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【期刊名称】 《经贸法律评论》
《开普敦公约》对高价值移动设备交易适用性研究:基于航空器跨境交易的实践
【英文标题】 Application of The Cape Town Convention on the High-Value Mobile Equipment Transactions: Based on Cross-Border Aircraft Transactions
【作者】 李亚凝
【作者单位】 中国民航科学技术研究院(中国民用航空局航空安全技术中心){副研究员,航空器权利与国际利益授权代码登记官}
【中文关键词】 开普敦公约;航空器交易;融资租赁;信托
【英文关键词】 Cape Town Convention; Aircraft Transaction; Financial Lease; Trust
【文章编码】 2096-6180(2019)02-0018-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 18
【摘要】 得益于《移动设备国际利益公约》与《移动设备国际利益公约关于航空器设备特定问题的议定书》所构建的开普敦公约体系,全球相对统一的商事规则在民用航空器跨境交易及融资领域取得了巨大的成功。基于国家利益的考量,中国的保留在新时期仍然具有适用意义。从实现税收政策的目的而言,应当采用国内法补充保障保税区租赁结构的健康发展。其他高价值移动设备的交易应采取信托结构来弥补可识别性与保值性缺陷。
【英文摘要】 The relatively uniform global business rules established by the Cape Town Convention have brought great success to cross-border transactions and financing of civil aircraft. After several years of development, China has accumulated rich experience in the application of conventions in the practice of cross-border transactions in civil aircraft, which is important for the application of the Cape Town Convention and the Aircraft Protocol to other high-value mobile equipment. Considering the national interests. China’s reservations are still applicable in the new era. In order to realize the purpose of tax policy, domestic law should be adopted to guarantee the leasing structure of bonded area. Trust structure should be adopted in the transaction of other high-value mobile devices to compensate for the deficiencies of identifiability and value preservation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1269941    
  一、问题的提出
  在涉及高价值商品的国际贸易中,出卖方希望以高价格卖出商品,而购买方希望以较低的成本购买到商品。但是,由于对对方的信誉心存疑虑,出卖方可能需要购买方提供担保以确保交易安全,或者在购买方分期付款完成前保留商品所有权,而购买方可能采取融资租赁或者经营租赁的形式来获得比所有权更为实际的使用权。这些退而求其次的方法,往往需要借助担保融资来降低交易成本。但是,由于各个国家法律制度存在差异,导致出卖方、出租方、贷款方面临巨大的国别法律风险,使得交易成本飙升。因此如何消除由于国别法律不同所导致的担保风险就成为迫在眉睫的问题。为了解决这一问题,1998年经由国际统一私法协会(International Institute for the Unification of Private Law, UNIDROIT)行政理事会T. B. Smith先生提议,在萨斯喀彻温大学(University of Saskatchewan)Ronald. C. C. Cuming教授的研究基础上,国际统一私法协会开始探索制定跨境交易担保利益统一规则。《移动设备国际利益公约》(因签订于开普敦,亦称《开普敦公约》)得以诞生,为了更好地保证适用性,《开普敦公约》本体是一个富有灵活性的规则集合,不仅为各缔约国提供了丰富的规则选项,而且根据适用对象的不同,通过议定书的形式对规则进行具体化规定,目前分别存在《移动设备国际利益公约关于航空器设备特定问题的议定书》(下称《航空器议定书》)、《移动设备国际利益公约关于铁路车辆设备特定问题的议定书》(下称《铁路车辆议定书》)、《移动设备国际利益公约关空间资产设备特定问题的议定书》(下称《空间资产议定书》)。
