所有
  清代的保辜制度是在我国古代刑律中明确以法律条文的形式确立的,对于保辜适应的期限、范围、伤害程度、刑罚等都做了具体的规定。《清律·刑律·斗殴》云:“保,养也;辜,罪也。保辜谓殴伤人未至死,当官立限以保之。保人之伤,正所以保己之罪也。”《大清律例》保辜期限条注云:“保,养也,辜,罪也,保辜,谓殴伤人未至死,当官立限以保之。保人之伤,正所以保己之罪也。”{16}清代保辜制度的立法目的在于,一方面通过要求行为人对自己所造成的他人人身损害以损害赔偿的方式,来修复社会关系,彰显我国古代传统的尚德慎刑思想。另外一方面,清律出现的可以累减情况即考虑加害人的犯罪动机及其积极阻止危害结果的进一步发展的行为,加害人同时具备数相减轻情节的,对其量刑进行累减{17}。《归田琐居·止血补伤方》:“气…伤重者,用黄酒浸服数钱,青肿者,水调敷上,一切破烂,皆可敷之即愈。地方官若能于平时预制,以治斗殴伤,可活两命……。”{18}保辜制度药方有“一方可活二命”{19}的功效,“活二命”一方面可以减缓被害人的伤情恶乃至死亡,另一方面加害人可以因为自己救助而不相应增加刑事法律责任。故具有对被害人救助功能与加害人减刑功能的双重效用。
  历代保辜制度的被害救助功能实现着重体现在加害人“医疗救助”义务的履行,救助内容的变化与加害人的法律责任承担形式密切关联。有关刑事附带民事责任的发展进程同时又是一个被害人的法律地位不断上升的过程,被害救助性质的变迁也体现了古代刑律对人命的不断关注,缓和加害人与被害人的紧张对立关系,更强调法律制度的解纷功能。
  (二)被害救助的运行程序
  保辜制度的被害救助程序主要集中于官方主导与保证人保证,突出了“协商”与“调和”的特点,并纳入了刑事司法程序的关键环节。保辜制度是程序主义理念的体现,被害救助嵌于保辜程序的启动及加害人与被害人的协商进程中,被害人同意与保证人的保证是被害救助程序得以实现的两大砝码。《宝应元年六月高昌县勘问康失芬行车伤人案残卷》中可以管窥古代交通肇事案件的审判程序和处罚原则。唐代处理交通肇事既规定了肇事者的刑罚,又出于救济被害人的考虑而实行保辜制度,让肇事者积极救治被害人以减轻刑罚。但是保辜的适用并非必经程序,保辜制度是在伤害人同意保辜的前提下实行的。若伤害人不同意保辜,则司法官员可以依律令格式进行判决,也就不存在保辜的问题。该案中还为唐代保辜制度在具体实施中的程序和要求提供了参鉴{20},过程中贯彻了严格的审核程序,保辜的实施须先由司法人员对受伤害者的伤势作出鉴定,后经伤害人的同意,和保证人出具保函,由司法长官审阅,最后由该地最高司法长官签署意见同意保辜,然后将伤害人放出,程序严谨务实,无漏洞。明代建立了从活体检验到尸体检验的一套检验程序。该程序主要有“人命告辜式”和“人命告检式”两个格式组成{21}。这两个格式相互联系、相互依存、缺一不可。它不仅是发动诉讼程序的必要条件,而且是裁判者对案件事实清楚的一个事实依据。无论是启动诉讼程序,还是验伤确定恢复状况,都是为了敦促加害人在刑事程序内完成对被害人的及时救助。
  保辜制度的被害救助程序是隐含在保辜制度操作程序规则中的,主要呈现如下特点:首先,被害救助程序是发生在保辜的辜限内,只有在辜限内履行救助义务,避免被害人的伤情进一步恶化,才能实现加害人的刑责减轻的目的诉求,超过一定辜限的行为自是无效行为;其次,被害救助程序体现出了协商性的特点,保辜制度的适用需要被害人的同意,即加害人与被害人协商一致并订立保辜文书。保辜文书是被害人同意发动保辜程序的前提条件;再次,被害救助程序中官方处于居中裁判性质,适当时候也发挥救助被害人的角色,官方即司法审判机构根据当事人的意愿与协商的结果对案件的因果关系予以确认,并做出定罪量刑,尽可能地主导双方的和解,在涉及减等处罚与经济赔偿等方面做出判决。如元律规定,官方也充当国家救助被害人的角色,代替加害人给被害人以经济补偿,该种补偿更多的是具备社会救助意义上的济困性质。总之,保辜制度的被害救助程序并不是刑律上的显性程序,而是通过制度立法的形式镶嵌在诉讼程序中的一种协商性程序,通过加害人与被害人订立保辜文书来实现合意,并借“辜期”对医治减责的限制形式塑造被害救助的及时推动力,从而形成一种被害人权利保护的有效机制。
