查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河南社会科学》
网络平台犯罪的政策调适与刑法应对
【英文标题】 Policy Adjustment of Network Platform Crimes and Criminal Law Response
【作者】 悦洋魏东【作者单位】 四川大学法学院四川大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 网络平台犯罪;预防性刑法观;修正保证人义务
【英文关键词】 Network platform crime; Preventive criminal law concept; Amended guarantor obligation
【文章编码】 1007-905X(2019)05-0088-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 88
【摘要】 网络平台商业模式在重塑全球商业格局的同时也催生出病毒式增长的平台犯罪,网络平台第三方责任犯罪的治理成为重要命题。域内外治理模式殊途同归,以政府的综合管制为主导力量,通过对平台的强力管控,挥舞起网络空间的权力之旗,同时寻求更为广泛的非法律解决模式。在我国法律解决模式的最后一道屏障——刑法中,刑法理念的冲突亟待调适,网络风险刑法在立法模式、功能体系、规范构造等方面的教义化进程也跟进不足。网络平台犯罪未来的刑法应对应当能动、理性和多元,对于典型犯罪,传统的刑法观念依然有效;对于个性显著的新型风险,应正确认识风险社会中“再造制度”的正当性和必要性;探索前置处罚、犯罪链条切断、非实行行为实行化、义务设置等关键问题的科学性,内在协调预防性刑法观与刑法的谦抑精神。以预防性刑法观为规制理念,我国刑法的立法模式还需作出重大调整,才能兼顾刑法的稳定性和适应性,回应社会发展要求。
【英文摘要】 While the network platform business model reshapes the global business landscape, it also spawns a platform crime of viral growth. The governance of third-party liability crimes on the network platform has become an important proposition. The internal and external governance models have the same goal. The government’s comprehensive control is the dominant force. Through strong control over the platform, the banner of power of cyberspace is waved, and a broader non-legal settlement model is sought. As the last barrier of our country??s legal settlement model, the concept of criminal law needs to be adjusted. The doctrinalization process of the network risk criminal law in the legislative mode, functional system, normative structure and so on is also insufficient. For online platform crimes, the future criminal law should be dynamic, rational and diverse. For typical crimes, the traditional concept of criminal law is still valid. For the new type of risk with significant personality, it is necessary to correctly understand the legitimacy and necessity of the “reengineering system” in the risk society. Exploring the scientific nature