  《开普敦公约》构建了为各缔约国所承认的具有担保权属性的国际利益,并且登记于一个国际登记处,从而在各国间产生公示公信的法律效果,一旦债务人出现不履约风险,债权人可以取回移动设备或者获得其他救济手段。当然,取回移动设备是债权人的佳选择,也是各缔约国的首选。这就衍生出如何确定标的物唯一性的问题,即债权人和相应的执行机关依据何种方法确定标的物,以及如何保证作为担保物的移动设备的价值不遭受大幅贬损的问题。
  二、航空器跨境交易的特点与各方博弈
  (一)航空器跨境交易市场的特点
  航空器交易市场具有不同于一般动产交易市场的特点,也正是这些特点造就了航空器跨境交易独有的制度需求。
  第一,航空器交易具有一定的垄断性。毫无疑问,航空器的价值高于一般动产,也高于我们一般不动产。根据市场分析机构预测,2016?2035年期间,26860架单通道飞机的交付价值为13600亿美元,复合年增长率为5%,其中空客(12090架)的市场份额为45%,波音(11550架)的市场份额为43%,庞巴迪航空(1340架)的市场份额为5%,中国商飞(1070架)的市场份额为4%。[1]但是由于动产与不动产的法律区分传统,造成了在国别立法层面的风险,即对于高价值移动设备作为动产来进行管理,特别是考虑到航空器的可移动性,难以满足交易方对于交易安全的需求。
  第二,航空器交易需要金融市场。由于航空器的高价值,使得运营者基本上不会选择使用自有资金获得航空器所有权的方式进行运营,而是采用经营性租赁或者融资租赁的方式。这就促进了银行、融资租赁公司、律师事务所作为资金中介主体的航空器跨境交易金融市场的繁荣。由于中国和印度等大型航空枢纽的存在,预计亚太地区在预测期间的增长率高。2018年的飞机座位容量首次创下8亿个座位的新高,中国将在2022年取代美国成为世界大的航空市场。[2]
  第三,大多数航空器都是按照终运营者进行定制化建造,并且需要持续进行维护工作才能保证正常运营,作为出租人的资金中介不具备运营能力与维护能力,这就使得在航空器租赁法律关系中,一般不会出现航空器退租的情况。因此,航空器跨境交易具有相对稳定性的特征。
  第四,由于经营风险与市场周期,航空器跨境交易中的购买方或租赁方风险承受能力参差不齐,这就使得出卖方、出租方、融资方承担了巨大的风险。
  综上所述,我们可以简单地将航空器跨境交易市场看作一个交易方资质不对等的市场,这就导致了交易信心不足,特别是债权人的交易信心不足。一般而言,增加担保可以弥补交易信心不足的缺陷,但这会极大地增加单个交易的交易成本。而经济的方法是采用制度的方案来消化交易成本,以降低国别法律风险,这就成为航空器跨境交易的制度需求。
  (二)《开普敦公约》及其议定书体系的策略
  《开普敦公约》旨在大程度上统一不同法系以及交易习惯的国家对单一商事规则的认同,对冲交易风险与国别法律风险,促进高价值移动设备的跨境交易。《开普敦公约》采取了各种制度保障债权人的利益,降低了债务人购买或者租赁航空器的成本。因此,这无疑是一种双赢的安排。
  为了达成上述目的,国际统一私法协会正在推动一项评分机制[3],从而督促各国遵守《开普敦公约》,加强国际社会对于规则适用的一致性。见表1所示。表1关于遵守《开普敦公约》的评分机制

┌───┬───┬──────────────┬────────────────┐
│指标编│权重 │指标内容          │中国实践与分析         │
│号  │   │              │                │
├───┼───┼──────────────┼────────────────┤
│A   │5   │法律执行指标        │1.中国《民法通则》及《民用航空法│
│   │   │1.保证《开普敦公约》及其声明│》均规定了私法性质的国际公约优先│
│   │   │优先于国内法        │适用的条款,但前提为不对本国利益│
│   │   │2.保证没有法规规章漏洞以及模│造成重大损失          │
│   │   │糊规定造成《开普敦公约》及其│2.涉及公法领域,中国并不承认国际│
│   │   │声明执行困难        │公约的优先适用效力,或者说国际公│
│   │   │              │约并不当然优于国内公法     │
├───┼───┼──────────────┼────────────────┤
│B   │5   │1.先例报告         │中国在适用《开普敦公约》与《航空│
