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【期刊名称】 《经贸法律评论》
网络直播中未成年人充值打赏行为的法律分析
【英文标题】 Legal Analysis of Minor’s Prepayment and Tipping in Live Streaming
【作者】 程啸樊竟合
【作者单位】 清华大学法学院{教授},教育部{“长江学者奖励计划”青年学者}清华大学法学院{民法硕士研究生}
【中文关键词】 网络直播;直播平台;主播;充值;打赏;民事行为能力
【英文关键词】 Live Streaming; Live Streaming Platform; Live Streamer; Prepayment; Tipping; Civil Capacity
【文章编码】 2096-6180(2019)03-0001-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 1
【摘要】 近年来未成年人在网络直播中巨额充值、打赏的纠纷时有发生。从民法的角度来看,未成年人通过充值,与直播平台缔结的是买卖合同;通过打赏,则与主播成立了赠与合同。在合同效力的认定上,在未成年人不具有完全民事行为能力时,其实施的充值、打赏行为的效力应依照《民法总则》第144条、第145条以及《合同法》第47条加以判断。在民事诉讼中,须由未成年人及其法定代理人承担未成年人是账户实际控制者及该实际控制人不具有完全民事行为能力的客观证明责任,具体而言,需要从用户年龄、消费金额、法定代理人是否同意或追认三个方面进行证明。当合同被认定无效后,未成年人可请求直播平台与主播返还相应款项。此外,未成年人的法定代理人、直播平台与主播均负有先合同义务,违背其义务时须对对方损失承担缔约过失责任。仅依赖司法救济不足以解决未成年人保护难题,网络直播环境下未成年人财产权益的保护需要家庭、直播平台、立法与行政监管的协同努力。
【英文摘要】 In recent years, it is noteworthy that disputes often occur when minors prepay and tip enormous amount of money on the live streaming platform. Under the civil law, minors conclude a purchase and sale contract with live streaming platforms by prepayment, and conclude a contract of gifts with live streamer through tipping. The validity of minors’ prepayment and tipping should be determined according to Article 144 and Article 145 of General Rules on the Civil Law and Article 47 of Contract Law. In civil lawsuits, minors and their legal agents shall bear the objective burden of proving the identities of streaming accounts’ actual users and whether the minors have limited civil capacity in the light of several factors like the age of the users, the cost of consuming and legal agents’ consent or ratification towards minors’ conducts. When the contracts are deemed invalid, minors could request the live streaming platforms and streamers to return the property. Legal agents of minors, live streaming platforms and streamers shall also compensate for the losses in case of violating their