of key issues such as pre-penalty, criminal chain cut-off, nonenforcement behavior, and obligation setting, and internal coordination of preventive criminal law and criminal law. Taking the concept of prevention of criminal law as the concept, China ??s criminal law legislative model must also make major adjustments in order to balance the stability and adaptability of criminal law and respond to the requirements of social development.
【全文】法宝引证码CLI.A.1269923    
  根据唯物史观,经济关系在社会历史变迁中具有决定性作用,只有研究和把握住这种关系,才能揭示出社会历史发展的动力。在过去的十多年中,利用网络平台业务模式的企业在规模和领域上都有了显著的增长和扩展,并在此过程中重塑全球格局。与此同时,网络平台也具有破坏性,人们开始普遍关注网络平台的支配地位带来的高度的滥用可能性,以及由于处理私人数据的不太透明带来的社会风险。
  一、网络平台犯罪的生成机理与发展趋势
  网络平台的概念和法律责任在我国法律、行政法规和司法解释中尚无明确、统一的界定,在学理上也无定论。2019年1月1日施行的《中华人民共和国电子商务法》九条规定,电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。推而演之,网络平台是将两个或者更多有明显区别但又相互依赖的利益群体整合在一起,并为之提供共同的解决方案,以降低交易成本、提高网络价值的制度安排形式[1]。
  (一)网络平台的特征与网络平台犯罪的生成机理
  网络平台的特征在于:(1)组建市场,具有明显的集聚和开放性;(2)制定规则,但不参与核心价值的创造;(3)搭建了一个相对独立的网络场域。网络平台蓬勃发展的根本动因在于网络效应的存在:随着越来越多的用户使用它们,平台变得更有价值,进而对潜在的新用户变得更具吸引力。网络平台的具体类型除了单纯的交易平台(如美团、Uber),还有既提供交易管道也提供创新生态系统的集成平台(如Apple公司),以及既提供管道也提供内容的混业经营模式平台(如淘宝和亚马逊商城)。
  与此同时,平台经济的暗面——网络平台犯罪同样在网络效应的催生下呈现病毒式增长。网络空间的隐蔽性、网络技术的先进性、网络传播的快捷性和网络平台的高度聚合性耦合在一起,给犯罪人提供了易于藏身之地和反侦查技术能力,且能够轻松地实施“一对多”“职业化”“持续性”的犯罪行为,实现社会危害性的聚拢和强化。平台越是高度聚合,越是裹挟着大量的法律风险。
  从网络平台犯罪主体的角度看,网络平台犯罪可以分为三类:第一类是专门实施犯罪行为的“伪”平台,如伪装成正规平台的钓鱼网站,这是当前网络诈骗的主要工具。第二类是利用正规平台独立实施犯罪行为。如采取混业经营模式的交易平台,在交易中发生的销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传的犯罪行为。“魏则西事件”暴露出的百度搜索的法律责任问题也应当纳入此类讨论之中。这种人为干扰信息搜索的进程,深度介入了信息发布的过程,涉嫌虚假广告罪。“快播案”从判决结果看也属于网络平台独立实施犯罪的行为[2],不过,本文认为“快播案”的问题应当属于第三类,即网络平台作为网络场域的搭建者,明知而帮助他人实施违法犯罪行为,笔者称之为网络平台第三方责任犯罪。
  (二)网络平台犯罪的发展趋势与未来模型
  平台经济并非一蹴而就。在我国网络平台经济1.0阶段(2000年前后开始),平台多体现为因信息交流搭建的技术平台,以用户生成内容的UGC平台(User Generated Content)为主,以平台为主导的犯罪彼时并不突出。以网络在犯罪中发挥的作用为标准,网络平台犯罪可分为以网络平台为犯罪工具的犯罪和以网络为犯罪空间的网络平台犯罪[3]。平台经济1.0阶段的网络平台犯罪主要表现为以网络平台为犯罪工具的犯罪,如传统的诈骗、盗窃、侵害知识产权类犯罪,此时该类犯罪通过网络予以实施。
