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【期刊名称】 《法学评论》
全球化视野下现有国际金融监管法律制度的局限及其克服
【英文标题】 Limitations and Solutions of International Bank Custody Regime in View of Globalization
【作者】 胡继红【作者单位】 武汉大学
【分类】 国际金融法
【中文关键词】 金融全球化 系统性风险 国际金融监管法律制度 非正式性安排
【期刊年份】 2003年【期号】 3
【页码】 105
【摘要】 金融全球化使防范金融风险特别是系统性风险成为一个国际化的课题。国际金融监管合作和法律协调被提上议事日程。现有的国际金融监管法律制度是以巴塞尔体制为范本建立起来的,其显著特点就是非正式性,各监管合作委员会所发布的法律文件都不具有“应然”的国际法效力。这种非正式性在国际监管领域具有很强的生命力和适应性。但随着系统性金融危机的发生,这种非正式性又成为现有国际金融监管法律制度主要局限之所在。
【全文】法宝引证码CLI.A.124264    
  
  金融及经济的自由化,加上市场的全球化,已经改变了世界金融体系的轮廓。[1]伴随金融全球化,国际金融的动荡已成为常态。由于金融机构、金融工具和金融市场之间的密切联系和相互依赖,大大增加了金融风险跨国传递和金融危机国际蔓延的途径、机会和速度,也使得金融风险和金融危机的后果更为严重,影响更为深远。90年代以来爆发的欧洲货币体系危机、墨西哥金融危机以及尚未完全结束的亚洲金融危机,就一次比一次更深刻地打上了金融全球化的烙印。加强国际金融监管,防止危机的发生,是维持一个稳定和开放的全球经济和金融体系的重要前提。本文试图在金融全球化视野下研究开放的金融体系对国际金融监管法律制度的要求,探讨现有的国际金融监管法律制度的局限,寻求克服的具体对策。
  一、金融全球化趋势下的风险因素及其对监管的要求
  所谓金融全球化是指世界各国和地区放松金融管制、开放金融业务、放开资本项目管制,使资本在全球各地区、各国的金融市场自由流动,最终形成全球统一金融市场、统一货币体系的趋势。[2]在金融全球化的背景下,金融业呈现出国际化、自由化、交易规则统一化、市场一体化、资本虚拟化和信息全球化等诸多特征,而资本的全球流动、跨国银行的高速发展、系统性风险的快速传递,使各国不得不协调对银行的监管规则,巴塞尔协议体系的建立便是金融交易规则统一化的标志,它促成了国际金融监管的协调从政策层面到法律层面的转变。
  那么金融全球化趋势下的风险及其传递究竟呈现出了哪些特色,给国际金融监管带来了哪些挑战和冲击?这是本文首先关注的问题。
  1.金融电子化的风险因素及其对国际监管的要求
  90年代以来,随着互联网的出现、发展和国际化,利用网络发展金融业已成大势所趋。网络时代的到来给全球金融业的发展形成多方面的挑战。最主要的负面影响是市场风险的上升和监管的困难。全球金融网络系统的形成使市场风险大幅度上升,主要体现在:技术风险的增加,电子结算系统风险的上升,市场敏感性增强导致更频繁更巨大的市场震荡,市场变化的可预测性下降。因此,金融电子化一方面表现出高效率,一方面又显示出脆弱性。这是一把双刃剑,充满了矛盾的两面性。
  金融电子化以及全球金融网络系统的形成和发展给各国政府和国际社会的监管带来严峻的挑战,具体表现在:一是对网上经纪人及其经营的监管和规范问题。这显然是一个跨越国界的难题,涉及到各国政府对网上监管的合作问题;二是监管体制和手段相对落后,各国的监管体制和基本框架都需要进行重大的改革和调整;三是全球金融市场统一的电子世界与金融监管的国家主权之间的矛盾日益加深。在全球范围内如何加强政府间的国际合作,建立更强有力的国际监管机构,监管网络化的全球金融市场和全球化经营的跨国金融机构,是一个更大的难题。