│   │   │(1)司法裁判         │器议定书》方面取得了良好的效果,│
│   │   │(2)行政和非司法行为的每一个 │包括发布《中华人民共和国民用航空│
│   │   │案例都由航空工作组法律委员会│器国际登记处利益登记授权代码申办│
│   │   │分析;或者由开普敦公约学术项│管理办法》此条将强化《开普敦公约│
│   │   │目[4]公布的关于行政和非司法 │》的学术解释的权威性,为未来公约│
│   │   │行为的案件和报告。这样的分析│的解释侧重性设定基础      │
│   │   │与相关报道的行政和非司法活动│                │
│   │   │的案件一起发表       │                │
│   │   │2.经验           │                │
│   │   │专家建议的适用和执行《开普敦│                │
│   │   │公约》经验         │                │
├───┼───┼──────────────┼────────────────┤
│C   │2.5  │国家是否是“开普敦折扣”的合│中国尚未列入《开普敦公约》名单,│
│   │   │格国家,如果没有,已经作出了│尚不能享受保费优惠。未来此条有可│
│   │   │《备忘录》下“开普敦折扣”的│能与经济合作与发展组织相关风险减│
│   │   │声明            │扣相联系            │
├───┼───┼──────────────┼────────────────┤
│D   │2.5  │国家是否已经建立了与航空工作│中国保持航空工作组良好沟通   │
│   │   │组有效沟通机制,以便就遵约问│                │
│   │   │题进行磋商,以及何时出现这些│                │
│   │   │问题,磋商的结果在多大程度上│                │
│   │   │是及时和有效的       │                │
├───┼───┼──────────────┼────────────────┤
│E   │2.5  │除变量A、B和F所涵盖的法律规 │1.中国针对《开普敦公约》与《航空│
│   │   │则和惯例之外的法律规则和惯例│器议定书》制定了相关规范性文件。│
│   │   │进行司法分析的结果,这些规则│例如《中华人民共和国民用航空器国│
│   │   │和惯例表明预期将遵守《开普敦│际登记处利益登记授权代码申办管理│
│   │   │公约》,包括与收回飞机、执行│办法》等            │
│   │   │合同商定的补救办法和争端解决│2.中国的《合同法》《物权法》《民│
│   │   │临时条件有关的法规和惯例  │事诉讼法》等法律保证了《开普敦公│
│   │   │              │约》在中国的执行        │
├───┼───┼──────────────┼────────────────┤
│F   │2.5  │衡量特定法治和政治风险指数的│主观性强的指标         │
│   │   │权重,这些指标衡量或与现有法│                │
│   │   │律的监管执行具有重大相关性 │                │
└───┴───┴──────────────┴────────────────┘

  注:涉及中国法律为表述简洁,直接采用简称。下同。
  从航空工作组所公布的评分机制来看,对于《开普敦公约》的执行应当重点关注以下两个方面:
  首先是国际统一私法的建立,这也是国际统一私法协会一直以来的重点工作。这包含设置《开普敦公约》优于国内法的理念,分析法律规则和惯例,以及衡量特定法治和政治风险指数的权重,这遵循了大陆法系传统法律规范分析的方法。
  其次是强化各国对于《开普敦公约》理解与执行的一致性,评分机制采用航空工作组法律委员会和专家学者评论案例的方法促成各国对于《开普敦公约》的统一适用,这种方法颇有英美法系采用判例解释法律的风格,但尚不确定该种方法是否能够构成《开普敦公约》的规则。
  (三)债权人的策略
  开普敦公约评分机制中一项引人注目的指标是与经济合作与发展组织(下称经合组织)“开普敦折扣”。实际的跨境交易中,无论是航空工业的技术话语权还是航空器交易的资本资源,都掌握于发达国家之手,这就使得债权人在履行公约的时候具有更大的主动权。
