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【期刊名称】 《法学评论》
审判长制度与合议制度之冲突及协调
【副标题】 兼论合议制度的立法完善
【英文标题】 The Conflict and Harmonization between Presiding Judge System and Collegial System:and some comments on the legislative perfection of collegial system
【作者】 张晋红【作者单位】 广东商学院
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 审判长制度 审判长 合议制度 合议庭
【期刊年份】 2003年【期号】 6
【页码】 124
【摘要】 为有效实现合议制功能和作用所推行的审判长制度,与现行法律确立的合议制度客观上存在着种种冲突与不适,并由此衍生出一系列需要研究和澄清的理论问题。在理论上明确审判长制度下的审判长的性质,矫正审判长的地位和权限以及走出固定合议庭的误区,有助于审判长制度与合议制度的协调,使我国的诉讼合议制度能够得到理性的健全和完善。
【全文】法宝引证码CLI.A.124330    
  
  近年来,学界对我国合议制存在的问题已有诸多研究和概括,指出了“形合实独”所造成的种种弊端,并由此引发了合议制度的改革,审判长制度便是应运而生的产物。但是,审判长制度的诸多内容与现行的合议制度客观上存在着冲突。从相当意义上讲,审判长制度能否成为我国合议制度改革和完善的核心内容,取决于审判长制度与合议制度的冲突能否在理论上化解和在立法上协调。尽管学界和实务界已经意识到审判长制度与合议制度之间的种种不适,却少以认真研究如何协调这些冲突。笔者以为,审判长制度除了有悖于现行法律规定而确需反思外,其自身衍生出来的诸多问题本来就是一个重要的课题,对这些问题的理性解决,无疑将有助于我国合议制度的完善,而本文的写作趣旨便在于此。
  一、审判长制度与现行合议制度的冲突
  所谓现行的合议制度,是指由《人民法院组织法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》对合议问题所作的一系列规定的总和。至于何谓审判长制度,目前学理对此并没有一个确切的定义。根据最高人民法院《人民法院审判长选任办法(试行)》和各地人民法院规定的审判长选任办法的内容,所谓审判长制度,一般是指有关审判长的条件与选任程序、审判长的职责与权限、审判长的任期、考核与管理、审判长的待遇等一系列规定的总称。审判长制度本身不是现行法律的内容,而是审判方式改革的内容,其意图之一还包含着对现行合议庭制度起拾遗补阙的作用。但是,审判长制度对现行合议制度在意图补阙时已明显地背离了我国既有的合议庭制度,形成种种不相适应的冲突。
  首先,审判长制度改变了合议制度上的审判长的临时性质。[1]我国现行合议制度上的合议庭及审判长都具有临时性的特点。合议庭作为“对具体案件进行具体审理和裁判的组织,其必须依具体诉讼案件的存在为前提,只有当法院受理了某个具体的案件之后,才谈得上要确定一个审判组织。”[2]只有当对一个具体案件的审判组织确定为合议庭形式后,才有必要设定审判长。任何一个合议庭及其审判长都只是针对具体案件审判而言的,一旦案件审理结束,审判长就随合议庭的解散而不复存在。而审判长制度却赋予审判长以3至5年的任期,作为审判长的法官无论是否处于履行合议庭的审判职责之中,其都是审判长。换言之,审判长在案件审结之后依然是审判长,其不因诉讼程序的终结和合议庭的解散而丧失审判长的地位。