  在网络平台经济2.0阶段(2008年至2015年前后),随着网络技术的不断发展,平台不仅提供技术,还提供一定的市场条件和交易规则,平台的价值核心逐渐由搭建信息平台转向商业生态建设。以网络为工具实施的传统犯罪在这一阶段爆发式增长,网络因素几乎介入到所有传统犯罪当中。危害行为和技术的多维融合逐渐孕育出真正的、具体的、全新的法益种类(如数据等网络财产)和犯罪类型(如信息战、网络恐怖主义等)。同时网络空间本身承载着同样重要的各种社会管理秩序,这些法益在网络空间中就能够被“完结”,行为结果不需要“落地”就能达到传统现实空间中类似行为的同等效果[4],裂变出以平台为主导的犯罪,如出现专门的犯罪平台以及利用平台实施的网络诈骗、非法集资、淫秽内容传播、网络造谣等犯罪行为。2016年影响互联网的第一案——“快播案”标志着司法对平台经济2.0时代纯网络平台犯罪的清算与警示,立法上设立的新罪名“拒不履行信息网络安全管理义务罪”被认为是第一个以特殊主体建立网络服务提供商“平台责任”的立法[5]。
  网络平台经济3.0阶段(2015年至今),网络平台与传统产业融合加速,平台不仅提供技术、市场条件,而且还参与经营活动,出现大量的混业经营模式,在垂直领域出现平台独角兽企业[6]。由于“平台+组件”的模式足以横扫一切商业模式,以网络平台为犯罪工具的犯罪态势不减,网络空间内的纯网络犯罪逐渐增多。高危运行的网络平台社会风险主要包括:海量商事主体经营行为治理,如伪劣产品、虚假宣传、非法集资、网络诈骗;自媒体时代的信息内容治理,如谣言、恐怖主义信息、低俗内容、网络赌博、网络传销;互联网平台企业滥用市场支配地位的平台垄断与竞争行为的治理;数据安全及合规利用的治理;自然人主体的税收征管治理;平台型就业的劳动关系治理六大类[7]。在所有的网络犯罪中,与以上高危刑事风险交织发展的由网络平台主导的三种犯罪类型也同时存在:“伪”平台专门实施犯罪行为、正规平台独立实施犯罪行为、网络平台第三方责任犯罪。其中,前两类犯罪仍是主要模式。
  从发生学的角度观察平台经济的发展与网络平台犯罪的演化,可以得出的基本结论是:网络平台犯罪和平台经济的代际变化高度融合、相生相伴。备受关注的人工智能伦理、数据治理、自动驾驶、网络中立、版权改革、区块链监管、算法歧视、假新闻等无一不与平台发生紧密联系。随着平台规模的进一步扩大和前沿科技的进一步发展,网络平台主导的犯罪也将进一步增长,可以预见的以网络平台为主导的犯罪中,“伪”平台专门实施犯罪行为和正规平台独立实施犯罪行为仍将继续存在;去中心化带来的大量分散、隐蔽的网络用户已经是政府很难控制的对象了,作为网络空间的重要枢纽——网络平台第三方责任犯罪的治理成为重要命题。前两类实质上属于传统犯罪的主体异态,刑事责任的认定与在现实空间中的犯罪相比并无特殊之处。真正导致传统刑法体系陷入一定失灵状态的情况是网络平台第三方责任犯罪。平台拥有一定的控制能力,但这种控制能力又并非体现在详尽审查某项具体交易上,而是程序设计和“算法”,与平台本质不符的监管规则无法解决问题,反而可能导致对互联网创新能力的压制[8],这正是网络平台犯罪治理的最大难题。
  二、网络平台犯罪的综合治理模式与政策调适
  时至今日,域内外针对网络平台犯罪的综合治理进程可以说是殊途同归,各国都在逐步调整治理格局,寻求更为广泛的法律与非法律的解决模式。
  (一)法律解决模式
  在法律解决模式方面,政府的综合规制是网络空间治理的主导力量。在美国和欧盟,要求包括网络平台在内的不同主体“分担责任”成为网络治理的基本原则之一,网络平台必须承担相应的社会责任和法律义务[9]或要求平台提供商对其创建或推广的敌对环境负责[10]。我国对网络安全的监管尽管起步晚于美国、德国等,但监管步伐从未停止。随着网络安全威胁的加剧和网络技术的不断发展,在不断吸纳国际先进经验的基础上,我国的行政规制措施也在不断升级和扩张。现有的法律、行政法规和部门规章对于平台服务提供者已经课以了大量的、足以涵盖整个网络服务提供全过程的行政义务。其中,针对网络交易、食品外卖、网约车、信息服务、电子商务等与公民生活密切相关的网络领域还制定了专门的法律法规赋予网络平台行政义务。在行政监管的具体运用中,准行政行为——“约谈”成为使用最为频繁的监管手段之一。
  不过,根据媒体统计,自《网络安全法》实施以来,监管部门公开的执法案例共计30例左右,然而在同一时间段,中国互联网违法和不良信息举报中心受理的网民有效举报达3466.1万件。相关学者认为,这是职权重复、多头管理导致的两极反差:效率低下的同时又有机能过载[11]。于是针对网络犯罪的多发态势,国家每隔一段时间都要由多个部门和单位联合开展互联网治理专项行动,形成打击治理的强大合力[12]。在“剑网2018”专项行动中,搜狐、百度、今日头条、凤凰网、网易等大型门户平台均位列整改名单之中[13]。“运动式执法”在短期内收效明显,但始终是一种临时性的短期行为,且存在程序瑕疵。
