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【期刊名称】 《经贸法律评论》
分享经济中的数字劳动:从生产到分配
【英文标题】 Digital Labor in the Sharing Economy: from Production to Allocation
【作者】 胡凌【作者单位】 上海财经大学法学院{副教授}
【中文关键词】 分享经济;数字劳动;商品化;从属性;分配机制
【英文关键词】 Sharing Economy; Digital Labor; Commercialization; Subordination; Allocation Mechanism
【文章编码】 2096-6180(2019)03-0033-19【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 33
【摘要】 针对分享经济中数字劳动的兴起,既有研究多集中在信息技术导致的灵活用工形态、司法认定标准、加强立法保护等方面,试图要求法律回应新的现象,但还未能解决四个问题:(1)在理论上区分形态各异的数字劳动,从而决定哪些劳动应当被纳入劳动法律规范加以保护;(2)认识分享经济平台在组织和调动生产性资源中的基础作用,为判断劳动关系的从属性理论提供新视角;(3)认识到劳动关系的确认只是一个更大的数字时代分配问题的缩影,有必要在分配思路指引下探索更加多元的分配方式;(4)以更为系统的方式为司法判决提供参考指引,并在分享经济持续发展的情况下持续观察。有必要围绕这四个问题进行讨论,希望从一个更宽泛的视角看待互联网究竟为传统用工形式和生产过程带来何种挑战,以及提出更为一般的解决框架。
【英文摘要】 Confronting the rise of digital labor in the sharing economy, current studies focus on the flexible work caused by information technology, judicial standard, legislative protection, etc., trying to respond to the new phenomenon by law. However, there are at least four problem to be solved yet that this paper tries to explore further:(1) to distinguish different types of digital labor in theory, so as to decide which type could be protected by labor law;(2) to realize the infrastructural function of the sharing economy platform in terms of organizing and motivating productive resources, so as to provide a new perspective to understand subordination theory;(3) to realize that labor relationship is just part of a bigger picture of economic allocation, so as to explore more pluralistic ways of allocation; and (4) to provide indication for judicial decision in a more systematic way, so as to keep observing the how the Internet brings challenges for labor and production in the society.
【全文】法宝引证码CLI.A.1269955    