pre-contractual liability. Besides, protection of minors’ property not only depends on the judicial remedies, but also needs joint effort from the minors’ families, live streaming platforms, as well as the legislation and administrative regulation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1269958    
  引言
  网络直播是近年来火热的网络产品之一,其以丰富的内容、实时的互动模式而广受各年龄层次民众的喜爱,从而创造了包括直播平台、主播、广告营销等主体在内的蓬勃发展的直播行业。根据2018年7月中国互联网信息中心(CNNIC)发布的《中国互联网络发展状况统计报告》,截至2018年6月,我国网络直播用户规模达到4.25亿。[1]艾瑞产业研究院发布的《2017年中国泛娱乐直播用户白皮书》的数据显示,2017年我国18岁以下的直播用户已经占到网络直播观众总数的10.2%。[2]与网络直播行业飞速发展相伴随的是,实践中出现了不少未成年人巨额打赏主播,甚至挥霍父母血汗钱、治病钱打赏主播的情形,引发了大量民事纠纷。此时,应当如何判定认知能力与自控力不足的未成年人在网络直播中所从事的充值、打赏行为的法律效力,进而通过民法规范未成年人的非理性网络消费行为,值得研究。
  有鉴于此,本文将从分析观众充值、打赏主播行为的法律性质入手,探讨未成年人巨额充值、打赏行为的效力及法律后果,并为防范未成年人非理性网络消费提供相应的规范建议。
  一、观众用户充值打赏形成的法律关系
  目前,我国直接规范网络直播活动的主要法律规范是国家互联网信息办公室2016年11月4日发布的《互联网直播服务管理规定》。依据该规定第2条第2款,所谓互联网直播,是指基于互联网,以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。其主要规范对象是互联网直播服务提供者和互联网直播服务使用者,前者主要是指提供互联网直播平台服务的主体,后者则包括互联网直播发布者和用户。为行文方便,本文将提供互联网直播平台服务的主体称为“直播平台”,将互联网直播发布者称为“主播”,而将用户称为“观众”。
  我国目前网络直播经济发展的基本经营模式是:直播平台通过邀请各类主播吸引观众,主播们通过各种方式如热血游戏、载歌载舞等方式博得观众喜爱,从而使他们向直播平台充值,并点击各式各样的虚拟礼物,向主播们表达欣赏之情。直播平台通常在周末或月底与主播就礼物收入进行分成结算。
  观众在直播平台向主播打赏的行为可以分为两类:第一种也是目前主流的打赏方式,即用户在直播平台充值购买付费礼物或货币,进而赠送给主播。第二种打赏方式则是用户通过私人渠道,向主播私人的微信、支付宝等支付账户进行赠送。实践中引发争议较大的是前一种类型,即观众通过直播平台打赏主播的类型。在该类型中,充值、打赏涉及多个法律行为,具有不同的性质。下面依次加以分析。
  (一)观众用户充值行为的法律性质
  观众通过支付手段为账号充值,能够获得仅在直播平台内使用的虚拟代币,如YY代币、斗鱼平台的“鱼翅鱼丸”、战旗直播的“金币”等。这些代币可用于兑换直播平台所提供的产品或特殊的网络服务——购买虚拟礼物、触发别样效果的弹幕等。用户支付价金,平台对待给付虚拟代币,这一法律关系符合买卖合同的典型特征。虽然严格来说,我国买卖合同的客体仅限于有体物,而所谓的代币或者虚拟礼物属于无形物,但是,按照《合同法》第174条的规定,权利等无体物的有偿转移在没有特殊规定时,应当参照适用买卖合同的相关规范。[3]
  值得一提的是,观众用户在注册直播账号时,存在与直播平台之间的服务协议,其通常表现为《注册协议》。直播平台对观众用户提供包括直播技术在内的多项网络技术服务。例如,YY直播设置的《欢聚宝服务协议》规定:“您可充值相应金额到‘欢聚宝’账户,用于当前及今后的消费。一旦您注册成为‘欢聚宝’用户,并选择使用‘欢聚宝’服务,则聚汇公司将在您发起充值指令时为您充值,发起消费指令时将您预付的款项划拨给指定的对象。”据此,当用户发起向主播“赠送”虚拟礼物的指令时,实际上就是使用代币购买了相应金额的虚拟礼物,并触发了相应的特效。同时,平台依照与用户之间的服务协议,则负有按照用户指令转移虚拟礼物至主播账户的义务。
  (二)观众打赏的行为性质
