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【期刊名称】 《经贸法律评论》
美国《2018年外国投资风险审查现代化法案》介评
【英文标题】 Introdnction and Comment on the U. S.2018 Foreigh Inuestment Risk Review Modernization Act
【作者】 漆彤汤梓奕
【作者单位】 武汉大学法学院、武汉大学国际法研究所{教授、博士生导师},武汉大学海外投资法律研究中心{主任}武汉大学法学院{国际经济法专业2017级硕士研究生}
【中文关键词】 外国投资;美国外国投资委员会;国家安全审查;现代化法案;关键技术
【英文关键词】 Foreign Investment; CFIUS; National Security Review; FIRRMA; Critical Technology
【文章编码】 2096-6180(2019)03-0079-22【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 79
【摘要】 《2018年外国投资风险审查现代化法案》是十几年来美国首次对其外资安全审查制度进行立法上的变革。与《2007年外商投资与国家安全法案》相比,新法案扩大了CFIUS的管辖范围,增加了新的安全审查考量因素,强化了审查程序,优化了资源配置。此次美国安全审查改革,既源于外部的安全威胁变化,也源于完善CFIUS本身的内部发展动机。此次改革并不具有颠覆性的影响,对投资者而言也并不全是负面影响,相反,新法案在一定程度上有助于美国安全审查质量的提升,增加投资者对安全审查风险的可控性。除一般性变化之外,新法案涉及的“特别关注国家”以及与中国有关的报告条款,尤其值得中国投资者关注。
【英文摘要】 The enactment of “2018 Foreign Investment Risk Review Modernization Act” represents the very first legislative reform on foreign investment review system in the U. S .for more than a decade. Compared with the “2007 Foreign Investment and National Security Act”, the new Act expands CFIUS’s jurisdiction, adds new considerations of covered transactions, scrutinizes the review process, and optimizes resources distribution. It is the change of security threat landscape in the past decade and the internal development demand of CFIUS that spur this reform. Despite the general scrutinization, this reform does not radically reshape the system and does not blindly restrict on foreign investment. Instead, the new Act puts emphasis on the timeliness and predictability of the review process, which may aid investors on risk aversion. However, the newly-proposed concept of “country of special concern” and the reporting provision related to China in the new Act indicate the Congress’ concern for Chinese investment, which should be carefully considered by Chinese investors.
【全文】法宝引证码CLI.A.1269959    
  一、美国外资安全审查制度沿革