  引言
  随着分享经济(sharing economy)的不断扩展,越来越多的生产性资源(无论线上还是线下)被持续卷入以平台企业为主导的数字经济过程之中,毫无疑问,形形色色的人力劳动成为推动分享经济繁荣的重要力量,原来受到时空条件约束的分散劳动行为被信息技术逐步整合到一起,产生巨大价值。就实质而言,分享经济不过是以低成本在全社会范围内重新调配生产性资源的过程,从早期线上的信息内容生产逐步转向更多行业的线下服务,同时冲击并改变着文化工业、交通出行、住宿等传统行业。[1]从劳动者角度看,信息技术的低成本使普通个体都有能力直接参与到大众生产过程中。[2]在这一过程中,劳动法争议逐渐增多,主要集中于特定行业平台上(如网约车、外卖、直播)的劳动者要求事后确认与平台的劳动关系、由平台承担相应雇主责任。现有案例中相当数量的法院判决倾向于不确认劳动关系,就法律问题而言似乎也没有太大争议。[3]可以预见,类似的纠纷会不断增多,这部分是由于相关平台吸纳了越来越多的灵活职业者,这固然能帮助解决部分劳动者的就业(特别是那些缺乏劳动技能的人),但也会加剧和传统行业进一步的竞争与利益冲突,以及更主要的,在竞争胜出的同时却无法有效承担传统行业组织承担的非经济价值(安全稳定、社会保障、合作文化、人际伦理),这实际上也凸显出貌似做增量的“分享经济”的社会成本。[4]未来更大的社会成本在于,随着平台进一步自动化和智能机器终端的使用,现有更多比例的职业劳动(如司机、快递员)将被取代[5],而相关人群接受信息技术职业教育(如软件开发)的速度将远低于社会自动化升级的速度。
  我们尚处在更多社会变革的初始阶段,为深入理解这些社会成本和法律回应的限度,有必要在理论上进行探究。围绕这些争议,为数不多的法律研究主要集中在信息技术导致的灵活用工形态、司法认定标准、加强立法保护等方面,试图要求法律回应新的现象。[6]部分研究以案例和立法设计为中心,多围绕劳动争议多发的特定分享经济平台展开,将案件类型化,并按照法院的思路对争议点逐一讨论,基本上按照事后确认劳动关系的规范性思路展开,或者希望在立法中创设新型劳动关系以回应越来越多的灵活用工。这样的思路偏于对策建议,尚未充分解决如下四个相互关联的疑问,从而制约了我们从一个更宽泛的视角看待信息技术究竟对传统用工形式和生产过程带来何种挑战,以及提出更为一般的问题解决框架。
  第一,“劳动”广泛存在于人类社会的诸多方面,那些受到劳动法律规范保护的劳动活动需要满足一些法定条件,但信息技术恰好使那些在工业经济有组织生产时代的典型劳动形态变得愈加模糊,不仅劳动组织变化了,还把那些表面看上去并非生产性劳动的在线活动通过“商品化”过程也纳入了整个数字经济范畴。例如,专车能够为网约车平台产生价值,也符合常识中的劳动观念,而与微博或视频网站上生产信息内容等更加零碎的创造活动似乎就不符合,但后者同样在产生虚拟价值,其逻辑和前者没有区别。目前关于何者构成“劳动”较多地取决于人们的感性认知,局限于看得见的、可衡量的体力劳动领域,而不包括微妙的碎片化的脑力劳动和创作。这需要我们重新审视数字时代劳动的含义,按照一定标准有效区分不同性质和层次的劳动行为,从而讨论它们如何通过不同类型的市场机制和法律加以规范和保护。
  第二,相当多的法院判决基本上未仔细审视分享经济平台的产业组织与其试图调取匹配的流动资源之间的联系,即认为平台采取的各类便利生产和交易的措施应当与合作协议以及提供的劳务合同分离。按照流行的意识形态,平台只是“连接器”和“信息中介”,组织形态与传统企业有很大不同,因此与平台劳动者之间是一种十分松散的合作关系,劳动者自主选择提供服务,不具备传统劳动法上关于经济从属性的条件。[7]这一论断就法律关系而言是准确的,即平台一般与劳动者签订使用协议或经纪(居间)协议,但在松散的法律形式背后,我们看到的是不断增强的平台控制力和影响力,以及深入介入各类交易、打造基础服务的努力。从这个意义上说,分享经济硬币的另一面是“平台”经济。因此,在多大程度上平台与劳动者自主行为无关则大有疑问,这需要重新审视平台责任理论和数字平台本身的性质。