  关于直播打赏行为的法律性质界定,相对而言更为复杂。理论上存在多种不同的观点,有人认为打赏是一种无偿赠与,也有人认为打赏只是一种对主播进行直播服务的对价而已。详述如下。
  1.服务合同说
  此说认为,所谓服务合同,就是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同。[4]在网络直播中,直播表演就是网络主播提供的劳务,而打赏行为则是购买劳务服务。网络主播以其直播表演为劳务提供,对打赏用户形成债权,观众用户通过观看直播接受了劳务,则形成了向网络主播所负的债务,债务人的打赏即属于对主播的清偿行为。[5]但是,这种对价的支付并非强制性的。从当前的网络直播商业模式来看,用户进入直播间可以免费观看直播,而后决定是否打赏。[6]亦即,直播打赏是一种对价权掌握在观众手中的交易模式。同时,打赏金额的高低也取决于观众的内心体验与评价标准。如果打赏越多,主播表演就会更加卖力,进而引起更多人打赏。因此,从长时间的维度来看,服务与价金相对等的交易特色就会更加明显。[7]
  2.赠与合同说
  赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是典型的单务与无偿合同,赠与人负有给予财产的义务,而受赠人对所受赠与不付出对价,即使在“附负担的赠与”情形下,受赠人的负担也与赠与人给予的财产不构成对价关系。[8]
  将打赏定义为赠与合同的学者认为,网络直播类似于传统的“打把式卖艺”。观众用户对是否打赏具有强烈的自愿性,不用打赏也可以观看直播。[9]同时,观众虽然打赏,但是打赏时并非对接受打赏的人赋予相对应的义务。此外,在出现天价打赏时,由于打赏金额与直播表演之间经常存在明显失衡情形,故此与服务合同中劳务与价值对等的要求不符。所以,不能将用户与主播之间的法律关系界定为服务合同。[10]
  3.打赏行为应当认定为赠与合同
  在认定打赏行为的法律性质时,首先要判断双方到底是否具备订立合同的意思,其次是看观众打赏与主播直播之间更加符合服务合同还是赠与合同的特征,后是看适用不同合同的法律规范会对当事人关系带来怎样的影响。笔者认为,观众打赏主播的行为应当认定为赠与合同。当主播进行表演时,事实上就是发起了赠与合同的要约邀请,而观众点击虚拟礼物或者“赠送”的图标时,即向主播表达了订立赠送合同的要约,并同时履行了交付赠与财产的主要义务,主播接受就意味着承诺,双方成立了赠与合同。
  首先,观众和主播并不具有受到服务合同拘束的意思。依据服务合同说,主播进行直播表演的行为属于要约。[11]但是,在笔者看来,直播表演行为并不符合要约的要求,其内容并非具体确定,同时主播也并未表明经受要约人承诺,自己受该意思表示约束。事实上,主播对直播时间、直播内容、与观众的互动模式都有着绝对的、不受观众拘束的决定权。无论直播间内观众停留的时间有多长,观众是否打赏,主播都有权随时停止直播。此外,服务本身的无形性使得确定服务合同债务内容和判断服务的品质存在极大的困难。如果认定主播与观众达成服务合同,主播和观众却都没有关于服务期限和服务种类、质量的约定,显然难以满足内容具体确定的要求。此外,无论如何理解双方达成合同的时间点,主播都没有表明要受到根据观众意思安排直播活动的拘束。观众也同样没有因为观看直播的行为,而表达承诺要约的意思。与主播决定是否直播、直播的时长一样,观众对于是否打赏、打赏的金额高低也是完全自愿的,观众有着绝对的控制权。即使直播内容再精彩,观众也可以选择不受约束地离开,主播并不能因此就请求观众履行付款义务。所以,无论是主播还是观众,都没有受到有偿服务合同约束的意思。
  其次,作为无偿合同的赠与合同与作为有偿合同的服务合同,其核心区别就在于双方所负担的义务是否构成对价。从合同主给付义务的内容来看,赠与合同强调的是赠与人财产的无偿转移,其意义在于增进双方情感需求。然而,服务合同是一方转移财产,另一方提供劳务,双方互负对待给付义务,意义在于创造经济价值。[12]如果将打赏视为对直播服务的对价,那么对于一项有偿合同,提供劳务一方的主播将负有对观众更高的注意义务,打赏金额更高的用户同样也有权利对直播服务的质量提出更高的要求。然而,在实际的直播过程中,直播内容的质量不会因为观众的高昂打赏而逐步提升,游戏主播在《绝地求生》《王者荣耀》等游戏中的竞技水平并不会因为观众打赏而有实质性的改变。在没有特殊约定的情况下,从事歌舞表演的主播延长直播时间与附赠点歌、点舞活动,也完全取决于主播的个人意愿,并不需要固定履行的内容。此外,主播和观众达成合同的目的在于满足彼此的感情需要,而非创造经济价值。用户打赏的数额远远超过直播价值的现象也屡见不鲜,其原因可能是为了回应主播展示自我获得赞许的感情期待,也可能是观众为了满足自己通过赠与活动增进与主播感情的互动需要,调剂双方关系。显然,这更符合赠与合同的特征与意义。