  美国是早对外国投资进行安全审查立法的国家之一,其外国投资安全审查制度一直走在各国前列。早在第一次世界大战期间,美国就通过了《战争权力法》(War Powers Act),允许战时的工业生产规制,禁止外国投资进入广播、民航和内海航运等领域。1950年的《国防生产法案》(Defense Production Act)则正式授权总统可以为满足国防需求而规制工业生产。1975年,由于石油输出国投资者在美进行大量政治性投资,福特总统设立了美国外国投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS),委托其对外国投资进行监管和分析。但是CFIUS作为审查机构并没有决定权,只能将调查和审查结果递交给总统,由总统作终决定。[1]自1988年美国国会通过《埃克森-弗罗里奥修正案》(the Exon-Florio Amendment)以来,CFIUS一直依据该修正案及其实施细则来开展外资安全审查活动。[2]2002年美国遭受“9·11恐怖袭击”之后,更加关注对国家安全的保护,不断加强对外国投资的国家安全审查与控制,并于2007年和2008年分别对《埃克森-弗罗里奥修正案》及其实施细则进行修订,进一步形成了美国的外国投资国家安全审查法律框架——《2007年外商投资与国家安全法案》(The Foreign Investment and National Security Act, FINSA)及其实施细则并一直延续实施至今。
  美国一直以实行自由、开放的国际投资政策自居。因此,在不断更新外国投资安全审查制度的同时,美国也需要在吸引外资的政策目标与维护国家安全等政策目标之间不断地寻求平衡。传统上,CFIUS审查仅针对国防、交通基础设施、能源和政府供应链等涉及核心国家安全的交易。近年来,随着国际经贸往来愈加频繁、与国防安全相关的尖端科技研发商业化等趋势,CFIUS也逐渐将重点扩展到技术和金融领域。为满足新的审查需求并平衡不同的政策目标,美国国会自2017年开始考虑制定一项改革外国投资审查制度的新法案——《2018年外国投资风险审查现代化法案》(The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018, FIRRMA,下称《现代化法案》)。该法案于2017年11月首次被提出,代表着自2007年FINSA通过后对CFIUS程序作出的重大修改。《现代化法案》作为美国《2019财政年度国防授权法案》(The John S. McCain National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019)的重要组成部分,于2018年7月26日、2018年8月1日分别在美国众议院和参议院被表决通过,并于2018年8月13日由美国总统特朗普签署生效。
  二、《现代化法案》的主要修订
  与原来的FINSA框架相比,《现代化法案》带来的主要制度变化可以归纳为以下几点。
  (一)扩大CFIUS的管辖范围
  在FINSA框架下,CFIUS的“受辖交易”(covered transaction)仅包括可能导致外国主体控制[3]在美国进行州际贸易企业且可能影响国家安全的兼并、收购、接管或其他非被动投资。[4]在本次改革中,《现代化法案》新增了几类“受辖交易”以扩大CFIUS的审查权限。
  首先,《现代化法案》将涉及关键基础设施(critical infrastructure)、关键技术(critical technology)及敏感个人数据(sensitive personal data of United States citizens)的对美国企业的“任何其他投资”(any other investments)均纳入了“受辖交易”的范围。《现代化法案》就关键基础设施、关键技术有详细定义,并规定“与关键基础设施有关的美国企业”包括拥有、运营、制造、供应或服务于关键基础设施的企业,对制作、设计、测试、制造、装配或开发关键技术的美国企业的投资,向收集和维护美国公民“敏感个人数据”[5]的公司作出的外国投资,都要接受CFIUS的审查。[6]此处的“任何其他投资”不仅针对直接投资,也包括间接投资,并且不需要达到“外国控制”的条件。换言之,《现代化法案》将CFIUS的管辖范围在特定领域中扩大至非控制性投资。根据法案的规定,即使这类投资是非控制性的,但是只要符合以下特定条件中的任何一个,就需要接受安全审查。该特定条件包括:(1)给予外国人士“在收购美国企业过程中获得重大非公开技术信息的权限”;(2)给予外国人士“董事会成员席位,旁听权……或提名权”;(3)给予外国人士“任何除通过股份投票之外参与实质性决策过程的权利”。[7]由此可见,《现代化法案》对“涉及”关键基础设施、关键技术及涉及敏感个人数据的任何“其他投资”的定义范围相当广泛。