  2.金融虚拟性的风险因素及其对国际监管的要求
  金融虚拟化与金融风险的关系可以从金融衍生市场的风险和金融证券化带来的风险两个方面来分析。
  首先,金融衍生产品的杠杆效应及其规避风险与投机牟利功能的两重性决定了衍生工具交易的高风险性,这种高风险性已为有230年历史的英国巴林银行的突然倒闭所显示,金融衍生市场工具的迅速发展已使国际金融的风险率大大提高。近年来,银行把利润增长点从传统业务领域转向衍生产品交易等新领域,银行的性质和金融业的结构已发生重大改变。这种改变表现在金融机构和金融市场的联系大大加强,金融机构已能迅速改变其资产组合和风险暴露水平;金融市场条件和金融机构资产组合的价值可能会迅速发生变化;银行的市场风险和操作风险已比信用风险更重要。但是现有的银行从事金融衍生产品交易透明度和信息披露的要求却既不足以判断个别金融机构的安全性和健全性,也不足以防止金融体系出现系统性风险。
  其次,随着共同基金等投资基金的兴起,现代股份公司的发展和壮大,西方国家出现了以基金和市场为中介的融资证券化趋势。证券化趋势使银行业经营环境趋于恶化,也使货币政策的作用机制发生重要变化。银行和非银行金融机构更加依赖表外业务的收入,从而使银行和其他金融机构之间的界限日益模糊不清。银行资产证券化引起银行业务发展表外化,从而减少准备金和资本方面的要求以及存款保证金。银行资产证券化使银行系统的风险与证券市场的风险密切相关,一旦证券市场的价格暴跌,很容易把银行也拖入深渊。
  此外,虚拟化的金融也对国际监管提出了新的要求:一是衍生产品的高风险需要各国政府和国际组织作出新的制度安排并采取新的监管措施;二是证券化要求各国政府放松管制,建立适应新的金融体系需要的政策和法律基础。
  3.金融自由化的风险因素及其对国际监管的要求,
  金融自由化促进了经济的发展和金融的深化。放松管制体现出政府监管的重心已从维护金融体系的安全和稳定向鼓励竞争提高金融业效率的目标转移。放松管制的本质是更多地依赖市场来决定资金和金融服务的价格和配置。金融自由化使银行业面临比过去任何时期更大的风险。金融机构之问的竞争日益加剧使得金融机构成本增加,收益减少,从而降低了金融机构的资本积累和抗风险的能力。对金融机构监管的放松也导致金融机构更大的风险暴露。
  金融自由化对金融监管提出了更高的要求,20世纪90年代后,西方国家和国际社会为了适应金融自由化的需要而改革现有的金融监管体系,纷纷颁布新的法律法规,提出了“金融机构再管制”的口号,并前所未有地关注金融监管的国际合作。
  4.金融一体化的风险因素及其对国际监管的要求
  这里的一体化是指统一的全球金融市场正在形成。许多发展中国家也正在金融自由化趋势下加入金融一体化的进程,但金融一体化对发展中国家是机遇和风险并存。“金融市场天生就是不稳定的,需要监督和管理”,金融市场的稳定作为公共产品在主权国家应由政府提供,可是统一的国际金融市场却没有一种制度安排可以提供。这种巨大的制度性缺陷加剧了金融市场的不稳定,也增加了控制市场风险的难度。在一体化进程不断推进,金融市场的不稳定日益增强,国际组织又不能提供金融稳定这一公共产品的情况下,加强对国际金融资本流动的监督和管制已成为一个重要议题。
  5.金融国际化的风险因素及其对国际监管的要求
  金融国际化的两个显著特征是日益开放的金融服务贸易市场和日益统一的金融服务贸易交易规则。主权国家层次的金融稳定在金融国际化中已不能与国际层次的金融稳定分开,金融风险会在主权国家之间传递并危及国际金融体系的稳定。金融国际化需要一个类似于主权国家中央银行的制度安排,从组织体系上为监管国际金融风险提供制度保障。