  第三,一直得到广泛关注的是分享经济作为一种经济形态的生产面向,即平台作为创新引擎如何创设连接、增加交易与合作,要求降低准入门槛,把蛋糕做大;但较少有人关注其生产关系和分配维度(讨论消费者保护多于劳动者保护)。各类劳动争议集中凸显了平台与劳动者之间的分配公平性问题,由此有必要分析劳动法律在何种情况下需要介入,以及是否有其他市场化和非市场化的妥善解决方案。
  第四,因为涉及统一的合同性质认定,研究结果必然是一刀切地认定所涉平台上不同劳动程度的人要么具有劳动关系,要么不具有,没有中间地带的差别分析。即使在研究中集中于特定行业平台,也没能给出将该种平台区别于其他平台的认定标准。因此,缺陷在于类型化研究之后没能反过来提出更为一般的司法适用参照标准。
  对上述问题的理论性思考构成了本文的主要内容,结论共同指向我们对“数字劳动”乃至互联网本身的理解,同时也相应形成具有可操作性的司法裁判参考标准。首先在第一部分,本文在传播政治经济学相关研究基础上,展示商业互联网为社会经济带来创新和活力,其基础在于通过“非法兴起”确立新型生产关系[8],将大众免费劳动(特别是非物质劳动)商品化,在此基础上扩展到线下服务,使分享经济特点更加明显。鉴于平台可以调动的劳动形态各异,也很难简单按照“非典型劳动关系”直接套用,本文尝试使用“劳动预期”的概念描述用户对自身劳动行为的理解,进而初步区分不同行业是否应当确认劳动关系,这是司法认定的充分标准。其次在第二部分,分享经济的商业目的本身要求平台“稳定其不稳定的数字经济”,在资源的高度流动性中加强组织管理,在更大社会范围内刺激更多职业化的生产,增强黏性。这就使我们向着从产业组织和经济学角度对平台本身性质的探讨,即分享经济也是平台经济,分析平台企业在多大程度上试图重新确立和主导与平台上劳动者的从属关系,同时依赖松散的形式法律关系降低成本。这提出了司法认定的必要标准,即那些实质性地介入劳动和交易行为、具有更强控制力的平台更接近劳动法上的从属性标准。尽管还需要在个案中不断细化,但该标准本身已经推进了我们对平台法律性质的认知框架,即平台不是被动的信息中介,而是生产活动的组织者,因而也推进了平台治理研究。后在第三部分,考虑到数字经济政策和司法政策需要在平台经济生产和分配机制之间保持平衡,并将人力资源的跨平台流动性、在单一平台上劳动的持续性等因素纳入考量,这就要求司法认定的若干审慎标准。值得注意的是,在我们尚未对数字经济如何运转有科学认识的情况下,即便是法院也应当审慎创制事后确认劳动关系的裁判标准(更不要说立法者),避免一刀切地对平台进行适用,但还应把重心放在推动不同平台多元化的劳动收入分配方案和实践上面,例如广告收入分成、打赏机制等。上述标准既关注具体的司法标准,更关注其可能的社会后果。本文进一步比较三个接近我们现有对数字劳动理解的平台——网约车、外卖和直播平台,分析在适用上述司法标准后对相关数字市场和竞争格局产生的后果,并推广讨论广义上平台责任与监管的限度,这些讨论将对一个更加完整的平台经济与法律理论有所贡献。后一部分试图回到社会政策,如果礼物经济与商品经济的区分有意义,那么在礼物经济层面,其凝结了大众日常交往与伦理实践的社会价值,不能简单化约为经济价值,其公共性应当得到法律与政策的保障;而在商品经济层面,应当推动平台上的劳动组织建设,增强劳动个体的议价能力和获得报酬的能力。
  一、数字劳动的生成与商品化过程
  (一)数字劳动如何商品化
  “数字劳动”这一术语,广义而言可以被用来指称围绕信息技术产业和新经济而展开的各种人类劳动,它并非一个法律概念,而是一个描述新经济生产过程的政治经济学概念。[9]从互联网分层角度来看,凡是涉及信息技术产业的劳动活动都可以纳入其中进行研究观察。大致可以分为:(1)生产物理层的传输工具和硬件层的终端设备;(2)为操作系统生产软件和应用程序;(3)生产内容层和服务层的信息产品与服务的劳动;(4)在数据层,用户活动数据和信息通过挖掘产生更多价值。这些分类既包含了作为物质性生产的、由专业工厂工人完成的劳动,也涉及各种生产信息内容的“非物质劳动”(immaterial labor)。[10]作为新媒体的互联网充满了非物质劳动和生产(如新闻、音乐、视频、游戏),并利用大众零散的“认知剩余”赚取注意力和免费信息内容,以低成本吸引更多用户,形成网络效应。[11]在这一过程中,消费者的注意力变成了商品[12],自己的身份也多少被转换成生产者(producer),形成了所谓大众“同侪生产”(peer-production)模式。[13]