  其次,CFIUS首次被授权在一定条件下对房地产交易进行审查。根据法案规定,只要符合以下条件之一,CFIUS即有权审查外国人在美国购买或租赁不动产或者获得与不动产相关权益的交易:(1)该不动产位于美国的航空港或海运港内,或涉及对航空港或海运港的运营;(2)该不动产毗邻美国军事场所或涉及国家安全的政府的其他敏感场所,且外国人能够对该等场所内进行的活动搜集情报,或者该等场所内进行的国家安全活动存在遭受外国监视的风险。不过,为了避免管辖权被过分扩大,《现代化法案》也规定了几个例外情形,排除了CFIUS对单一住宅(single housing unit)或城市地区(urbanized areas)房地产交易的管辖,并要求CFIUS就“毗邻”和“外国人”[8]的具体含义进一步制定法规。[9]
  最后,可能引发外国主体权益变动的交易(any change in the rights)也被《现代化法案》纳入了CFIUS的审查范围。如果外国投资者的一项交易将导致其对已经投资的美国公司产生权益上的变动,且该交易可能导致外国主体控制美国企业,或者该交易终可能构成上述特定领域中的“任何其他投资”,则CFIUS有权审查该交易。[10]这也杜绝了部分外国投资者企图通过多次投资或者其他权益变动安排,在取得控制权的同时回避CFIUS审查的做法。同时,《现代化法案》还规定了一个兜底条款,对于任何“结构设计旨在回避或规避” CFIUS审查的交易、转让、协议或安排,CFIUS均有权管辖。[11]这一条款可以在很大程度上提升与国家安全仅有微弱联系的投资交易方主动向CFIUS提交声明或者通知的概率,也对意图规避外资安全审查的交易方具有一定威慑性。
  (二)增加CFIUS审查考量因素
  CFIUS的审查活动都是围绕“国家安全”这一概念展开的,但《埃克森-弗罗里奥修正案》并没有明确定义“国家安全”,而是给出了一系列考量因素供CFIUS在其审查活动中参考。起初,《埃克森-弗罗里奥修正案》仅列出了五项考量因素,都是与国家安全和国防需求紧密相关的。[12]此后,2007年出台的FINSA又新增了六项考量因素[13],将受辖交易对“关键基础设施”“关键技术”等的影响也纳入了考量范围,并且开始关注交易是否受外国政府控制,大大提升了外资安全审查的严格度。
  本次《现代化法案》特别点出了六项CFIUS在安全审查过程中应考量的因素。[14]其中两项是对已有考量因素的增补、阐述和重申,包括:(1)关注外国政府或个人在关键基础设施、能源资产、关键原材料或者关键技术领域所获取的市场份额;(2)关注外国投资者对美国实业或商贸活动的控制是否会影响美国维护国家安全的能力。此外,《现代化法案》在FINSA的基础上又新增了四项考量因素,包括:(1)防范“特别关注国家”(country of special concern);(2)关注外国投资者的历史背景,审查其是否有遵守美国法律法规的历史;(3)关注交易是否有可能直接或者间接地暴露美国公民的个人身份信息、基因信息或其他敏感信息;(4)关注网络安全的威胁。
  法案新增对“特别关注国家”的防范,尤为值得引起关注。根据《现代化法案》的解释,“特别关注国家”是指某些带有战略性目标来获取关键技术或基础设施的国家。法案的终版本并未给出也没有要求CFIUS制定特别关注国家的名单,只是明确指出此类国家可能会对美国国家安全利益构成重大威胁,并且会对美国的国家安全相关技术和产业领导地位产生影响。
  (三)强化CFIUS审查程序
  首先,《现代化法案》引入了强制申报制度(mandatory filing)。在以FINSA为基础的安全审查法律框架下,CFIUS的申报机制完全是自愿性质的,即任何一方均无强制义务进行申报并寻求预先放行。而《现代化法案》规定,如果交易方是外国政府直接或间接拥有“实质性权益”(substantial interest)的外资主体,且该交易将使外资主体取得拥有“关键设施”“关键技术”“敏感数据”的美国企业的“实质性权益”[15],则交易方必须向CFIUS进行申报。同时,《现代化法案》还进一步授权CFIUS可以在其后续出台的细则中要求更多类型的“受辖交易”进行强制申报。若根据规定必须申报的交易没有按照规定主动申报,交易方可能会受到民事处罚,不过具体的处罚细则目前还不明确,有待CFIUS新法规的出台。[16]同时,《现代化法案》还在第10条为CFIUS建立一个新的程序,要求其主动识别未向其申报的交易行为是否属于“受辖交易”。[17]