  最后,将主播与观众的关系界定为赠与合同还是服务合同还有一个重要的区别就是,适用的法律规定不同。如果适用的是赠与合同的相关规定,就可以为撤销权的适用留下空间;反之,则不行。笔者认为,赠与合同的撤销权适用存在明确的限制,故此将打赏行为界定为赠与合同并不因此就影响打赏这一法律关系的稳定性。这是因为,赠与合同的撤销权依据优遇赠与人的理念设定,包括任意撤销权与法定撤销权两类。根据《合同法》第186条的规定,任意撤销权仅可以在赠与财产转移前行使。在直播打赏过程中,赠与合同的订立与赠与财产(虚拟礼物)的交付是同时进行的,因此任意撤销权并无适用余地。依《合同法》第192条的规定,法定撤销权的行使存在三种情形。其一是受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属,此种情形要求受赠人基于故意或者重大过失实施严重的不法行为,侵害行为不局限于犯罪,还包括受赠人对赠与人及其亲属实施的严重有损人身、财产权益的侵权行为。[13]在网络直播中,若主播在明知观众为未成年人的情况下,故意劝诱未成年人巨额消费,则可能造成故意侵害赠与人及其法定代理人的财产权益,进而符合法定撤销的情形。其二是受赠人对赠与人有扶养义务而不履行,此种情形在网络直播当中不会出现。其三是受赠人不履行赠与合同约定义务。此种需要结合具体情况进行判断,如果双方在赠与行为之前达成了“附义务”的约定,主播未履行该项义务,则观众可以基于受赠人义务没有履行进而撤销,要求受赠人返还财产。但如果是观众在赠与之时同时询问主播能否负担特殊义务,主播也没有明确回应的情况下,那就说明双方并未就“附义务”的部分达成合意,观众不可以基于此要求法定撤销。从上述三种情况可以看出,即使赠与合同存在法定撤销权,也不会对受赠人苛以过重的义务,或造成双方法律关系的不稳定。
  综上所述,笔者认为,将直播打赏定义为观众用户与主播之间的赠与合同更符合目前网络直播的实践以及双方当事人的预期。事实上,这种观点也是目前我国司法实践的主流意见。[14]
  二、未成年人充值打赏行为的法律效力
  我国《民法总则》第144条规定,无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。该法第145条和《合同法》第47条规定,限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。根据上述规定,在未成年人充值打赏的具体争议中,未成年人对于某一民事法律行为来说,是否具有相应的行为能力主要取决于未成年人的实际年龄、支付的金额、是否经过法定代理人的同意或追认等因素。此外,在诉讼的过程中,往往还存在着交易主体识别的证明难题。由于无行为能力人从事民事行为一概无效,故后文主要讨论限制行为能力人的充值打赏效力问题。
  (一)交易主体的识别问题
  在网络直播中,无论是充值还是打赏,电子系统的交易环节都不得不面临一个极为重要的问题,即交易主体的识别。在网络环境下,尤其是在非实名制的状态下,单纯凭借一个用户观看直播的内容与消费的习惯很难辨别他的年龄。即使是在实名制的情况下,也无法避免未成年人使用家长身份证注册账号,并将家长的支付宝、微信、银行卡等与账号绑定,继而进行消费。因此,在认定未成年人直播打赏的行为能力时,首先需要未成年人一方举证使用直播账号的主体是未成年人,而非账号的注册者。
  在举证责任分配方面,《高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。由于原告依据未成年人不具有完全行为能力来要求法院认定充值、赠与无效,继而主张直播平台与主播返还财产,因此,相应民事行为能力不足属于使合同归于效力待定或无效的事由,应由提出者也就是原告进行举证。[15]