  其次,审判长制度改变了合议制度上的审判长及合议庭的非固定性质。根据现行合议制度,由谁担任某一具体案件合议庭的审判长,既不是受理案件之前预定的,也不是作为一种行政性的职务固定地赋予某个法官。原则上,凡是法官都可以担任审判长,事实上也都可能成为审判长。同样,合议庭的临时性质决定了合议庭的成员不可能是固定的,在法院受理一个具体的案件之前,没有预先设定的合议庭存在。而审判长制度却使审判长具有了固定性,这一方面意味着其在所参与审理的案件中都当然是审判长,纵然其并非案件的承办人;另一方面意味着一般的法官将不可能成为合议庭的审判长,即便是具体案件的承办人。与审判长的固定性相适应,有的法院还将合议庭固定化,即每个审判业务庭有多少合议庭是固定的,每个合议庭由哪个审判长与哪些法官组成也是固定的。换言之,即使没有具体的案件存在,具体的合议庭却是存在着的,审判长也是存在的。
  再次,审判长制度改变了合议制度上的审判长的职责与权限。合议制度上的审判长的职责与权限并没有明确的规范,在实践中,审判长的职责与权限只与具体案件的审判事务有关,同时也仅限于对具体案件的审理过程中。而且,在“案件审批制”的制约下,审判长不仅没有签发裁判文书的权力,也与其他合议庭成员一样缺乏实质性的裁判权。而审判长制度较为明确地设定了审判长的职责与权限。尽管学界和实务界正在探讨审判长职责与权限的设定问题,但各地法院现有的有关规定表明审判长的职责与权限都已基本明确,而且权限得到了扩大,如:审判长对合议庭的审判工作有指挥、组织和协调的权力;有签发裁判文书的权力;有报请庭长审批的权力等。不仅如此,有的法院还赋予审判长某种类似管理和监督的职责,如审判长应指导、监督合议庭成员廉洁守纪,依法裁判案件,保持良好的审判作风和法官形象。[3]
  最后,审判长制度改变了合议制度上的审判长的地位。在现行合议制度下,审判长与其他合议庭成员相比,其并没有明显的优越性可言。除去审判长在审判过程中应负的责任外,在合议庭解散后,与其他合议庭成员不因担任过审判长而有根本的不同。如果法官之间确有待遇上差别之分(如工资、奖金等),原因不在于谁曾经做过审判长,而在于既已存在的法官等级之别。但审判长制度却根本性地改变了审判长的地位。“隆其地位,重其责任,优其待遇”的改革旨意,将审判长的发展方向定位为“靠近副庭长”,[4]这本身就意味着审判长已不再是一般意义上的法官,其不仅是一个审判长的头衔,更重要的是一种地位、一种待遇,是一种隐性的职务。
  上述冲突皆因为审判长制度在现有法官中“提升”了审判长的条件,使审判长不再是指定的,而是通过考试、考核方式被“选任”的。按一定指标选任审判长的目的,一方面意在使合议庭有能力承受“还权”于合议庭的重任,这意味着审判长制度是对完善合议制度的积极探索;另一方面也意在对现有的法官进行第“二次过滤”,在产生“特殊法官”的同时,[5]留用那些或许应当被出局却基于种种原因无法真正淘汰的法官,而这似乎昭示出审判长制度实际上又是法院系统在其内部重新整合法官队伍的无奈之举。也是在这个意义上讲,审判长制度与现行合议制度的冲突是不可避免的。值得注意的是,这些冲突不仅直接违背了现行法律的有关规定,而且审判长制度的内容是否合理和是否是未来立法的最佳选择,确实尚需研究和探讨。
  二、审判长的性质与审判长资格的确定
  在审判长制度之下,审判长的性质是学理不能回避的一个基本问题,其与审判长的职责与权力乃至审判长的条件与产生等问题直接相关。关于审判长的性质,学界基本上将其认同为是一种资格,是“对其能力和素质的认可。因为是一种资格,所以其地位表现在职责上,而不是领导地位。”[6]如果审判长仅仅是一种资格,就“意味着其有资格担任某一案件的审判长,但是,如果他(她)不是正在审理案件的合议庭成员,或者其虽然参加了合议庭,但没有被指定为审判长,那么便不具有审判长的身分,不能被称为审判长。”[7]笔者认为,学界对审判长的性质定位存在着误区,所谓审判长的“资格说”,不过是为了排斥其“职务性质”(或称“领导性质”)而作的选择。换言之,“资格说”既能在道理上避免审判长成为一种职务或新的“领导阶层”,又能在理论上对审判长制度上的审判长的性质找到一个“合理”归属。然而,“资格说”自身却存在着不能自圆其说的语义矛盾:当某个法官已被称为“审判长”时,该法官就已然是审判长,其怎么又成为担任某一案件审判长的资格呢?“资格说”意味着有两种审判长存在:一是可以作为审理具体案件审判长的那种资格意义上的审判长;二是作为审理某一具体案件的那种实在意义上的审判长。前者是指可以作审判长的资格,后者是指审理案件中的审判长。“资格说”将这两者合二为一,就必然产生逻辑上的矛盾。毕竟,“资格需在先,审判长必在后”,即先有可以作审判长的资格,而后才有作审判长的可能或现实。简言之,审判长与作审判长的资格是两个不同的概念,不能混为一谈。