  债权人主动权明显的体现就是在航空器出口信贷方面。经合组织成员国[5]基于防止恶性竞争与促进贸易的考量,制定《官方支持出口信贷的安排》(下称《安排》),协调各国官方支持的出口信贷。《安排》并不是经合组织的法规,而是一项君子协定,因此具有较大的自由度。更重要的是,在WTO框架下,官方支持的出口信贷并不被认定为出口补贴,并且其附件中有针对民用航空器跨境交易的《民用航空器出口信贷谅解备忘录》(下称《备忘录》)。《备忘录》涵盖的航空器类型包括新民用航空器和其上的发动机,买家翻新的设备;二手、改装、翻新的民用航空器和其上的发动机,备用发动机和备用零部件;民用航空器的维修和服务合同;民用航空器的改装、大修和翻新。《备忘录》官方支持的出口信贷形式包括出口信用担保或保险(纯保险)、官方融资支持(包括直接信贷/融资和再融资、利率支持)和上述形式的结合。
  按照《备忘录》的规定,一旦被列入《开普敦公约》国家名单,该国的债务人就会享受较为优惠的出口信贷。一国列入《开普敦公约》名单需要经过以下程序:首先,提供官方支持的加入国或非加入国提出建议国家;其次,秘书处5个工作日在加入国之间传阅,如无意见,5个工作日内公布;再次,同意和反对的意见必须在20个工作日内提出,然后秘书处再传阅,加入国10个工作日内尽量达成一致,如上述意见达不成,再进行20日协商;后,如仍达不成协议,主席国提出名单,反映大多数国家的意见。
  一国要列入《开普敦公约》名单具体的要求包含三个方面:一是《开普敦公约》的缔约国;二是作出资格声明;三是已将《开普敦公约》的承诺体现在国内法中。见表2所示。
  表2资格声明的要求

┌────────────────┬───────────────────┐
│资格声明的要求         │中国的保留              │
├────────────────┼───────────────────┤
│无法偿付:当事国声明对各类无力偿│中华人民共和国对《航空器议定书》定义的│
│付程序将适用《航空器议定书》第11│所有破产程序适用《航空器议定书》第11条│
│条的方案A,且根据第11条第3款方案│方案A,等待期为60天          │
│的等待期不超过60个公历日    │                   │
├────────────────┼───────────────────┤
│注销:当事国声明适用《航空器议定│中华人民共和国适用《航空器议定书》第8 │
│书》第13条           │条、第12条、第13条的规定       │
├────────────────┼───────────────────┤
│法律选择:当事国适用《航空器议定│中华人民共和国适用《航空器议定书》第8 │
│书》第8条            │条、第12条、第13条的规定       │
├────────────────┼───────────────────┤
│实施救济的方法:《开普敦公约》第│对《开普敦公约》第54条第2款声明:债权 │
│54条第2款            │人依据《开普敦公约》任何条款可以获得但│
│                │条款中并未明确要求必须向法院申请的任何│
│                │救济,必须经过中华人民共和国人民法院同│
│                │意后方可施行             │
├────────────────┼───────────────────┤
│及时救济:《开普敦公约》第10条项│中国未声明              │
│下全部规定           │                   │
├────────────────┼───────────────────┤
│《开普敦公约》第13条中(a)、(b)、│中国未声明              │
│(c)中的救济不超过10个公历日   │                   │
├────────────────┼───────────────────┤
│《开普敦公约》第13条中(d)、(e)中│中国未声明              │
│的救济不超过30个公历日     │                   │
├────────────────┼───────────────────┤
│减免的终裁决:当事国不可脱离《开│对《开普敦公约》第43条声明:中华人民共│
│普敦公约》第13条或第43条,单独对│和国适用《开普敦公约》第43条,其中适用│
│于第55条作出声明        │第1款和第2款(a)项的条件是当事方选定的 │
│                │缔约国法院为与协议争议有实际联系的地点│
│                │的法院                │
├────────────────┼───────────────────┤
│当事国不可脱离《航空器议定书》第│中国未声明              │
│24条,单独对于第32条作出声明  │                   │
├────────────────┼───────────────────┤
│当事国不应当对于《开普敦公约》第│中国对于此条进行了声明        │
│54条第1款作出声明        │                   │