  这一视角的理论意义在于,将用户的注意力、使用行为、创造活动及其产生的数据置于一个连贯的生产性过程当中理解,而消除我们对互联网持有的早期意识形态误解,即认为互联网只是提供完美消费体验和娱乐体验的场所。[14]互联网的商业模式运作业已表明,赛博空间不仅仅是商场和游乐场,更逐渐变成工厂,将大众实时吸引到平台上免费贡献力量,产生价值。[15]如果按照这一视角,“数字劳动”将具有更加广阔的含义,能够充分折射出互联网作为一种经济生产方式的运作过程。历史地看,这一过程是这样发生的[16]:(1)早期互联网展示出其新媒介属性,门户作为一种商业模式,依靠盗版侵权等方式将未经许可内容数字化,并向用户传播;(2)随着国家的知识产权保护增强,从开启了从所谓Web2.0的博客到当下移动终端上的抖音、快手,用户作为有效的内容生产者被纳入免费劳动过程;(3)分享经济逻辑扩展到更多线下服务和行业,人们开始从个体生产和交易中获利。
  如果看不到上述三个阶段之间的联系,就无法理解互联网的商业逻辑如何影响了劳动行为。首先,劳动可以从属于商业化的市场经济模式(往往是雇佣劳动),也可以是以社会分享为导向的礼物经济,即通过信息网络展示和交换非金钱价值。[17]数字平台将各种类型的活动吸引到上面,其经济动力决定了免费内容(背后是免费劳动),只是商业模式的一部分而已,从而将用户自愿的礼物经济活动和伦理实践转化为市场经济要素(例如投放广告),这就是商品化的过程。[18]其次,劳动活动变得愈加碎片化,不仅大型工作可以通过模块化设计而外包,用户的细微活动都可以通过信息技术加以精确分派、计量、分割、聚合,由此也更加灵活。后,用户起初是利用“认知剩余”和零散时间为平台作出贡献,但随着积累的时间、内容和数据增多,就产生了一定程度的黏性,从而导致排他地为特定平台生产的效果。由此,商业盈利活动与非商业日常伦理活动的边界、专业劳动与非专业劳动的边界都愈加模糊不清,终导致“分享经济”这一术语脱离了其本身的伦理与合作内涵,变得更加商业导向和异化。[19]而平台企业则可以通过这一过程以低成本获利,追求更多的“固定而灵活”的劳动力[20],和用户之间的“分享”毫无关系。[21]
  至此,我们可以将形形色色的合法与非法的数字劳动加以总结,放在一个光谱中清晰展示它们的商品化形态。
  ●生产硬件终端。这往往出现在专业化的工厂中,在像富士康那样的企业中,为确保能够及时满足苹果公司需求,工人劳动过程变得十分严格残酷,但所获价值大部分流入价值链顶端的苹果公司。[22]
  ●软件开发。大型软件公司多将软件产品以低成本外包至像印度、中国这样的发展中国家,形成全球产业链。[23]
  ●文化产业中的用户创造内容(UGC)。像博客、微博、短视频和直播这样的平台允许用户自行生产,向其他人免费提供,并为平台带来广告收入。社交媒体更进一步促成新连接和社会关系再生产。[24]也存在着像Wikipedia这样少数坚持非营利的平台。[25]
  ●字幕组。特别地,网上自发生成的字幕组、配音、翻译、戏仿、混搭再设计等非营利实践极大丰富了网络文化和网络伦理,但同时也容易因版权纠纷被叫停,或者滑向商业营利模式。[26]
  ●灰黑产。像商业网络推手、打码平台这样的灰黑产实践形成了灵活而松散的组织,也很容易被人工智能技术取代。[27]
  ●网约工。这一术语更能反映出互联网灵活用工的特点,人们通过平台找到需要的服务,各自约定服务价格。[28]而像网约车和外卖这样的平台则更贴近一个有组织的服务运营商,它们在不断挑战着组织化经营的工业时代的同行。
  ●数据。数据是生产过程中劳动者的副产品,我们的每一次浏览、点击都能被用于记录、分析、预测和激励未来更多的同种类劳动。我们已经见证了围绕数据产权争议、数据如何从中性的0和1变成企业有价值的资产。[29]