  在刑法的规制方面,各国模式各有侧重,包括通过积极作为产生的共犯责任和不作为产生的刑事责任的归责路径;或在特殊领域进行专门的立法规制,如德国对传播违法网络言论的网络服务提供商进行定罪[14],或个别性条款和特殊义务的赋予,如美国在卖淫的规制、制止儿童性剥削等领域的个别性条款[15],以及网络服务提供者的特殊义务,如提供过滤软件的义务、报告违法行为的义务、禁止罪犯使用互联网的义务等[16],还有传统新闻出版领域“级联责任”的运用[17]。在我国,《刑法修正案(九)》二十八条、第二十九条增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,第一次对网络服务提供者的刑事责任进行了规定。网络时代与网络犯罪,形态共同导致传统刑法体系陷入一定的失灵状态,传统刑法体系的网络化知识转型已经悄然启动,亟待观念更新和范式调整。
  (二)平台和行业自律的解决模式
  行业协会的作用和网络服务提供者的自我规范在国外备受重视,我国的行业自律也在监管推动下萌芽并发展。2018年5月实施的个人信息保护领域的推荐性国家标准《信息安全技术个人信息安全规范》,明确了个人信息的收集、保存、使用、共享的合规要求,为网络运营者制定隐私政策及完善内控提供了具体指引。但行业自律整体处于萌芽状态,缺乏制度化、规范化的管理,对平台企业的指导也不足。反而是平台企业自身在与传统经济迥然不同的富有效率的竞争中,会去努力改善与网络社会中其他节点的关系,其有动力和需要开展企业自律。这种状况的形成和我国国家权威主导的网络监管体制有较大的关系。
  在国外,新技术的研发和运用不断发展,如发展追踪罪犯的技术手段、犯罪预警手段等。我国的技术支持还不足以抗衡刑事犯罪的发生,尽管《网络安全法》已经明确了国家支持网络运营者在网络安全信息收集、分析、通报和应急处置等方面进行合作,提高网络运营者的安全保障能力,但现实的情况是,不同的平台拥有不同的经济规模和技术能力,再加上行业自律能量未得到释放,平台企业合作研发高新技术以抵御高发犯罪态势还长路漫漫。
  三、网络平台犯罪的法理更新与刑法应对
  网络犯罪已成为我国第一大犯罪类型,刑法的回应是积极且明确的,增设纯网络犯罪凸显了刑法介入的早期化意图。有学者将这种立法现象称为继《刑法修正案(七)》预防化立法迹象的进一步发展[18]。
  (一)网络平台犯罪刑法应对的理论阐释
  紧随预防化刑法立法而来的是预防性刑法观的理论观察,包括风险刑法观、积极的刑法立法观、预防性刑法观、功能主义的刑法观等,均试图对这一趋势进行理论解读和评判,认为犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则[19]。批判性的见解则认为预防性刑法立法存在“抵牾刑法谦抑精神”“社会治理的过度刑法化”“刑法新工具主义”“象征性立法”等诸多问题[20]。不容置疑的是,《刑法修正案(九)》的确扩大了实然的犯罪圈,这种扩大是否理性则取决于应然的犯罪圈。
  1.犯罪事实的增量与刑法规范的扩张
  社会变迁导致犯罪现象的蜕变,网络空间的出现也扩充了犯罪孵化的领域。过去发生在实体空间内的犯罪借助网络技术的翅膀在网络空间中异化出新的、难以通过刑法的扩大解释和实质解释去规制的犯罪类型,决定了刑法规范的扩张。
  前述网络平台犯罪的三种类型中,对于前两种以网络为工具的犯罪类型,尚可通过对法律规范的理解与诠释,释放法律的意义和外延,将新型犯罪事实纳入法律评价能力之内,但对于第三种类型,《刑法修正案(九)》之前的刑法规范已经难以应对。域内外网络服务提供者刑事责任承担的理论探索一开始是以共犯的判断为起点的,但面对网络犯罪的异化,即便是更新传统的共犯理论也难以承担有效控制网络平台犯罪的任务。修法针对帮助信息网络犯罪活动的行为以及拒不履行网络监管义务的行为“完成了信息网络服务者帮助犯正犯化的规范建构,从而有效地超越了在传统共犯结构下分析业务行为刑事归责的局限性”[21]。社会生活领域从实体到空间扩张,犯罪现象也从实体社会向网络空间发展,承载着社会防卫使命的刑法规范的变革及立法的活跃化是正常的反映。犯罪事实的增量决定了刑法规范的扩张。
  2.社会风险的变化与刑法规制技术的变革
  当代的社会风险在后果上具有延展性,在空间上则超越了地理边

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1269923      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多