  二、危机导向的国际金融监管法律变革
  (一)国际金融监管法的法律渊源
  金融监管是金融监督和金融管理的复合词,它是指一个国家(地区)的中央银行或其他金融监管当局依据国家法律法规的授权对金融业实施监督管理的称谓。一般而言,中央银行(或其他金融监管当局)是金融监管的主体,它作为社会公共利益的代表,运用国家法律赋予的权力去监管整个金融体系,包括对金融主体、金融活动及金融市场的监管。尽管笔者认为,在金融全球化的今天,金融主体、金融活动和金融市场早已越过了一国的边界,故探讨金融问题再分国内和国际已经没有很大的意义,但是金融监管目前还是主要由主权国家来行使,在国际上还没有一个可以代表社会公共利益的有法律授权的监管者却是一个不争的事实。国际金融监管更多的是在一种政府间合作的机制亦或是在各国对国际专业委员会发布的行业监管最低标准的法律承认的基础上来实现的。
  当然,我们需要注意的是,现代法律的发展,早已突破了法是国家制定或认可的规范性文件这一传统观点,而是从更广泛的意义上来探讨法律。美国著名的批判法学家罗伯特.昂格尔(Roberto M Unger)认为:“在最广泛的意义上讲,法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式,同时,这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式,产生了应当得到满足的相互的行为期待。[3]”昂格尔指出了界定法律的两个标准:一是行为在事实上的规则性,二是标准性,即权利和义务感。 这一观点具有广泛的代表性。季卫东先生的《“应然”与“实然”的制度性结合(代译序)》指出:“以威慑为基础的强制不是法的本质要素”。他进一步指出:“不可否认,法有国家强制力的性质,但是要看到:法律体系存在的最初理由是为一定社会中的人们调整行为、形成合意、实现秩序提供可预见性的指针和自由的尺度。国家强制力只是为这种行为的调整和合意的形成提供直接的、外在的保障而已。”[4]突破法是国家权力机构以强制力限制人们行为的命令体系的传统观念,有利于我们更好地把握现代社会中的法,对研究国际金融监管法律问题有重要的意义。
  鉴于此,笔者认为,所谓国际金融监管法是指调整超出一国范围的涉及两国或两国以上的金融监管关系的各种法律规范的总和。其渊源包括国内法律规范和国际法律规范。
  国内法之所以成为国际金融监管法的渊源,其主要原因是在国际上并没有一个国际授权的机构履行金融监管法的立法职责,国际金融监管法都是法律协调的产物,是主权国家通过国内立法承认监管专业委员会的最低监管标准,并付诸实施。
  至于国际法律规范则包括条约、区域性国际法(如欧盟法)和国际惯例(如巴塞尔资本充足监管标准等)。尤其是从国际金融监管法的发展和繁荣我们可以看到这样一个有趣的事实,就是制度安排上的非正式性和金融危机对监管法律制度的形成所起的主要推动力。最近一个时期,全球范围、地区范围以及双边范围内各个层次上的国际金融监管合作都得到了空前的发展。在国际金融监管领域,虽然不存在国际公约性质的多边条约,但这一领域是国际金融法律发展最快的领域之一。目前这一领域最重要的国际组织有巴塞尔委员会、欧洲联盟和国际证券委员会组织和国际保险委员会组织。这些组织颁布的相关法律文件成为国际金融监管的重要法律渊源。
  (二)银行危机和国际金融监管法律协调的发展
  金融全球化进程中的一系列事实表明,大多数旨在加强国际金融监管的重要举措和合作协议都是在迫于个别或系统危机的压力的背景下出台的。
  亚洲金融危机以前,对国际金融监管引起强烈震动的金融危机主要有三起。他们都直接地引发了各国国内的金融监管法律的变革,也导致了国际金融监管法律的协调。