├────────────────┼───────────────────┤
│对欧盟成员国单独声明规定    │中国不适用              │
└────────────────┴───────────────────┘

  但是,由于《安排》是“君子协定”性质,提供出口信贷的国家具有较大的自由度,这就导致列入《开普敦公约》国家的债务人并不一定能够享受到优惠的出口信贷。
  (四)作为债务人方的中国的立场
  中国航空器制造业正处于起步阶段,面对巨大的运输量,多采用经营租赁或者融资租赁的方式引进航空器进行运营。因此,中国对于《开普敦公约》与《航空器议定书》有所保留,这些保留考虑到了中国作为承租方或者买方市场所需要维护的国家利益,特别是航空运输承担着交通运输的重要任务,尽量将对于交通运输的商事风险影响降到低。见表3所示。
  表3中国保留内容

┌────────────┬──────────────────┬─────┐
│中国保留内容      │分析                │保留国家数│
│            │                  │量    │
├────────────┼──────────────────┼─────┤
│《开普敦公约》第39条第1 │此条声明的目的在于将中国法定的权利优│55个包含英│
│款(a)项依照中华人民共和 │先于国际利益,保证中国社会管理不因为│国、美国,│
│国法律优先于有担保的债权│《开普敦公约》与《航空器议定书》而产│不包含法国│
│人的全部非约定权利或者利│生漏洞。如果不作此项声明,可能导致某│     │
│益无须登记即可优先于已经│些企业借用公约来逃避相应义务的承担。│     │
│登记的国际利益,包括但不│具体而言包括:《破产法》第43条规定的│     │
│限于破产费用和共益债务请│破产费用和共益债务、《破产法》第132 │     │
│求权,职工工资,产生于该│条规定的职工债权、《税收征管法》第45│     │
│民用航空器被抵押、质押或│条规定的税收以及《民用航空器法》第22│     │
│留置之前的税款,援救该民│条规定的民用航空器优先权先于民用航空│     │
│用航空器的报酬请求权,保│器抵押权受偿            │     │
│管维护该民用航空器的必须│                  │     │
│费用请求权等      │                  │     │
├────────────┼──────────────────┼─────┤
│《开普敦公约》第39条第1 │此条声明确立了依据中国法对于标的物的│36个不包含│
│款(b)项《开普敦公约》不 │扣押,即如果依据中国法对于《开普敦公│英国、美国│
│影响国家或国家实体、政府│约》及《航空器议定书》中的标的物进行│、法国  │
│间组织或者其他公共服务的│了扣押,则可以对于《开普敦公约》及《│     │
│私人提供者依照中华人民共│航空器议定书》相应规定的债权人取回标│     │
│和国法律扣留或者扣押标的│的物的权利和债务人的义务产生阻却作用│     │
│物,以向此种实体、组织或│。究其原因,《开普敦公约》及《航空器│     │
│者提供者支付与使用该标的│议定书》乃是私法性质的公约,并不能阻│     │
│物或者另一标的物的服务直│却缔约国公法的实行         │     │
│接有关的欠款的权利   │                  │     │
├────────────┼──────────────────┼─────┤
│《开普敦公约》第39条第4 │使中国法律所确定的优先权优先于所有的│12个包含英│
│款           │国际利益,特别是在议定书批准日之前登│国,不包含│
│根据第39条第1款(a)项所作│记的国际利益。中国目前存在这两种优先│美国、法国│
│出的声明中所含种类的权利│权,一是航空器优先权,二是船舶优先权│     │
│或者利益,优先于批准《航│。《海上交通安全法》中“船舶”是指各│     │
│空器议定书》之前已登记的│类排水或非排水船、筏、水上飞机、潜水│     │
│国际利益        │器和移动式平台。因此,船舶优先权也需│     │
│            │要优先于国际利益          │     │
├────────────┼──────────────────┼─────┤
│《开普敦公约》第40条为执│保护已获得法院判决、对债务人财产享有│37个不包含│
│行判决债务而获得的附属于│执行依据的债权人,确保判决得到优先执│英国、美国│
│债务人设备的利益为可登记│行                 │、法国  │
│的非约定权利或利益   │1.保证中国司法裁判的效力      │     │
│            │2.《开普敦公约》及《航空器议定书》乃│     │