  这一光谱从(1)有组织的雇佣劳动开始,转向(2)无组织的个体活动(无论是市场经济还是礼物经济),并延伸到(3)和传统劳动与行业十分类似的平台。就传统工业时代有组织雇佣关系的演进而言,产生了从劳动合同到劳务合同到灵活用工调整法律的过程[30],但在中国语境下,互联网将这一进程加速了,直接提出了平台和大量生产者和消费者之间的法律关系问题。那么,两个阶段的连续性就需要在理论上给予说明:在何种程度上我们能够区分抖音视频制作者和网约车司机?他们本质上都是灵活用工,但获得的报酬和待遇完全不同,如果希望劳动法律保护后者而不过度扩大化、延伸到前者,那就有必要确立标准来识别人们不同的劳动预期。
  (二)区分数字劳动:劳动预期标准
  将人们广泛的线上与线下活动放在“数字劳动”这一概念下重述,由于缺乏具体的指涉,本身意义不大。上文的论述仅仅试图说明,发生劳动争议的分享经济特定领域源自一个更大范围内的数字劳动商品化过程。就本文的目的而言,本文更关注如何提出司法裁判标准将一部分劳动行为纳入法律保护,其余部分可以通过推动创设多元分配途径解决(详见第三部分);否则结果是要么一刀切地放任监管(这将导致事实上部分劳动者因不公平待遇失去保护),要么走到另一个极端:提高所有形态劳动的保护标准(这似乎不符合常识,也将摧毁互联网现有商业模式)。
  简单地在概念上区分物质与非物质劳动(或信息性与非信息性服务)并不能帮助解决这一问题。表面上看,我们更能够在日常语言和经验意义上把可见的人力直接提供的服务视为真正的劳动,而坐在电脑旁打字或玩手机游戏似乎难以在概念上被纳入真正的劳动,但大量在线文化产业平台正是通过使用大量用户的无偿劳动而兴起繁荣的。这部分劳动在分享和礼物经济的意识形态下产生的大量价值未能很好地分配给生产者,而是通过用户协议被无偿占有,其劳动地位并未得到真正承认。
  当前的司法判决基本上围绕客观标准展开,即首先关注实际存在的合同性质,而大部分需要事后确认劳动关系的合同显然都是合作协议或经济协议[31];其次如果愿意实质审查,则围绕若干从属性标准展开,往往认定劳动者和灵活用工平台之间不具有劳动从属性关系。[32]这些实践局限于特定行业的争议和诉讼,未能将其他领域(如微博上通过用户协议无偿永久使用UGC)纠纷纳入统一框架认识和处理。我们需要一个更有涵盖性的理论框架,结合常识和客观条件确定何种性质的数字劳动能够成为司法保护的劳动行为。
  隐私法长期以来存在类似的客观标准与主观标准的争议:如果法律保护那些过于主观的私人信息,则会影响正常的社会交往和公共价值;如果法律保护带有客观标准的统一个人信息,又会遗漏应当得到保护的隐私利益。“合理隐私期待”理论某种意义上是对两者的折中,既带有当事人主观预期的因素,又充分地结合了市场、场景和客观条件进行综合判断,已经被纳入广泛的司法实践中。[33]与这一理论类似,在判断某些活动能够构成劳动关系意义中的劳动时,也可以引入当事人预期标准,并结合一系列其他条件综合判断。这一“劳动预期”标准的核心内容是:劳动者对自身行为性质的合理预期应当作为保护正当劳动权益的重要参考因素,它包括了如下可分解的若干具体要素。
  ●用户主观上如何看待自己的网络活动,认为自己是在为平台工作、为自己工作,还是在从事休闲娱乐分享等非商业活动。
  ●如果用户认为自己在从事劳动工作,是否期待从这一过程中获得劳动报酬。
  ●用户事实上能否从劳动过程中通过分成、交易、打赏等选择中直接或间接获得报酬。
  ●用户与平台缔结的协议的性质,是普通的用户使用协议、合作协议还是经纪协议,双方是否就劳动关系达成了合意,内容包括灵活工作的时间和地点,无须到公司办公场所上班,亦无须遵守公司规章制度等。
  ●用户的劳动成果的使用和支配权如何分配。
  ●用户在客观上的劳动强度如何,是否更接近于全职工作状态,还是更加灵活松散状态。
  ●平台如何看待大量用户的集体活动,如果认为是非商品化的活动,是否实际从中获益。
  这一理论标准在一定程度上可以被视为劳动关系认定的充分标准,不仅涵盖了现有司法实践中的客观标准,还能够将非物质劳动甚至数据劳动都纳入进来统一考量。以下是该标准的一些应用。