  除了审查程序上的革新,《现代化法案》还延长了CFIUS的审查周期。根据FINSA,从接受书面通知之日起算,整个审查程序长为90天,其中审查期(reviewing period)30天,调查期(investigating period)45天,调查期结束后,总统作出决定的时间为15天。在《现代化法案》的制度框架下,安全审查程序延长为长120天。其中,CFIUS审查期延长至45天,调查期维持45天不变,但“特殊情况下”可另外延长15天,总统作出终决定的期限也保持15天不变。虽然审查周期的延长在一定程度上有可能增加外国投资交易各方的成本,但值得注意的是,《现代化法案》要求CFIUS在申报主体提交书面或草拟通知的10个工作日内,对收到的通知作出评议,或直接接受通知并开始调查。所以,尽管CFIUS的审查周期延长了,申报主体收到CFIUS快速反馈的可能性反而增大了。
  (四)优化CFIUS资源配置
  在扩充运作经费方面,新法案有三点重要变化。首先,《现代化法案》规定此后申报主体需要提交申报费用。在此前的制度框架下,CFIUS不对申报进行收费,交易各方提交CFIUS审查是免费的。而《现代化法案》授权CFIUS可以对递交书面通知的交易方收取高为交易价值1%或30万美元的费用(以较低为准)。其次,《现代化法案》为委员会及其组成机构设立专属基金,自2019财年至2023财年,每年该基金都将收到2000万美元的拨款以维持CFIUS的正常运转。[18]该基金将(和申报费用一同)被用于促进CFIUS各项工作,使CFIUS有机会增加其工作人员数量并获取其他资源。后,《《现代化法案》》第22条专门规定总统应考虑CFIUS是否有足够的资源与其扩张的职责相匹配以及在多大程度上相匹配;如果总统认为CFIUS的资源不足以维持其正常运转,则可以在2019财年或者任一财年之后向国会提交一份要求额外资源的申请。
  在提升审查效率方面,《现代化法案》引入了简化申报程序(abbreviated declarations filing)。在《现代化法案》以前,自愿申报的交易方需要向CFIUS提交一份完整的书面通知,该通知必须包含交易的各种细节、涉及的美国实体与美国政府的交易往来、外国交易方的背景等。在FINSA框架下,只有提交了完整的书面通知,交易方才可能取得CFIUS的反馈,这种申报方式相对复杂且可能增加交易和审查的成本。为了平衡受辖交易范围扩大以及强制申报给CFIUS和交易方带来的审查压力,《现代化法案》规定了简化申报程序,亦即递交“声明书”制度。在该制度下,交易方只需向CFIUS提交一份包含交易基本信息、内容简短(长度不超过5页)的“声明书”来进行申报。而CFIUS在接受“声明书”后,必须在30天内给出反馈。[19]这一简化申报程序为不确定交易是否会触发美国国家安全审查的交易方提供了一个更稳妥经济的申报方法,简化了CFIUS的工作程序,提升了交易方较快速获得CFIUS反馈的可能性,为交易各方节约了交易成本。
  在信息共享方面,《现代化法案》引入了美国与盟友和伙伴国家之间的信息共享机制。在原来的制度框架下,任何在安全审查过程中提交给总统或总统指定的人的信息或文件资料都不能被泄露,也不能向公众披露。[20]《现代化法案》则增加了两种例外情形:一是交易方同意向第三方披露的信息;二是对于国家安全分析和委员会采取的行动十分重要的信息,CFIUS可以与美国国内的政府机构和美国盟友或者伙伴国家的政府机构共享,不过这种信息共享必须获得CFIUS主席的专门命令和授权,并且要在“以国家安全为目的并遵守适当保密及机密要求”的范围内。在此基础上,《现代化法案》还授权CFIUS建立与盟友和伙伴国家之间正式的信息共享机制。[21]目前,美国、欧盟和日本已经就在外国投资的安全审查上加强合作协调和信息交流达成了一致意见。不难预见,外国投资主体在美国的盟友国家中的投资情况也可能会被纳入CFIUS审查的考虑范围。
  三、美国外资安全审查制度改革的动因与影响
  (一)改革动因
  美国本次通过《现代化法案》对其外国投资安全审查制度进行改革,既源自其对外部安全形势变化的判断,也源自CFIUS自身完善运行结构的内部需求。
  美国的本次现代化法案改革,旨在应对新形势下外国投资对美国国家安全造成的威胁变化,维护美国的技术与产业领先地位。美国的这一认知充分体现在《现代化法案》第1条的表述之中:“近年来,国家安全局面已发生变化,因而能对国家安全产生巨大潜在风险的投资类型也随之不同了。”美国财政部部长助理塔波特(Heath P. Tarbert)在其近期向众议院金融服务委员会做的书面陈述中也指出,FINSA出台后的十几年来,数字化经济带来了前所未有的国家安全风险漏洞,外国政府

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