  笔者不同意审判长性质的“资格说”,除上述理由外,还基于“资格说”为审判长的固定化和长期化提供了理论基础,因为“资格”作为对可以成为某种职业、职位或某种活动的主体所须具备的条件及素质的认可,其天然地具有固定和长期的性质。笔者同时不主张审判长的固定化,是基于审判长的固定化与审判长的职位化有一种联姻关系。一旦审判长职位化,审判长已经不再是本然意义上的审判长,并将产生三方面的后果:第一,使实践中的审判长二元化:一方面是职位意义上的审判长,其与具体案件的审理无关;另一方面是本然意义上的审判长,其只存在于对具体案件的审理中。第二,使二元化的审判长可以处于分离状态,即职位意义上的审判长不一定是审理具体案件时的审判长,如在院长参加合议庭时便是如此。第三,审判长与案件的承办法官可以分离,即承办案件的法官不一定是审判长,而审判长不一定主办案件。所有这些后果对完善合议制度都具有负面作用,其不仅造成审判长理论方面的混乱,而且容易使审判长与主办案件的职责分离,同时还在法院系统内人为地增设了“一个附加的行政层次,为下一步改革增加成本”。[8]
  审判长本身并不是一种资格,即“审判长”不是能够担任审理具体案件审判长的一种资格,审判长就是审判长。本然意义上的审判长,就是法院适用合议制审理案件时的主审法官,是合议庭审判活动的组织者和主持者。学理和立法都应当坚持本然意义上的审判长的性质,具体而言,审判长的性质应当包括三方面的基本内涵:其一,审判长是相对于合议庭而言,没有具体的合议庭存在,就没有审判长的存在可言;其二,审判长是相对于合议庭的具体审判活动而言的,没有需要审理的具体案件存在,就没有审判长的存在可言;其三,审判长是合议庭审判活动的组织者和主持者,因而,其比之于合议庭的其他成员具有更多的审判意义上的责任和权力。概言之,审判长的法律性质应当定位为“合议庭审判活动的组织者和主持者”,其存在于合议庭的审判活动之中,消失于合议庭的审判活动之外。
  即便如此,担任审判长的“资格”仍然是我们无法回避的问题。审判长制度在很大意义上就是为了解决这个资格问题,即解决可以作审判长的条件和素质问题。当然,此问题表明我国现有的法官并非都有能力担任审判长。那么,什么样的法官才有作审判长的资格呢?我国目前的法律对审判长并没有具体的条件规定。在推行审判长制度的过程中,不仅各地法院所设定的审判长条件不完全相同,甚至“各地的工作基点”都不一致。[9]又由于各个法院对审判长有数量指标的限定,且各法院一定要“选出”审判长,因而实践的结果是:有的法院因为指标限制而使符合审判长条件的法官不能被选任为审判长,有的法院却因为符合审判长条件的法官达不到数量指标的要求,只好通过降低条件使本不符合审判长条件的法官被“选任”为审判长。如此的实践,肯定有悖于“创设”审判长制度的初衷,其弊端也昭然若是。基于此,统一确定审判长的条件是避免各地在“选任”审判长时各行其是的保证。笔者认为,审判长作为合议庭审判活动的组织者和主持者,其条件可包括:(1)中级以上人民法院的审判长必须具有本科以上的学历,基层人民法院的审判长原则上应当具有本科以上的学历;(21必须具有相当丰富的审判经验——必须担任审判员职务5年以上(其不应包括助审员);(3)具有良好的职业道德——从事审判工作以来没有违法裁判的记最和来受党纪政纪处分;(4)具有良好的业务素质——通过法院系统组织的审判长资格的业务考试,且近5年以来没有审判业务上的重大过失;(5)没有明显的业务素质缺陷。凡符合这五项条件的法官,都应取得审判长的资格,而其是否为某一具体案件的审判长,取决于庭长的指定。在一个合议庭中,可能所有合议庭成员都具有审判长的资格,但审判长却只有一个。