  1.赫斯塔特银行危机
  1974年6月26日,拥有8亿美元资产的赫斯塔特银行,在遭受4.5亿美元的外汇和其他损失后,被原西德当局关闭。赫斯塔特银行倒闭造成的严重后果是外汇现货交易业务的清算机制陷入混乱,结果对国际同业市场造成了严重的影响。当时,国际上一直没有一个正式的银行业监管组织。正如英格兰银行的皮特.库克曾经指出的那样,“监管当局在各自国家的金融体系框架里自行其是”。赫斯塔特银行危机事件引起的骚乱导致了各国金融体系的相互影响,第二年,即1975年2月,一个常设的国际银行监管机构——银行监管实践委员会(简称巴塞尔委员会)应运而生。该委员会追求的不是协调各国的法律和惯例,而是要在不同的法规框架之间建立起联系,以确保所有的银行都能在某些广泛的原则下受到监督。从此以后,国际银行监管领域的合作开始不断加强,具有广泛意义和全球影响的国际银行监管政策和措施相继出台。
  2.国际商业信贷银行危机
  国际商业信贷银行(Bank of Credit and Commerce International)是一个总部设在卢森堡而分支机构遍及全球各地的跨国银行集团。1991年7月5日,英国等14个国家的中央银行颁令该集团的所属银行停业,并冻结其资产,然后于当年12月对该集团进行清盘。国际商业信贷银行事件波及全世界上百个国家,并引发骨牌效应。由于世界各国处理该事件的不同而引起争论。一方面,国际商业信贷银行母行在发达国家,但损失惨重的却是发展中国家控制的银行;另_方面,各国具体处理倒闭分支机构的时间和方法也完全不同,对同一银行采取了不同的处理标准,引发了各种事件。国际商业信贷银行留下的一个深刻教训是必须毫无例外地对所有跨国银行强制实行统一监管,不安全的法人结构应予废止。这一事件不仅对各国提出了如何有效地实行跨国银行的统一监管要求,同时也向国际银行业监管当局提出了跨国银行危机处理问题。
  国际商业信贷银行的倒闭暴露了《巴塞尔协定》所确定的国际监管体系的重大缺陷,巴塞尔委员会对《巴塞尔协定》重新进行了审查,并于1992年7月发布了《国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准》。
  3.巴林银行危机
  巴林银行是英国历史最悠久的老牌商业银行。1995年2月由于其在新加坡的分支机构——新加坡巴林期货公司的总经理兼首席交易员尼克里森在未经授权的情况下,擅自从事巨额的金融期货交易,结果因投机失败造成约10亿美元的损失,造成震惊世界的巴林事件。巴林事件对国际银行监管当局提出了加强内部控制机制的问题。为回应巴林事件,十六个监管机构于1995年5月17日在英国温莎召开会议,发出一份有关跨境监管世界各主要期货和期权市场的联合声明。1996年3月15日,十三个监管机构签署《关于国际期货市场合作和监管的联合声明》,这些协议不仅提出了对证券市场监管的共同标准,也提供了监管合作与协调的依据和途径。
  频发的金融危机在国际社会引起了巨大反响。每当一场国际金融风波过后,都会引起国际金融业监管措施的改进和调整,巴塞尔委员会的监管文件就是在一次又一次危机过后,不断地丰富和完善起来的。国际金融监管的法律协调也从银行到证券、保险和资本市场,内涵不断地丰富。
  三、亚洲金融危机中暴露出的国际金融监管法律制度的弱点
  亚洲金融危机的突然爆发、迅速传播以及深远影响令人吃惊。绝大多数的人们在危机之前仍然沉浸在对亚洲持续增长与繁荣的美好前景的憧憬之中。亚洲金融危机超出了区域性范围而具有全球性的意义。亚洲金融危机暴露出国际金融监管法的许多盲区。系统性的金融风险也对国际金融监管法律制度的完善提出了

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