│            │是私法性质的公约,并不能阻却缔约国公│     │
│            │法的实行              │     │
├────────────┼──────────────────┼─────┤
│《开普敦公约》第43条中华│作出此声明时,原《民事诉讼法》第242 │适用条款 │
│人民共和国适用《开普敦公│条规定,“涉外合同或者涉外财产权益纠│     │
│约》第43条,其中适用第1 │纷的当事人可以用书面协议选择与争议有│     │
│款和第2款        │实际联系的地点的法院管辖”。《全国人│     │
│(a)项的条件是当事方选定 │民代表大会常务委员会关于修改〈中华人│     │
│的缔约国法院为与协议争议│民共和国民事诉讼法〉的决定(2012)》已│     │
│有实际联系的地点的法院 │经将此条删除。新《民事诉讼法》第265 │     │
│            │条、第266条进行了更新规定。另外,《 │     │
│            │涉外民事关系法律适用法》对于涉外民事│     │
│            │关系进行了细分的规定        │     │
├────────────┼──────────────────┼─────┤
│《开普敦公约》第50条第1 │此条规定的声明,并不影响在国内已经登│中国、墨西│
│款《开普敦公约》不适用于│记的航空器权利作为“国内利益的通知”│哥、巴拿马│
│中华人民共和国的国内交易│登记于国际登记处。但是这种通知的救济│、土耳其和│
│            │只能借助于国内手段,不能适用《不可撤│乌克兰  │
│            │销的注销登记和出口请求许可书》的备案│     │
│            │和依据《不可撤销的注销登记和出口请求│     │
│            │许可书》对民用航空器国籍的注销登记 │     │
├────────────┼──────────────────┼─────┤
│《开普敦公约》第53条中华│新《民事诉讼法》第18条规定,中级人民│44个包含英│
│人民共和国各航空公司总部│法院管辖下列第一审民事案件:(一)重大│国,不包含│
│所在地的中级人民法院对《│涉外案件;(二)在本辖区有重大影响的案│美国、法国│
│开普敦公约》所涉及的航空│件;(三)高人民法院确定由中级人民法院│     │
│器设备租赁纠纷具有管辖权│管辖的案件             │     │
│            │                  │     │
└────────────┴──────────────────┴─────┘

  续表

┌────────────┬──────────────────┬─────┐
│中国保留内容      │分析                │保留国家数│
│            │                  │量    │
├────────────┼──────────────────┼─────┤
│《开普敦公约》第54条第1 │根据中国国内法特别是《担保法》第53条│只有中国 │
│款用于担保的标的物位于中│、《物权法》第195条的规定,担保权人 │     │
│华人民共和国境内的,担保│所享有的权利限于就抵押物折价或者拍卖│     │
│权人不得在中华人民共和国│、变卖所得的价款优先受偿,因此作出此│     │
│境内出租该标的物    │项声明。目前中国法下并没有规定担保权│     │
│            │人可以自行处分标的物        │     │
├────────────┼──────────────────┼─────┤
│《开普敦公约》第54条第2 │1.中国对于民商事领域的私力救济严格限│73个包含英│
│款债权人依据《开普敦公约│制                 │国、美国,│
│》任何条款可以获得但条款│2.《开普敦公约》及《航空器议定书》乃│不包含法国│
│中并未明确要求必须向法院│是私法性质的公约,并不能阻却缔约国公│     │
│申请的任何救济,必须经过│法的实行              │     │
│中华人民共和国人民法院同│                  │     │
│意后方可施行      │                  │     │
├────────────┼──────────────────┼─────┤
│中华人民共和国适用《开普│第8条规定,当事人可以自由选择合同准 │     │
│敦议定书》第8条、第12条 │据法,对合同准据法的选择,有利于保护│     │
│、第13条的规定     │合同自治。中国《


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