  例1:对抖音(类似的有微博、微信公众号以及大量的普通信息生产)上的视频制作者而言,大部分人的使用预期是即时(而非持续)拍摄下日常生活中的短视频与人娱乐和分享,按常识而言一般不会认为是在工作,也不期待从中获得货币收益(如果有打赏更好),用户与平台签订的是使用协议,且授权平台无偿使用,客观上他们只是较为灵活地拍摄上传,并消费他人的视频。由此抖音视频制作者缺乏充分的劳动预期,如果希望从这一活动中获利,则可通过其他多元方式增加其获得合理报酬的可能性,但没有必要上升到劳动关系层面。
  例2:直播平台虽然某种程度上也是信息内容生产,但对于主播而言更贴近身体力行的表演,也更接近于一种劳动预期。在一些直播平台,虽然主播和平台签订了经纪协议,但约定的工作持续时间较长、强度较大(每天6—8个小时),也会按固定时间从平台那里获得收入。[34]同时,考虑到主播仍然有平台允许的打赏机制获得超额收入,还有必要综合认定特定情形下不同种类主播的特殊性。
  例3:网约车平台(类似的有快递、网约工平台)给予网约车司机更强的劳动预期,且相当多的司机已将平台当成专职工作(为获取补贴或进行了一次性购车、培训投入),固定甚至排他地为平台工作,有时工作时长还会超越出租车司机。烧钱补贴是新兴平台进入该市场的一个策略,但无法长期持续,有必要综合考虑工作强度和获得补贴的程度来判断劳动关系是否成立。[35]
  劳动预期理论为我们区分可受劳动法保护的数字劳动提供了第一层标准,接下来需要深入认定劳动关系的核心——从属性理论,探讨平台作为生产组织者与传统企业的异同。
  二、作为大众生产组织者的平台及其控制力
  (一)法律如何体现分享经济中劳动者地位
  总体而言,目前中国主要的分享经济法律规范和政策在推动分享经济发展的同时,更多偏重于消费者保护而非劳动者保护。[36]就C2C模式而言,数字平台连接了自愿达成交易的用户和服务提供者,尽管有时需要为后者的行为承担一定的侵权注意义务和安全保障义务。[37]在现有机制下,无论是消费者还是劳动者,都缺乏足够的能力控制数字经济的生产工具和生产资料,这通过一系列显著的法律安排体现出来。
  ●合同:劳动者的身份被消费者身份掩盖,用户协议格式条款的知情同意机制使成千上万的劳动者不得不接受默认的平台服务。[38]
  ●财产:分享经济的流行口号是“占有权与使用权分离”[39],这为大规模硬件群租、流媒体服务、SaaS等模式提供了理论支持;同时,在劳动者占有生产工具的场合,平台则可以直接从免费劳动过程中获益。[40]这些过程都否定了劳动生成产权的古典财产理论。[41]
  ●著作权:用户创造的信息内容通过用户协议无偿、永远授权给平台使用,尽管著作权仍然属于用户。
  ●劳动关系:就现有判决而言,法院少有事后确认数字劳动者与平台的劳动关系,更愿意坚持合同形式审查;即使在实质审查时,也倾向于排除灵活用工的劳动法保护。因为在缺乏新的实质性标准时,法院担心实质审查扩大化,对数字经济发展不利。[42]
  立法者和法院的态度表明,他们普遍将平台看成是一个介于企业和市场之间的经济形态,但更接近市场(经济学上“双边市场”理论即源于此[43])。从历史维度看,平台的出现在把蛋糕做大的同时(例如帮助中小企业匹配、融资),也冲击了传统企业组织。把平台看成是信息中介的流行主张,实际上单纯强调了互联网降低传统企业内部的信息成本和交易成本的面向。[44]然而,在平台逐步取代传统企业的同时,有必要同时关注传统企业其他方面的功能如何被替代或消失。企业内部的组织管理会形成网络,也会促成企业内部员工的连接,甚至导致扁平化组织架构的产生,以至于只有在规模维度上才能区分和数字平台上的网络、连接的差异。[45]由此我们需要看到平台在多大程度上继续承担社会生产组织、社会稳定、文化建设等传统功能。[46]如果这一点能够在理论上加以说明,无疑将为我们重新理解平台的法律属性以及劳动法律救济提供指引。[47]
  (二)当劳动变得更灵活:从属性标准重构
  平台形态超越了传统产业组织,使用灵活劳动创造价值,因此不受劳动合同及其法律的约束。这种主张忽视了至少是平台重新组织社会生产的商业逻辑、动力和能力。下文将按照传统劳动关系认定的从属性标准,重新在平

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