  或许有人会诘问:此种审判长与合议制度上的审判长有何不同?应当说这两种审判长在性质上没有区别:首先,他们都是临时性的——都是法院为了具体案件的审理而临时指定的;其次,他们都只是在合议庭中的一种地位的显示——都是合议庭审判活动的组织者和主持者;再次,他们都不是法院内的一种职务或一个行政层次。这两种审判长之间的区别仅在于资格的取得不同:“原审判长”的资格就是法官,只要已被任命为法官,就有作审判长的资格;而“新审判长”的资格需要专门认定,即不是目前所有的法官就当然地具有作审判长的资格。这种资格方面的差异,是由我国现有法官目前的素质状况决定的——现实中,确有部分法官缺乏担当审判长职责的能力,而这恰又表明专门认定审判长资格的必要性和现实性。
  综上所述,为与现行合议制度在审判长的产生方面予以协调,审判长制度的目标应当是:第一,审判长制度所选任的不应当是合议庭中的审判长,而只是对现有法官中可担任审判长的资格的认定,取得审判长资格者方可作审判长;第二,各地法院不应当对审判长资格的人数按固定性合议庭的数量来限定,而应严格依审判长资格的条件来确定,只需要在法院现有审判员的编制内控制即可;第三,法院系统应当制定统一的审判长资格的条件,个别法院需要例外考虑的,应当由最高人民法院核准。
  三、对“固定合议庭”改革的否定与合议庭负责制的构建理念
  与固定的审判长相对应的是固定的合议庭。所谓固定的合议庭,有两方面的含义:一是指合议庭依各事判业务庭的需要和法官的数量而固定设置,无论有无具体案件正在审理之中,各个合议庭如同各个业务庭一样都客观地存在着;二是指合议庭的成员相对固定,由一个固定的审判长和两个或三个固定的法官组成一个固定的合议庭。这种固定合议庭的常设性突破了原合议庭的临时性质,使合议庭不再是因审判需要而设、因审判结束而撤的审判组织——其已经不是人民法院组织法和诉讼法意义上的合议庭了。
  目前,许多法院已经设置的固定合议庭,就其质而言,应当是法院内部最小的行政组织,相当于在各审判业务庭设置的审判业务小组。所谓审判长,实际上是该业务小组的组长。也是在这个意义上,我们可以对审判长制度下的审判长的行政地位和作用表示理解。只要固定合议庭难脱“业务组”的性质,审判长就势必要“双肩挑”:一方面要担负本合议庭审理具体案件时的审判长的职责,另一方面要担负本小组的行政管理事务。虽然众多观点一直强调常设审判长只负责审判活动,然而,从管理学上审视,只要有固定的组织存在,就必然要有对该组织的管理活动,哪怕这种组织极其微小;只要这种组织是常设的,对该组织的管理活动就必须是经常的、不断的。由此可见,即便审判长制度的初衷是仅就审判事务而言的,但合议庭的固定化,使审判长不得不陷入行政管理事务的“小圈圈”,从而导致法官人才的又一次浪费。[10]
  在合议制度的改革过程中,合议庭之所以被固定,主要是为了解决传统的合议庭在实践中所存在的“合而不审、合而不议”等问题,并以此作为变案件承办人负责制为合议庭负责制的基础。学界认为造成我国合议庭“合而不审、合而不议”的原因是多方面的,其中有两方面的原因与本文探讨的问题有关,其一,传统的合议庭在实践中是“以案件承办人为核心组成和运作的,大多数案件名义上是合议庭审理,实际上由承办人对案件负主要责任”。而合议庭的其他成员往往都有自己承办的案件,因此各审判人员都忙于自己承办的案件,对他人承办的案件在合议时常常是“人在曹营心在汉”[11]其二,基于办“人情案”、“关系案”的需要,案件的承办法官通常都存在“互相关照”的心态,在彼此的合议庭中达成“你同意我办的案件,我支持你办的案件

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