  从目前的案例实践来看,有以下几种证据可以作为参考。第一,直播账号的实际控制。未成年人使用直播账号以及支付账号,都会熟知直播账号名称以及支付所用的银行卡、支付宝账号的密码。而且,在账号注册时用户也可能会设置找回密码问题。通过问题的答案也能够确定账号注册时当事人的身份。账号、密码与找回密码的问题都是直播账号实际归谁控制或使用的用力证明。此外,未成年人是否能够熟练操作直播账号也可作为直播账号使用情况的参考。第二,用户的行为分析。用户的行为包含用户打赏、充值发生的时间、频率。从当前司法实践中审理的未成年人充值、打赏案件来看,隐瞒父母进行的高额充值、打赏总是发生在较短时间之内。例如,在“北京快手科技有限公司与吴某网络购物合同纠纷”中,原告未成年人在半小时内充值46次,金额高达3.2万余元。[16]在“宋某与上海熊猫客网络科技有限公司网络服务合同纠纷”中,原告在五天之内数次充值,金额总计达到9千余元。[17]此外,已有直播平台对用户观看直播内容、行为轨迹等展开大数据分析。[18]未成年人一方在举证过程中也可以通过列举未成年人所观看的直播内容、所发弹幕的言辞、与主播聊天的内容等来证明未成年人不具有完全行为能力。第三,当事人陈述。
  当事人陈述作为一种法定证据,能够反映法定代理人与未成年人之间的关系、未成年人对直播行为的认知,以及法定代理人是否使用过直播账号。在与其他证据相结合的情况下,当事人陈述可以作为判断直播账号的真实使用者的证据。[19]
  除上述证据外,有时甚至需要法定代理人调阅直播电子系统后台数据举证充值、打赏行为作出的实际IP地址,来证明是未成年人实际控制了账户。例如,在一个案件中,原告未成年人郑某在加拿大留学期间,用其法定代理人的微信账号以及支付宝注册了“映客”直播账号,并消费50余万元。当时她的法定代理人长期居住在国内。[20]面对此类证据,如果未成年人一方已经尽力提出法定代理人与未成年人的对话、平日的消费习惯、账户的充值消费时间、账户密码的实际控制权等证据来证明未成年人是账户的实际操纵者,法官应结合具体案情,认定账户名义人已经达到高度盖然性的证明标准,将主观证明责任转移至平台一方;或由法院运用证明妨碍制度,要求平台提供用户所无法掌握的登录IP地址数据并承担恶意隐匿的不利后果,缓和直播平台与家长在证明上的地位不对等问题。
  (二)民事行为能力的认定
  1.《电子商务法》第48条第2款的适用与理解
  在日常线下交易产生的纠纷中,只要通过身份证等信息举证未成年人年龄就可证明行为能力状况。网络交易的特点在于双方当事人并不见面,而未成年人、精神疾病患者在网络上购买大宗商品、使用电子支付的情况也时有发生。电子商务的经营者作为交易对方通常难以在网络环境下,通过自动信息系统来认定消费者是无民事行为能力人或者没有与其年龄、智力、精神健康状况相符合的行为能力。有鉴于此,《电子商务法》第48条第2款规定:“在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。但是,有相反证据足以推翻的除外。”
  在探讨网络直播中未成年人充值、打赏问题时,首先需要明确的便是网络直播活动是否适用《电子商务法》的规定。《电子商务法》第2条第3款第2句规定,金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务,不适用《电子商务法》。上述涉及新闻信息、音视频节目、网络文化产品等方面的服务都属于内容服务,之所以排除《电子商务法》的适用,主要是考虑到当前我国已有专门的法律对网络内容服务加以管理与规范,如《互联网直播服务管理规定》《互联网信息服务管理办法》《网络出版服务管理规定》《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等。然而,这些规定多为关于对网络内容合法性以及交易主体资质的认定。因此,有学者认为,在交易内容合法的前提下,网络内容服务合同的成立、履行等方面仍应当适用电子商务合同的交易规则[21],否则将会有很大一部分数字贸易的客体被排除出《电子商务法》的适用范围。[22]
  就网络直播而言,《互联网直播服务管理规定》详细规范了特殊直播种类的资质取得,并要求直播平台建立对直播服务使用者进行管理的各项制度。这些规范均属于直播平台、观众用户与主播应遵循的内容。但是,该规定并未涉及服务交易的一般规定。观众用户在直播平台充值、消费属于购买相关产品和服务的行为,属于《电子商务法》第2条第2款所称的“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”。因此,未成年人在直播平台充值、消费的行为仍可以适用《电子商务法》。
  从《电子商务法》第48条第2款文义上看,其明确地将缔约人行为能力不足的客观证明责任施加给了不具有完全行为能力的一方,即未成年人及其监护人需要推翻具有行为能力的推定。但是,根据证明责任分配理论,相应民事行为能力不足属于权利妨碍的抗辩事由,也确应由对合同效力提出抗辩者进行举证。[23]因此,从这一点来看,《

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