  四、“被害救助”功能现代迁移的需要
  被害救助功能的植入,以较低的成本,对伤害行为人产生威慑力,有效地衔接刑罚目的与刑罚效益,对于完善我国的被害人“司法救助”机制提供有益的帮助。更是破解被害人救助困境与法律保障的需要。刑事被害人已成为备受社会关注的受困群体,我国刑事领域对犯罪人的权益保护取得了很大进步,而作为遭受犯罪行为直接侵害的被害人及其权利的保护则受到冷落。从司法实践来看,修改后的刑诉法对被害人权利的完善,并未从根本上改变被害人被无情地排除出局而成为旁观者的命运,从近几年出现的特大刑事案件中,受害家属索偿无门的事实随处可见,附带民事诉讼执行难,法院判决成一纸空文。
  为破解困局,我国在经济、社会和法律机制层面上做了诸多努力,然而受制于我国现有的经济发展水平,试图通过以“国家补偿”的立法形式来救济被害人损失在现阶段难以实现,也无益于推动犯罪人对被害人的悔过与自身改造。我国刑事被害人的救助困境不仅在于建立统一的被害救助制度是个持久工程,其实效发挥仍待考证,还在于刑事实体法缺乏对被害人应有的法制保障。司法程序设置本身也缺乏推进犯罪人对被害人及时救助与损害赔偿的动力,虽然有司法解释的依据,但被害人诉讼地位的提高与实体权利的完善需要现有的程序体制承载更强大的功能,故保辜制度被害救助功能的现代迁移对于缓解被害人救助困境势所必须。下面对现行“司法救助”中经济补偿的迟延以及伤情鉴定的应用质疑予以展开。
  (一)附带民事赔偿的救助迟延
  目前,据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》:“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”以附带民事赔偿作为案件酌定的量刑情节已经在司法实践中得到了广泛的应用,客观上也发挥了一定的效果,但将附带民事赔偿作为量刑依据存在一些现实的瓶颈:其一,民事赔偿往往具有事后补给性,较难在伤害发生的第一时间落实到位,且伴随着诉讼的继续推进而进行,并以刑事诉讼的判决结果作为赔偿依据,在实现对被害人的救助补偿上往往处于“被动”。其二,民事赔偿的履行与被告人的经济实力必然关联,以民事赔偿的满足程度作为量刑依据极容易导致“以钱买刑”的认识误区,一定程度上背离法律面前人人平等原则。总之,将民事赔偿作为量刑情节有其必要性,但整体上存在对于宪法权利保障的优先序列偏差。
  对于被害人而言,生命健康权是需要在第一时间得以保障的基础性权利,该权利的保障形式并非事后迟滞的金钱赔偿,而应在第一时间给予医疗救助,虽然民事赔偿囊括了医疗等各种费用,但这种“预缴费用”的保障对于被害人健康的恢复具有关键作用,诚如前文案例中所言,因为对老人有效的医疗救助而避免了伤情扩大,在伤情鉴定上实得减等,假若这个救助主体是由加害人,那给予刑罚上的减等处理也是法律上应予明文规定的。
  因附带民事赔偿需要在法院判决后生效给付,对被害人的医疗救治及心理慰藉的作用相对滞后,不利于加害人与被害人的关系缓和。保辜制度对于“医疗救助”的优先强调更加符合敦促加害人悔罪思过的逻辑,只有在第一时间将被害人的伤情减损到最低限度,才有更多的空间谈民事赔偿和谅解,保辜制度的减刑功能为医疗救助的及时性提供了保障,故要充分发挥“辜期”的限制作用。通过加害人对受害人的安慰探视、医治伤病的过程,让双方有更多的机会自行和解,尽快实现社会秩序的恢复。
  (二)伤情鉴定的应用质疑
  保辜制度的被害救助功能发挥与伤情鉴定制度密切关联。伤情鉴定的时机对鉴定的结果影响关键,保辜制度正是通过设立辜期、进行二次鉴定来确定加害人最后承担的刑事责任。第一次是在保辜实施前对伤势作出的鉴定,第二次是在辜期届满时对被害人再行验伤,确定伤势恢复情况,并依此定罪。

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